Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 177/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 62/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000062/2018
NIG: 3501645320170001765
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000177/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000296/2017-01
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA
Apelado SONNELAND INVERSIONES, S.L. JESUS QUEVEDO GONZALVEZ
Apelante Felisa PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ
Apelante Gregoria PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ
Apelante Juliana PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ
Apelante Manuela PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ
Apelante Natividad PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ
Apelante Piedad PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ
Apelante Rocío PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ
Apelante Secundino PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ
Apelante Tamara PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ
Apelante Visitacion PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ
Apelante Carlos Manuel PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ
Apelante Eva María PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ
Apelante Juan Luis PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ

Apelante Pedro Antonio PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
Presidente:
D. César José García Otero.
Magistrados/as.
Dña Emma Galcerán Solsona.
D. Javier Varona Gómez Acedo.
----------------------------------------------------
En Las Palmas de Gran Canaria a 15 de junio de 2.018.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias (Sala con sede en Las Palmas), el incidente de medidas cautelares seguido ante el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron
partes: Dña Felisa , D. Pedro Antonio , D. Juan Luis , Dña Piedad , Dña Gregoria , D. Secundino , Dña
Rocío , Dña Manuela , Dña Felisa , Dña Juliana , D. Carlos Manuel , Dña Visitacion y Dña Tamara ,
D. Juan Luis y Dña Berta (actuando mancomunadamente en nombre y representación de Doña Natalia ),
representados por la Procuradora Dña Petra Ramos Pérez y defendidos por la Letreada Dña Fernanda Reyes
Pérez Ramos; el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, representado y defendido por Letrado de los
Servicios Jurídicos municipales; y las entidades mercantiles Sonneland Inversiones S.L, representada por el
Procurador D. Jésus Quevedo Gonzálvez y defendido por el Letrado D. Francisco Acosta Sabater; pendiente
en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (solicitante de la
medida cautelar) contra el Auto del Juzgado de 1 de diciembre de 2.017 .

Antecedentes

PRIMERO. En incidente de medidas cautelares, del que ahora se conoce en apelación, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, dictó Auto, con fecha 1 de diciembre de 2.017 , cuya parte dispositiva, literalmente dice; '1. DESESTIMAR LA MEDIDA CAUTELAR instada por la Procuradora Dña Petra Ramos Pérez, en nombre y representación de los actores.

2. No hacer pronunciamiento sobre las costas del incidente'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los identificados como demandantes en el encabezamiento, del que se dio traslado a las demás partes (representaciones procesales del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y de la entidad mercantil Soneland Inversiones S.L.



TERCERO. Elevadas las actuaciones a la Sala, se formó rollo de apelación - registrado con el nº 62/18--- continuando por sus trámites con personación de las partes y señalamiento del 26 de abril del año en curso, que se demoró dado el volumen de asuntos en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo.Sr.Presidente, D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución, de la que ahora en apelación, rechazó la solicitud cautelar de anotación preventiva de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, de 2 de junio de 2.017, que aprobó asumir la iniciativa para el establecimiento del Sistema de Ejecución por compensación de la Unidad de Ejecución nº 1 del Sector 20-A, en relación con las fincas registrales nºs NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de San Bartolomé de Tirajana que se corresponden con las aportadas por los promotores del sistema.

Para ello, partió del examen de la concurrencia de los requisitos de los artículos 129 y ss de la ley jurisdiccional para la adopción de la medida, concluyendo que 'Teniendo en cuenta todo lo anterior, no procede acceder a la medida solicitada, en primer lugar, respecto del requisitos del periculum in mora no se acredita en debida forma que exista peligro para poder ejecutar la Sentencia caso de no procederse a la anotación preventiva de la demanda y es que el acto impugnado no supone la aprobación, ni aún forma inicial de estatutos y bases del proyecto de compensación y de proyecto de urbanización, sino que se trata de un acto preparatorio por el cual se ordena la incoación de los expedientes para la futura aprobación de los estatutos y bases de proyecto de compensación. Asimismo, tampoco quedan acreditados los perjuicios que podrían irrogarse para los demandantes para el caso de no procederse a la adopción de la medida cautelar. Por tanto, no concurren los presupuestos para poder adoptar la medida cautelar, por lo que procede desestimar la solicitud de anotación preventiva de demanda'.

En apelación, la argumentación de la parte apelante (solicitante de la medida) se basa en que, de conformidad con el artículo 65 del Texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, era obligada la adopción de la medida al ejercitarse la acción judicial dirigida a la declaración de nulidad de un instrumento de ejecución urbanística, para lo cual parte del tenor literal del precepto que alude a que 'Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad..', sin que sean aplicables los criterios de valoración/ponderación de la tutela cautelar de los artículos 129 y ss de la LJCA A ello añade, como un segundo motivo de apelación, que también era procedente la anotación a la vista del artículo 67 del Reglamento Hipotecario Urbanístico, que solo exige la audiencia del titular de la finca y la fijación de una indemnización por los perjuicios que se le pudieran irrogar que, según considera la parte, no afectarían a la ejecución del acto y no podría ser superiores al coste del procedimiento pues la anotación no imposibilita la transmisión de la propiedad sino tan solo tiene efectos informativos para terceros de buena fe, lo que la convierte, en puridad, en una garantía de terceros.

En línea con lo anterior, y como argumento subsidiario, y solo para el caso de que se estimase procedente condicionar la anotación a la garantía de la indemnización de los daños y perjuicios que pudiesen derivar de la desestimación del recurso, advierte que se compromete a prestar caución, si bien debe quedar reducida al importe de los gastos procesales derivados de la defensa en el proceso.



SEGUNDO. Pues bien, en cuanto al primer motivo de apelación, considera esta Sala, en plena concordancia con la posición de las partes apeladas, que del artículo 65 del Texto Refundido no se deduce --- ni de su literalidad, ni de su interpretación sistemática y concordada con los correspondiente preceptos del Reglamento hipotecario --, que la interposición de un recurso contencioso-administrativo en relación con la aprobación de un instrumento de ejecución urbanística sea un título inscribible 'ex lege', sin necesidad de otro requisito distinto a la existencia del acto urbanístico y acción judicial. Y es que lo que dice el precepto es que 'Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad', frase , habitual en la legislación hipotecaria, que se debe entender, en su contexto, como títulos susceptibles de inscripción, pero siempre y cuando concurran los requisitos que, en el caso de anotaciones de recursos judiciales, corresponde examinar y valorar al órgano judicial. Dicho en otras palabras, la frase equivale a que podrán inscribirse y no a que, siempre, serán inscribibles.

En esta línea, la interpretación que propone la parte apelante podría dar lugar a situaciones con daños desproporcionados a los interesados en la puesta en marca de un sistema de gestión urbanística en cuanto cualquier recurso judicial interpuesto, sin conocer los motivos, por la sola interposición, obligaría a la anotación con el único control de cumplimiento de los requisitos formales, sin ningún margen de valoración de lo que es la procedencia a la vista de las particulares circunstancias del caso. Es mas, dicha interpretación supondría concluir que el Texto refundido dejó sin contenido el Reglamento Hipotecario que hace referencia expresa a 'justificación suficiente' de la medida como parámetro de examen de su procedencia.



TERCERO. Por tanto, es ajustado a derecho que la juzgadora reconduzca el examen de la procedencia de la tutela cautelar en forma de anotación preventiva a los requisitos de 'periculum in mora' y valoración de intereses en conflicto, esto es, a los artículos 129 y ss de la LJCA , que son los que regulan los parámetros o requisitos para acceder a la tutela cautelar, lo cual es plenamente compatible con la necesaria adaptación interpretativa a lo que es la concreta y peculiar medida solicitada.

Por lo demás, en la valoración de los intereses enfrentados, tampoco estamos de acuerdo con la parte que la medida no causa perjuicios a los promotores del sistema de gestión pues su finalidad es, tan solo, la protección de terceros adquirentes de buena fe, y ello por cuanto siendo cierto que esa es la finalidad de toda medida cautelar de anotación preventiva, como corresponde a su naturaleza informativa, es notorio, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo, que una medida de estas características incide, o puede incidir, en el desarrollo del sistema de gestión y en la ejecución, y, muy particularmente, en la financiación al ser mas que evidente los efectos que puede ocasionar para posibles compradores de fincas de futuras fincas de resultado, y, en general, para los que, , de una un otra forma, sopesen o valoren unirse al sistema, e incluso para la financiación de la ejecución de la urbanización. El propio Tribunal Supremo ha seguido esta interpretación en sentencia de 20 de abril de 2.004 (rec 7.304/20001 ) al unir justificación suficiente para la adopción de la medida a los preceptos reguladores de la tutela cautelar en el orden contencioso- administrativo, y, como advierte la entidad apelada, esta es la interpretación prácticamente unánime, con algunos mínimos matices, que siguen las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia Por eso el reglamento ha decidido unir la posibilidad de la medida a la existencia de 'justificación suficiente' entendida como explicación al órgano judicial de las razones por las que, tanto desde el punto de vista del 'periculum in mora' como del 'fumus boni iuris' es oportuno y/o necesario adoptar la medida, explicación que, en el caso, no ofreció la parte en la solicitud cautelar, ni tampoco en apelación, aunque este sería ya un momento temporalmente inidóneo, de forma que continua insistiendo en el automatismo de la medida y en su finalidad de protección de terceros adquirentes como supuesto claro de 'periculum in mora' cuando dicho requisito se debe valorar en relación con la pretensión, esto es, con el peligro de pérdida de la finalidad legítima del recurso de no adoptarse la medida y no con relación al peligro para terceros, cuyo examen solo puede ser por vía de la gravedad de los perjuicios que se les podrían ocasionar de no adoptarse la medida, es decir, por vía de la valoración de los intereses enfrentados.

Lo dicho es mas que suficiente para la desestimación del recurso de apelación, sin que sea necesario entrar a examinar la naturaleza y alcance del acto recurrido (según las partes apeladas acto de tramite no cualificado), ni lo relativo al posible importe de la garantía ya que, al considerar no justificada la medida, es innecesario examinar si debió o no condicionarse a la indemnización de perjuicios, que serian los que podrían causarse, no a terceros, sino a los interesados en la ejecución del sistema de gestión que se va a poner en marcha.



CUARTO. En cuanto a las costas de la apelación, deberán ser impuestas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , si bien siguiendo lo que es ya una práctica reiterada de la Sala, que sigue así lo que hacen otras Salas de lo Contencioso-administrativo, y lo que hace el Tribunal Supremo en el examen en casación ( en relación con la anterior regulación), consideramos oportuno limitar dichas costas a la suma de mil euros para cada una de las partes codemandadas, por todos los conceptos, esto es, como suma a reclamar por la desestimación de la apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

II.FUNDAMENTOS JURÍDICOS.


PRIMERO. La resolución, de la que ahora en apelación, rechazó la solicitud cautelar de anotación preventiva de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, de 2 de junio de 2.017, que aprobó asumir la iniciativa para el establecimiento del Sistema de Ejecución por compensación de la Unidad de Ejecución nº 1 del Sector 20-A, en relación con las fincas registrales nºs NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de San Bartolomé de Tirajana que se corresponden con las aportadas por los promotores del sistema.

Para ello, partió del examen de la concurrencia de los requisitos de los artículos 129 y ss de la ley jurisdiccional para la adopción de la medida, concluyendo que 'Teniendo en cuenta todo lo anterior, no procede acceder a la medida solicitada, en primer lugar, respecto del requisitos del periculum in mora no se acredita en debida forma que exista peligro para poder ejecutar la Sentencia caso de no procederse a la anotación preventiva de la demanda y es que el acto impugnado no supone la aprobación, ni aún forma inicial de estatutos y bases del proyecto de compensación y de proyecto de urbanización, sino que se trata de un acto preparatorio por el cual se ordena la incoación de los expedientes para la futura aprobación de los estatutos y bases de proyecto de compensación. Asimismo, tampoco quedan acreditados los perjuicios que podrían irrogarse para los demandantes para el caso de no procederse a la adopción de la medida cautelar. Por tanto, no concurren los presupuestos para poder adoptar la medida cautelar, por lo que procede desestimar la solicitud de anotación preventiva de demanda'.

En apelación, la argumentación de la parte apelante (solicitante de la medida) se basa en que, de conformidad con el artículo 65 del Texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, era obligada la adopción de la medida al ejercitarse la acción judicial dirigida a la declaración de nulidad de un instrumento de ejecución urbanística, para lo cual parte del tenor literal del precepto que alude a que 'Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad..', sin que sean aplicables los criterios de valoración/ponderación de la tutela cautelar de los artículos 129 y ss de la LJCA A ello añade, como un segundo motivo de apelación, que también era procedente la anotación a la vista del artículo 67 del Reglamento Hipotecario Urbanístico, que solo exige la audiencia del titular de la finca y la fijación de una indemnización por los perjuicios que se le pudieran irrogar que, según considera la parte, no afectarían a la ejecución del acto y no podría ser superiores al coste del procedimiento pues la anotación no imposibilita la transmisión de la propiedad sino tan solo tiene efectos informativos para terceros de buena fe, lo que la convierte, en puridad, en una garantía de terceros.

En línea con lo anterior, y como argumento subsidiario, y solo para el caso de que se estimase procedente condicionar la anotación a la garantía de la indemnización de los daños y perjuicios que pudiesen derivar de la desestimación del recurso, advierte que se compromete a prestar caución, si bien debe quedar reducida al importe de los gastos procesales derivados de la defensa en el proceso.



SEGUNDO. Pues bien, en cuanto al primer motivo de apelación, considera esta Sala, en plena concordancia con la posición de las partes apeladas, que del artículo 65 del Texto Refundido no se deduce --- ni de su literalidad, ni de su interpretación sistemática y concordada con los correspondiente preceptos del Reglamento hipotecario --, que la interposición de un recurso contencioso-administrativo en relación con la aprobación de un instrumento de ejecución urbanística sea un título inscribible 'ex lege', sin necesidad de otro requisito distinto a la existencia del acto urbanístico y acción judicial. Y es que lo que dice el precepto es que 'Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad', frase , habitual en la legislación hipotecaria, que se debe entender, en su contexto, como títulos susceptibles de inscripción, pero siempre y cuando concurran los requisitos que, en el caso de anotaciones de recursos judiciales, corresponde examinar y valorar al órgano judicial. Dicho en otras palabras, la frase equivale a que podrán inscribirse y no a que, siempre, serán inscribibles.

En esta línea, la interpretación que propone la parte apelante podría dar lugar a situaciones con daños desproporcionados a los interesados en la puesta en marca de un sistema de gestión urbanística en cuanto cualquier recurso judicial interpuesto, sin conocer los motivos, por la sola interposición, obligaría a la anotación con el único control de cumplimiento de los requisitos formales, sin ningún margen de valoración de lo que es la procedencia a la vista de las particulares circunstancias del caso. Es mas, dicha interpretación supondría concluir que el Texto refundido dejó sin contenido el Reglamento Hipotecario que hace referencia expresa a 'justificación suficiente' de la medida como parámetro de examen de su procedencia.



TERCERO. Por tanto, es ajustado a derecho que la juzgadora reconduzca el examen de la procedencia de la tutela cautelar en forma de anotación preventiva a los requisitos de 'periculum in mora' y valoración de intereses en conflicto, esto es, a los artículos 129 y ss de la LJCA , que son los que regulan los parámetros o requisitos para acceder a la tutela cautelar, lo cual es plenamente compatible con la necesaria adaptación interpretativa a lo que es la concreta y peculiar medida solicitada.

Por lo demás, en la valoración de los intereses enfrentados, tampoco estamos de acuerdo con la parte que la medida no causa perjuicios a los promotores del sistema de gestión pues su finalidad es, tan solo, la protección de terceros adquirentes de buena fe, y ello por cuanto siendo cierto que esa es la finalidad de toda medida cautelar de anotación preventiva, como corresponde a su naturaleza informativa, es notorio, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo, que una medida de estas características incide, o puede incidir, en el desarrollo del sistema de gestión y en la ejecución, y, muy particularmente, en la financiación al ser mas que evidente los efectos que puede ocasionar para posibles compradores de fincas de futuras fincas de resultado, y, en general, para los que, , de una un otra forma, sopesen o valoren unirse al sistema, e incluso para la financiación de la ejecución de la urbanización. El propio Tribunal Supremo ha seguido esta interpretación en sentencia de 20 de abril de 2.004 (rec 7.304/20001 ) al unir justificación suficiente para la adopción de la medida a los preceptos reguladores de la tutela cautelar en el orden contencioso- administrativo, y, como advierte la entidad apelada, esta es la interpretación prácticamente unánime, con algunos mínimos matices, que siguen las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia Por eso el reglamento ha decidido unir la posibilidad de la medida a la existencia de 'justificación suficiente' entendida como explicación al órgano judicial de las razones por las que, tanto desde el punto de vista del 'periculum in mora' como del 'fumus boni iuris' es oportuno y/o necesario adoptar la medida, explicación que, en el caso, no ofreció la parte en la solicitud cautelar, ni tampoco en apelación, aunque este sería ya un momento temporalmente inidóneo, de forma que continua insistiendo en el automatismo de la medida y en su finalidad de protección de terceros adquirentes como supuesto claro de 'periculum in mora' cuando dicho requisito se debe valorar en relación con la pretensión, esto es, con el peligro de pérdida de la finalidad legítima del recurso de no adoptarse la medida y no con relación al peligro para terceros, cuyo examen solo puede ser por vía de la gravedad de los perjuicios que se les podrían ocasionar de no adoptarse la medida, es decir, por vía de la valoración de los intereses enfrentados.

Lo dicho es mas que suficiente para la desestimación del recurso de apelación, sin que sea necesario entrar a examinar la naturaleza y alcance del acto recurrido (según las partes apeladas acto de tramite no cualificado), ni lo relativo al posible importe de la garantía ya que, al considerar no justificada la medida, es innecesario examinar si debió o no condicionarse a la indemnización de perjuicios, que serian los que podrían causarse, no a terceros, sino a los interesados en la ejecución del sistema de gestión que se va a poner en marcha.



CUARTO. En cuanto a las costas de la apelación, deberán ser impuestas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , si bien siguiendo lo que es ya una práctica reiterada de la Sala, que sigue así lo que hacen otras Salas de lo Contencioso-administrativo, y lo que hace el Tribunal Supremo en el examen en casación ( en relación con la anterior regulación), consideramos oportuno limitar dichas costas a la suma de mil euros para cada una de las partes codemandadas, por todos los conceptos, esto es, como suma a reclamar por la desestimación de la apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación: III. F A L L O .

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña Petra del Carmen Ramos Pérez, en nombre y representación de Dña Felisa , y los/as demás identificados en el encabezamiento, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionado en el Antecedente Primero, el cual confirmamos.

Con imposición a dicha parte de las costas de la apelación, con el límite señalado en el último Fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y de cuyo régimen de recursos se informa a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.