Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 177/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4267/2017 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00177/2019
Recurso de apelación número: 4267/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 28 de marzo de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4267/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la Letrada del Ayuntamiento de A Coruña Dª. MARÍA JOSÉ MACIAS MOURELLE, en nombre y
representación del AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA y por el Procurador D. JORGE BEJERANO PÉREZ,
en nombre y representación de SOBRESGA, S.L., asistido por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN TALÍN MARIÑO,
contra la Sentencia 49/2017 de 31 de marzo, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número
2 de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 69/2016, por la que con estimación parcial del recurso se estimó
la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada SOBRESGA, S.L. y se reconoció su derecho a ser
indemnizada por el Ayuntamiento de A Coruña como consecuencia de los incumplimientos de los convenios
suscritos el 14 de abril de 1.993 y 12 de mayo de 2006.
En el presente recurso son parte apelante y apeladas tanto el AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA,
representada y defendida por el Letrado Consistorial, como la mercantil SOBRESGA, S.L. representada por
el Procurador D. JORGE BEJERANO PÉREZ, en nombre y defendida por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN TALÍN
MARIÑO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del recurso es la Sentencia 49/2017 de 31 de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 69/2016, por la que con estimación parcial del recurso se estimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada SOBRESGA, S.L. y se reconoció su derecho a ser indemnizada por el Ayuntamiento de A Coruña como consecuencia de los incumplimientos de los convenios suscritos el 14 de abril de 1.993 y 12 de mayo de 2006 en las siguientes conceptos: - abono de los intereses del valor del aprovechamiento que no ha podido materializar, reconocido en la APE H21 (629,952 m2, con exclusión de del reconocido en el POL H301) - el tipo de interés será el que corresponda a cada año - el periodo de devengo desde la reclamación en vía administrativa hasta la aprobación del instrumento de planeamiento que permita materializar el aprovechamiento - los gastos inútiles en los que haya incurrido la actora desde el 24 de mayo de 2006, que se cuantifiquen en ejecución de sentencia

SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el Ayuntamiento de A Coruña .

Por el Ayuntamiento después de transcribir la petición subsidiaria contenida en el escrito de conclusiones de la parte recurrente, fundamenta el recurso en cuestionar el criterio mantenido por esta Sala en la St. de 2 de junio de 2016 (RA 4148/2016) defendiendo que cumplió estrictamente las previsiones del convenio suscrito en mayo de 2006, por entender que no se reconoció una edificabilidad concreta sino '... el que de conformidad con la normativa urbanística les corresponda en cada momento ...' y le fueron adjudicados a la recurrente un total de 1.154,36 m2e con cargo al 10% de cesión obligatoria y 813,14 m2e correspondientes al aprovechamiento patrimonial (apartado 4 del folio 191) condiciones que defiende que fueron cumplidas sin que pueda imputarse ninguna responsabilidad al Ayuntamiento a la imposibilidad de materializar el aprovechamiento en la APE H2.01 porque vino determinada por la declaración de la Torre de Hércules como patrimonio de la humanidad.

Mantiene el Ayuntamiento en su recurso que del aprovechamiento comprometido 629,952 m2 le fueron adjudicados en el APE H2.01 y el resto en el POL H3.01. Éste último no se vio afectado por la declaración de la Torre de Hércules, pero en cualquier caso defiende que con la aprobación de los Proyectos de Compensación de ambos ámbitos se dio cumplimiento a las obligaciones asumidas en el Convenio de 12 de mayo de 2006, sin que la imposibilidad de obtener la licencia pueda considerarse un incumplimiento contractual, por lo que termina interesando la revocación de la sentencia por inexistencia de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento.

En segundo lugar entiende que ha de revocarse el derecho a la indemnización de gastos inútiles a partir de 24 de mayo de 2006, por no haberse acreditado gasto alguno con posterioridad a esa fecha, por lo que entiende que la pretensión debió ser rechazada de plano sin posibilidad de que se presente la justificación en trámite de ejecución de sentencia.

En atención a lo expuesto termina interesando la revocación de la sentencia y la desestimación del recurso.



TERCERO .- Del recurso de apelación interpuesto por la entidad SOBRESGA, S.L.

La entidad recurrente interesa la revocación de la sentencia en atención a que el Juzgador de Instancia habría realizado una interpretación incorrecta de la St. de 2 de junio de 2016, dictada por esta Sala, al determinar las consecuencias de los incumplimientos del Ayuntamiento de A Coruña porque en aquella ocasión la recurrente no había interesado la resolución del convenio de 2006, por lo que la sentencia no podía declararla, pero en este caso sí que se reclamaba la resolución con arreglo a lo que dispone el Art. 1124 del Código Civil , advirtiendo que no es que el cumplimiento por parte de la administración vaya a sufrir un retraso sino que ya resulta imposible porque no puede desarrollarse el ámbito H2.01, sin que quepa obligar a la recurrente a recibirlo en otro lugar distinto, ya que pretende trasladarlo al PE Q-14.

Advierte que facultar al Ayuntamiento a entregar el aprovechamiento en otro lugar implica una vulneración del Art. 1.256 del Código Civil y obliga a la recurrente a mantener unos préstamos hipotecarios que asumió con la compra de las parcelas hasta que el Ayuntamiento decida cumplir sus obligaciones.

Denuncia además que el ámbito al que se pretende trasladar el aprovechamiento PE Q-14 nunca podrá ser desarrollado por los propietarios (en atención a su superficie - 765.816 m2-, la iniciativa para su desarrollo por cooperación corresponde al Ayuntamiento, cambiando la ubicación de las edificaciones, se incrementan las cesiones para dotaciones públicas, obligación de destinar parte a vivienda de protección oficial) y sin que la sentencia se refieran esas diferencias, por lo que también por estos motivos entiende que el convenio suscrito es de imposible cumplimiento por causa imputable al Ayuntamiento.

Advierte que ni siquiera en la PE Q-14 se podrá materializar el aprovechamiento porque el Ayuntamiento aprobó la modificación parcial del PGOM.

En todo caso defiende que el aprovechamiento final del que se le ha privado asciende a 7.392 m2, que valorados con arreglo al proyecto de compensación aprobado en San Amaro a razón de 1.502 €/m2 resulta una indemnización de 11.102.784 €, que debiendo ser actualizada con arreglo al IPC (11,8%) asciende la indemnización a 12.412.912,51 € e incrementada con los gastos en seno de la Junta de Compensación (573.082,58 €); además unos gastos por la demora en la entrega del aprovechamiento que se reconoce en el PE Q-14 que cifra en 14.808.518,40 €; y una indemnización por lucro cesante que calcula a razón del 18% de un total de 15.759.744 € que ascendería a 2.836.753,92 €.

Mantiene que debe ser indemnizada en la demora de la entrega de la edificabilidad comprometida y que las cantidades han de ser actualizadas.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- De la oposición al recurso por el apelado.

En el presente caso al ser las dos partes apelantes y apelados ambas se han opuesto recíprocamente al recurso formulado por la parte contraria.



QUINTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 21 de marzo de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de las matizaciones que se contienen en los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.

Son varios los recursos interpuestos en relación con el complejo proceso de urbanización del entorno de la Torre de Hércules y las consecuencias derivadas de su declaración como patrimonio de la humanidad, por lo que fueron varias las empresas promotoras que, ante las dificultades para materializar el aprovechamiento comprometido en diferentes convenios, promovieron los recursos interesando, en unos casos, la declaración de responsabilidad patrimonial del Concello y, en otros -como el presente-, su resolución. En cualquier caso, resulta conveniente hacer un examen sucinto de los antecedentes de la situación actual en relación con cada una de ellas, por venir exigidos por la claridad de lo que hemos de decidir.

Por lo que respecta a SOBRESGA, S.L. los más relevantes que se extraen de la demanda y no fueron discutidos por la administración, son los siguientes: 1.- En la década de los 90 el Concello de A Coruña decidió acometer obras de ampliación del paseo marítimo, con dotación de espacios públicos y zonas verdes, para lo cual suscribió convenios con diferentes propietarios de los terrenos.

2.- En este proceso el Concello suscribió 14 de abril de 1.993 un convenio para la cesión de 46.000 metros para su inmediata ocupación y el Ayuntamiento se comprometía a redactar una modificación del PGOM reconociéndole una edificabilidad bruta de 1,5 m2/m2.

3.- La modificación no se produjo hasta el PGOM de 1998, que incluyó los terrenos en el ámbito del Suelo Urbano No Consolidado APE H2.01, con un aprovechamiento tipo de 0,807196 m2/m2, lo que disminuía considerablemente la edificabilidad en relación con la contemplada en los convenios.

4.- Durante todo este proceso la empresa formalizó varios créditos hipotecarios (en número de 11 y con un importe de 9.584.284 €) y formalizó permutas con algunos propietarios hasta llegar a adquirir un total de 14.979,13 m2 de la superficie del ámbito.

5.- Constituida la Junta de Compensación a la empresa recurrente le correspondió una cuota del 19,75265%.

6.- Iniciado un procedimiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial se firmó un acuerdo indemnizatorio el 22 de octubre de 2003, con el reconocimiento a los afectados del derecho a percibir por la ocupación temporal de sus propiedades y la demolición de las construcciones la cantidad total de 6.526,149,81 € a abonar mediante la entrega de 6.221,38 m2 de aprovechamiento urbanizado y 4.798 m2 de aprovechamiento sin urbanizar en APE H2.01, en el que a la entidad SOBRESGA, S.L. que posteriormente fue modificado por el firmado el 12 de mayo de 2006 con unas nuevas cuotas de participación, que establece: 'Que es voluntad de ambas partes hacer compatible por un lado la necesaria adquisición de los terrenos ocupados por el Paseo Marítimo por la Administración poniendo fin a la responsabilidad patrimonial que generó la ocupación sin título, así como resolver de mutuo acuerdo la responsabilidad patrimonial en que incurre esta Administración por incumplimiento del convenio firmado el 14 de abril de 1993; y por otra, el deseo de los titulares de suelo de mantener el aprovechamiento inherente a sus terrenos para su posterior materialización en el ámbito sin perjuicio de la completa puesta a disposición a favor del Ayuntamiento a través del Proyecto de equidistribución, y encontrar solución al expediente de responsabilidad patrimonial del que resultan afectados...

...con relación a los derechos indemnizatorios que les corresponden por la ocupación sin título de sus parcelas y la eliminación de edificaciones, así como por cualquier otro concepto que consideren ser indemnizados, dando así por finalizado el expediente de responsabilidad patrimonial que por cualquier concepto les pudiera corresponder...' 7.- No se discute que varios promotores solicitaron licencias de obras para la construcción de garajes y edificios que fueron denegadas y confirmada jurisprudencialmente la denegación por Sts. de los juzgados y confirmada por esta Sala, en atención a que la Torre de Hércules fue declarado patrimonio de la Humanidad..

8.- Tampoco se discute que el nuevo PGOM de 2013 prevé la inclusión de los terrenos en el Plan Especial 'Parque Torre de Hércules' (PE Q-14) en el que se incluye un 'área de movimiento de la edificación' con la previsión de 37.171 m2 de nueva construcción, pero cambiando el sistema de actuación de compensación a cooperación.



SEGUNDO .- Del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de A Coruña y del precedente de esta Sala.

Como dijimos en el anterior apartado son varios los recursos en los que se suscita la cuestión del incumplimiento por parte del Ayuntamiento de A Coruña de los convenios alcanzados con los promotores en 2006, por lo que necesariamente las soluciones si no idénticas si han de ser sustancialmente coincidentes, por ser un resultado que viene impuesto por razones de seguridad jurídica.

En atención a ese razonamiento hemos de referir ahora el precedente de la St. 211/2018 de 31 de mayo, recaída en el recurso 4540/2016 , en la que en relación con otro promotor dijimos: En todo caso, a este respecto hemos de reconocer que los términos de la oposición al recurso de apelación resultan más esclarecedores de la amplitud en la que entienden reconocida la indemnización mediante devengó del interés legal, al señalar que se trataría de considerar la totalidad del aprovechamiento y no solo el de atribución municipal otorgado en el acuerdo transaccional para cerrar el expediente de responsabilidad patrimonial, en el sentido de que habrían de calcularse sobre la totalidad del aprovechamiento y no exclusivamente sobre el atribuido como compensación de perjuicios por el propio Ayuntamiento.

Pues bien, es evidente que los términos de la sentencia vedan una interpretación tan interesada como la que mantiene la apelada en su oposición al recurso, porque el Juzgador de instancia no se separó del criterio sostenido por esta Sala en la St. de 2 de junio de 2016 (recaída en el Recurso 4148/2016 ) como resulta que después de su transcripción parcial expresamente señale: '... y a este orden de razonamiento, de estimación parcial y de criterios en orden a la fijación de la indemnización esta sujeto este juzgador, así se reconoce y declara el derecho de la actora a ser indemnizada en primer lugar con el abono de intereses del valor del aprovechamiento que la recurrente aún no ha podido materializar, el tipo de interés será el que corresponda a cada año, y el devengo se iniciará en la fecha de la reclamación en vía administrativa y se culminará en la fecha en la que se apruebe el instrumento de ejecución del planeamiento que permita materializar el aprovechamiento en la correspondiente edificación...' Por ello la literalidad de la Sentencia obliga a considerar que los intereses a cuyo abono condena son los equivalentes a los que se reconocieron a otro promotor (GAGONSA) en el Recurso 4148/2016 (en la que se cifró su compensación por aprovechamiento en 582,798,23 €, porque tenía un 8,9302% del total de 6.526.149,82 €). Por lo que la aplicación del mismo criterio al presente caso al ser el porcentaje de CONVIGA, S.L. de un 5,98% el cálculo de los intereses debe hacerse sobre la cantidad de 390.805,42 € ya que como se dijo en la anterior Sentencia de 2 de junio de 2016 : '...Pero los términos de este documento (refiriéndose al de 24-5-2006) determinan que la recurrente no pueda reclamar por algo anterior a esa fecha, pues aceptó el pago de la indemnización convenida por cualquier concepto por el que considerase que debía ser indemnizada. La reclamación de la recurrente no es por la pérdida del aprovechamiento urbanístico, pues mantiene aquél con el que fue indemnizada, sino por la demora que sufre la posibilidad real de materializar ese aprovechamiento mediante la correspondiente edificación... que es el equivalente de la indemnización que le correspondería en metálico, resultando de aplicar a la indemnización total, establecida en 6.526.149,82 euros, el 8,9302 %, cuota establecida en el reparto de indemnizaciones, lo que da un resultado de 582.798,23 euros. Por lo tanto este es el valor convenido en la referida fecha del aprovechamiento con el que había de ser indemnizada la entidad actora... Por ello la acción que con carácter principal ejercita la parte actora tiene que ser acogida en lo que se refiere al abono de intereses del valor del aprovechamiento que la recurrente aún no ha podido materializar, si bien este valor ha de ser el de 582.798,23 euros...' En relación con esta cuestión debemos advertir, por una parte, que la circunstancia de que la hoy apelada hubiese promovido un recurso por responsabilidad contractual, estimado parcialmente por la St. de esta Sala de 17 de noviembre de 2005 - conformada por el T.S. en la St. de 11 de octubre de 2007- no introduce ningún matiz diferenciador que merezca tal desigualdad en la indemnización, máxime cuando el convenio transaccional del expediente de responsabilidad patrimonial -firmado en mayo de 2006- fue posterior a la primera de las sentencias y en el expresivamente se renuncia a toda indemnización que le pudiera corresponder por cualquier concepto, al señalar: '...con relación a los derechos indemnizatorios que les corresponden por la ocupación sin título de sus parcelas y la eliminación de edificaciones, así como por cualquier otro concepto que consideren ser indemnizados, dando así por finalizado el expediente de responsabilidad patrimonial que por cualquier concepto les pudiera corresponder...' Por otra que la aplicación de la identidad del criterio impide que podamos acoger la pretensión del Ayuntamiento de que los intereses se calculen en función del valor otorgado al suelo urbanizado, que reduciría considerablemente la cantidad sobre la que ha de realizarse el cálculo.

Finalmente, si tenemos en cuenta las nuevas determinaciones del PGOM de 2013 y el cambio del sistema de actuación (de compensación a cooperación) y el tiempo que previsiblemente se invertirá en su desarrollo, de mantenerse el criterio sostenido en la sentencia y defendido por la recurrente -ahora apelada- de incluir en el cálculo la totalidad del aprovechamiento, resultaría una indemnización desproporcionada, que quebraría el principio de igualdad entre los promotores que se encuentran en idéntica situación de partida.

Por ello, este motivo del recurso ha de ser estimado y en definitiva declaramos que los intereses que han de ser abonados a la recurrente han de calcularse sobre la base de la cantidad señalada, respetándose los demás parámetros de la sentencia de instancia que no resultaron impugnados.



TERCERO.- Sobre la inexistencia de responsabilidad contractual por parte del Ayuntamiento.

La lectura del acuerdo cerrado en mayo de 2006 resulta revelador para desechar el argumento de la inexistencia de responsabilidad patrimonial cuando resulta, por una parte, que está expresamente reconocido el incumplimiento de los convenios que permitieron al Ayuntamiento ocupar los terrenos y ampliar el paseo y, por otra, del complejo y prolongado proceso, resulta que los propietarios se desprendieron de unos terrenos permitiendo la actuación municipal en base a unas expectativas que se vieron frustradas, pese a reconocer a los afectados su interés en mantener el aprovechamiento en el ámbito, cuya concreción ahora dependerá del desarrollo del Plan Especial 'Parque Torre de Hércules' (PE Q-14) con evidente protagonismo de la administración municipal que no podía desconocer las positivas implicaciones que la declaración de la Torre como Patrimonio de la Humanidad comporta, aunque genere unos efectos colaterales como la imposibilidad de cumplir los términos de los convenios a la hora de materializar los aprovechamientos comprometidos, por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.

Es evidente que pese a que los supuestos no resultan idénticos, toda vez que en el presente caso no se suscita la duda acerca de sí la indemnización habría de calcularse sobre la totalidad del aprovechamiento que se comprometía el Ayuntamiento a reconocer en el convenio de 1.993, sino que se concreta en los intereses del valor del aprovechamiento calculado sobre la base de los parámetros que dieron lugar al Convenio de 2006 en el APE H2.01, se impone aplicar idéntico criterio y reconocer a la recurrente una indemnización consistente en los intereses devengados por una cantidad calculada sobre la base el 16,9474% del importe total del valor del aprovechamiento calculado en el convenio de 2006, esto es 1.106.012,71 € (que se determinan en base a aquél porcentaje aplicado sobre la cantidad total en la que valoró el aprovechamiento de 6.526.149,82 €) con exclusión del reconocido en el POL H301 y que se devengarían desde la fecha de presentación de la reclamación hasta la aprobación del instrumento de planeamiento que permita la materialización, de modo que este aspecto del recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento ha de ser desestimado.



TERCERO .- Indemnización por los gastos inútiles realizados con posterioridad a 24 de mayo de 2006 .

También en este motivo del recurso esgrimido por el Ayuntamiento de A Coruña resulta condicionado por lo previamente resuelto por esta Sala en la St. de 7 de junio de 2016 y que, como se dice en la sentencia recurrida, es bien conocida por las partes.

Es evidente que en materia de responsabilidad patrimonial el recurrente habría de fijar las cantidades o determinar los parámetros que permitan su concreción, por aplicación supletoria de lo que dispone el Art.

219 de la LEC , pero en el presente caso no se trata de hacer una imputación genérica de las cantidades abonadas a la Junta de Compensación para mantener el aprovechamiento sino que se limitan a aquellos gastos en los que la recurrente hubiese incurrido con posterioridad a la firma del convenio de 2 de mayo de 2006 y que hubieren resultado inútiles, lo que es perfectamente posible con arreglo a lo que dispone el Art. 71 de la LRJCA que permite el establecimiento de las bases para la determinación de la cuantía -en este caso que sean posteriores a la firma del convenio y que resultaran inútiles- y además reiterar lo que declaramos en la sentencia de junio de 2016, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado.



CUARTO .- Sobre la resolución del convenio de 2006 interesada por la recurrente .

La entidad SOBRESGA, S.L. interesó en su demanda, como primera de las pretensiones, que se declarara la resolución del convenio de 2006 en base a la aplicación de la condición resolutoria que ha de reconocerse implícita en las obligaciones recíprocas conforme a lo que dispone el Art. 1.124 del Código Civil , de aplicación a los convenios administrativos.

Pero la condición resolutoria ha de ser aplicada con prudencia en el ámbito de los contratos y/o convenios administrativos, máxime cuando se trata de convenios de planeamiento y que están sujetos a plazos de desarrollo que suelen dilatarse y sobre los que además de ordinario inciden modificaciones o situaciones no previstas al tiempo de su conclusión.

En este sentido conviene recordar lo que tiene declarado la jurisprudencia al respecto.

STSJ de Madrid 5 de diciembre de 2018 ( Sentencia: 945/2018 - Recurso: 868/2018 Ponente: MARIA DEL PILAR GARCIA RUIZ)

SEXTO .- La acción que el demandante en la instancia ejercitó ante el Ayuntamiento para resolver la relación contractual establecida entre ambas partes se encuadra en el artículo 1124 del Código Civil , dada la naturaleza contractual de los documentos firmados por ellas. A tenor, pues, del citado precepto legal, un contrato como es en este caso el Convenio produce obligaciones recíprocas cuya inobservancia por cualquiera de las partes permite al perjudicado poder exigir el cumplimiento o la resolución, con el resarcimiento de los daños y abono de los intereses en ambos casos.

En aplicación del precepto que se acaba de referir, la jurisprudencia [y así se recoge en Sentencias de esta misma Sala y Sección de 8 de abril de 2016 (PO 1643/2015 ) y 5 de julio de 2016 (PO 71/2015 )] se refiere a la necesidad de cumplimiento de los siguientes requisitos: '1º) Que las obligaciones sean recíprocas y que la obligación incumplida sea principal; 2º) Que el que ejercita la acción haya cumplido su parte de obligaciones salvo que ello ocurriera como consecuencia de un incumplimiento anterior del otro en cuyo caso resulta liberado del compromiso; 3º) Que se decrete judicialmente la resolución pues no basta la mera declaración de haberse resuelto el contrato por parte de quien lo pretende cuando hay desacuerdo entre los contratantes, y 4º) Que el incumplimiento del demandado en cualquier forma de sus obligaciones se haya producido por un hecho imputable o no al deudor, grave, definitivo y total, de manera que el mero retraso en el cumplimiento o el incumplimiento parcial o defectuoso no implica resolución salvo que sea de tal entidad que se frustre el negocio jurídico' .

Sobre estas bases y, según recoge, entre otras, la STS de 26 de marzo de 2012 (Rec. Cas. 602/2009 ) ' es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123 '.

St. TSJ de Andalucía (Granada) de 1 de octubre de 2018 (Sentencia: 1681/2018 - Recurso: 375/2017 Ponente: BEATRIZ GALINDO SACRISTAN) Esta tesis se siguió por esta misma Sala y Sección en Sentencia dictada en Rollo de apelación n º 775/2015 , y también en la Sentencia de la Sección primera de esta Sala de 8 marzo de 2018 que a su vez remitía a otra del TS y decía: 'Respecto de la naturaleza de los convenios urbanísticos, la STS 3ª, sec. 5ª, S 9-3-2001, rec.

2143/1996 , Pte.:Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge, indica que ' Conviene precisar la naturaleza de los convenios urbanísticos para aclarar nuestra respuesta negativa a esta tesis. En la sentencia de 15 de marzo de 1997 diferenciamos los convenios de gestión urbanística, para la gestión o ejecución de un planeamiento ya aprobado, de los convenios de planeamiento, que tienen por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor. Aunque el convenio de planeamiento tenga dicha finalidad no se subsume entre las figuras de las disposiciones de carácter general, de la que participan en cambio las normas de planeamiento que, en su caso, deriven de él. El convenio de planeamiento es, y permanece, en la esfera de los simples convenios, por lo que no cabe su impugnación indirecta por la vía del art. 39.2 de la LJCA .

Lo que acontece es que, como también dijimos en la sentencia expresada, la figura de los convenios urbanísticos aconseja tener presente la distinción doctrinal efectuada en la teoría general del Derecho entre el contrato y la convención. La convención no contiene sólo un juego de obligaciones recíprocas o entrecruzadas (contraprestaciones) sino también compromisos paralelos de la Administración y de la Entidad mercantil que lo concierta, dirigidos a un fin coincidente y común, que tiende al aseguramiento futuro de la ejecución de la modificación del Plan cuando, en su caso, se llegue a aprobar el mismo. Tales compromisos, paralelos o convencionales, tratan de fijar el régimen de una situación futura por lo que podrían asemejarse en su estructura a las disposiciones generales. No lo hacen en su naturaleza jurídica, que sigue siendo la de un simple convenio ajeno a ellas. El Convenio de planeamiento es un acuerdo preparatorio de la modificación de un Plan, y como tal resulta enjuiciable en este orden contencioso-administrativo ( art. 234 de la Ley del Suelo de 1976 ), sin perjuicio de que en el futuro lo sea asimismo la modificación o revisión del planeamiento que, en su caso, se adopte, sin que se pueda oponer en tal momento la excepción de cosa juzgada por el enjuiciamiento del convenio preparatorio anterior '.

Si bien se ha distinguido jurisprudencialmente entre la figura del contrato y de la convención, la acción encaminada a exigir el cumplimiento de los convenios urbanísticos se ha equiparado a la contractual, lo que necesariamente excluye la aplicación de régimen legal previsto para la acción de responsabilidad prevista en los artículos 139 y siguientes de la ley 30/92 , vigente en el momento en que se efectuó la reclamación.

A este respecto, la STSJ Andalucía (Sevilla) Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 2ª, S 13-6-2017, nº 684/2017, rec. 908/2012 , con abundante cita jurisprudencial, razona ' En cuanto al fondo del asunto, la Sala hace suyo el razonamiento contenido en el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía obrante en el expediente administrativo, según el cual el incumplimiento del Convenio achacado al Ayuntamiento de Chiclana sitúa la responsabilidad de los daños por dicho incumplimiento en el marco de la responsabilidad contractual, anudada al ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del Código Civil , y no en el ámbito de la responsabilidad extracontractual cuya naturaleza es ajena al cumplimiento o no del Convenio...

En consecuencia, debemos concluir que la pretensión de la demandante solo puede calificarse como una acción de responsabilidad en el ámbito contractual, por lo que no resulta de aplicación el plazo de prescripción previsto en el art. 142.5 de la ley 30/92 , sino el de 15 años previsto con anterioridad -actualmente cinco años - en el art. 1964 del CC '.

El Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, en su Sentencia de 6-2-2007 , ha reconocido la resolución como único medio de compensar el desequilibrio de las prestaciones y el correlativo enriquecimiento injusto, y con independencia de las razones que contiene la Sentencia apelada para rechazar la nulidad del convenio pretendida - acción y no simple pretensión que ciertamente no se ejercitó en vía administrativa y que además cuenta con plazo de 4 años cuya aplicación niega la apelante- es que entendemos que no concurrirían los presupuestos del artículo 1300 C.c sino que nos encontramos ante un simple incumplimiento del contrato, independiente de culpa, y reconducible a través del mecanismo de la resolución (artículo 1124), sin posibilidad de exigencia del cumplimiento de aquél pues como señala la STS Sala 3ª de 8 noviembre de 2012 , 'el administrado no puede pretender que los tribunales declaren la obligación de la Administración de cumplir con lo estipulado en el convenio, como si se tratase de una norma jurídica, sino, en su caso, y a través de los cauces adecuados, instar la resolución del contrato por incumplimiento de la Administración y con los efectos propios de tal resolución'.

También el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 6-2-2007, rec. 4283/2003 pronunciada en un litigio relativo a un convenio urbanístico declara que no existe obstáculo para aplicar a los convenios urbanísticos la doctrina de la desaparición de la base del negocio o ruptura de la causa como finalidad común perseguida por los contratantes, de manera que la desaparición sobrevenida de la causa supone la de uno de los requisitos para la existencia del contrato, lo que altera o modifica la esencia de la base del contrato y determina la resolución como único medio de compensar el desequilibrio de las prestaciones y el correlativo enriquecimiento injusto.

STSJ Cataluña de 4 de julio de 2018 ( Sentencia: 653/2018 - Recurso: 32/2017 Ponente: HECTOR GARCIA MORAGO) 8.3: Sobre los alegados incumplimientos del convenio por parte del Ayuntamiento Para empezar, menester será poner de relieve la dificultad que entraña traer a colación para este caso lo dispuesto en el art. 1124 y concordantes del Código Civil a propósito de la resolución de los contratos, por incumplimiento de una de las partes, con restitución recíproca de prestaciones.

Supongamos, a efectos meramente dialécticos, que el Ayuntamiento se viese obligado a devolver las sumas percibidas, con intereses, e incluso con una penalización añadida. ¿ Estarían, las apelantes, en disposición o en condiciones de prescindir o de renunciar al aprovechamiento urbanístico que, siquiera de forma potencial o latente, ha asignado a sus fincas el planeamiento en ejecución?. ¿Estaría, el Ayuntamiento, en condiciones fácticas y legales de acometer un expediente de reversión de ese planeamiento?. Obviamente la respuesta deberá ser 'no' en ambos casos.

Aunque la cláusula 19 de convenio preveía algunos procedimientos de ajuste y, en su caso, de resolución, sus determinaciones se vincularon a cambios de situación propiciados por otras Administraciones; y en lo que atañe a la reversión del planeamiento, la circunscribieron, además, al que se estuviese tramitando.

Dicho lo anterior, añadiremos que no nos han sido ofrecidas razones de peso con las que identificar incumplimientos municipales de gravedad suficiente como para propiciar una resolución parcial del convenio, que lo que haría no sería otra cosa que desequilibrarlo en grado sumo en perjuicio del interés público.

El Ayuntamiento aportó en primera instancia documentos que acreditaban cumplidamente las inversiones que se estaban realizando con los fondos pactados (documentos 6 a 10 del escrito de contestación a la demanda).

Tampoco se nos ha razonado con el suficiente detalle que las alteraciones habidas en el calendario de aprobación de los proyectos de reparcelación y urbanización, puedan imputarse, paso a paso, a una actitud de falta de diligencia por parte del Consistorio apelado. Al menos hasta el punto de tener que llevar aparejada, esa demora, la resolución parcial del convenio. En ese sentido, conviene tener presente que para el desarrollo y ejecución de la operación urbanística de autos, se habían previsto unos plazos en su conjunto bastante prolongados (a los que se refiere la cláusula 3.4 del convenio y a los que hizo mención el perito economista).

Y nada ha venido a demostrar (más allá de las legítimas opiniones de cada cual) que esos plazos vayan a sufrir o hayan sufrido desviaciones imputables a un actuar municipal torpe e inexcusable.

STSJ Andalucía (Granada) St. de 31 de enero de 2017 ( Sentencia: 268/2017 - Recurso: 889/2015 Ponente: BEATRIZ GALINDO SACRISTAN) La resolución del contrato conduce a que las partes deban restituirse las prestaciones desde el mismo momento de su celebración, concediéndole efectos retroactivos o 'ex tunc', así la sentencia del T.S. 26 de marzo de 2012 , siempre en sede civil, reiterando la doctrina fijada por la sentencia de 17 de junio de 1986 , citada en las de 5 de febrero de 2002 y 27 de octubre de 2005 , que ' es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123'.

Si tras la resolución contractual se pretende volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, debemos aceptar que las fincas del recurrente deberían recuperar la anterior clasificación, lo que no sería posible al derivar la nueva clasificación, no ya del convenio sino de la decisión del planeador en la que aparecen implicados otros intereses y a la que no afecta los términos del contrato ni su pretendida resolución. En todo caso, de haber vendido las fincas, podrían resultar implicados intereses de terceros de buena fe.

En relación a la cuestión de si nos encontramos ante un incumplimiento esencial que debiera dar lugar a la resolución del convenio, es cierto que ha existido un incumplimiento parcial que queda patente en el informe técnico emitido por el arquitecto redactor del PGOU, el 27 de marzo de 2015, en el sentido de que la finca 1.749-N de 3.168 m2 (SNU) no ha pasado a clasificarse como suelo urbano consolidado, sino sectorizado ST1.

No evita el incumplimiento el hecho de que de la edificabilidad que el convenio señalaba como correspondiente al recurrente (17.867 m2t) fuera inferior a la que se asigna a las dos fincas afectadas (22.052,86 m2t), pues el cumplimiento ha de examinarse referido a las condiciones urbanísticas de las parcelas con independencia de quienes sean sus propietarios.

En el presente caso estamos en presencia de un proceso complejísimo, iniciado en la década de los 90 -como indicamos en el fundamento jurídico primero- y respecto del que existen, al menos, dos convenios, el primero alcanzado uno en 1993 y otro en 2006. En el primero para posibilitar la ejecución de un paseo con la ocupación de parcelas de diversos promotores, alcanzado sobre la base de unas atribuciones de aprovechamiento que no se vieron reflejadas en la modificación del planeamiento y, el segundo, para terminar con los expedientes de responsabilidad patrimonial entablados como consecuencia del incumplimiento del convenio de 1.993.

Pues bien, la recurrente postula la resolución de un convenio de 2006 que nos llevaría, conforme a la doctrina transcrita, a restablecer una situación preexistente, con reintegro recíproco de las prestaciones.

Lo que no resulta posible, no solo porque intervino el planificador con unas determinaciones contrarias a las expectativas generadas en los promotores, sino también porque el ámbito en la que el recurrente tenía sus terrenos se encuentran afectados por la declaración de la Torre como patrimonio de la Humanidad, cuando no por obras de urbanización que no resulta posible restituir. Pero además, y sobre todo, porque la recurrente no discute que el convenio alcanzado fue parcialmente cumplido por el Ayuntamiento y, por lo tanto, la recurrente ya recibió en parte la prestación comprometida.

En efecto, no se discute que con arreglo al Convenio suscrito en mayo de 2006 el Ayuntamiento debía reconocer el aprovechamiento a los promotores y además adjudicarles el que correspondiera al municipio en el Área de Reparto H2.01, que a su vez se dividió en dos polígonos, el APE H2.01 y el POL H3.01.

Pues bien, mientras en el H2.01 se le reconoció un aprovechamiento que no pudo materializar, porque está afectada por la declaración de la Torre como patrimonio de la Humanidad, en el POL H3.01 se adjudicaron a la recurrente 424,41 m2 y 813,14 m2, esto es 1.237,55 m2 en virtud de un proyecto de compensación aprobado definitivamente el 7 de febrero de 2014, esto es, antes de que formulara la reclamación interesando la rescisión con indemnización de lo perjuicios, por lo que es evidente que no existió un incumplimiento total de las prestaciones por parte del Ayuntamiento, por lo que ya decae la pretensión resolutoria.

En este aspecto hemos de hacer notar que en el propio escrito del recurso de apelación de SOBRESGA, S.L. se reconoce que en el H3.01 se le adjudicaron 2.565,63 m2 (así resulta del folio 16 de su recurso).

En relación con esta cuestión es preciso advertir que el Ayuntamiento defiende que tampoco existió incumplimiento en relación con el resto del aprovechamiento, porque el APE H2.01, en el que se le habría reconocido un aprovechamiento de 629,952 m2e -correspondientes al aprovechamiento municipal- el proyecto de compensación se aprobó el 24 de enero de 2008. Pero este reconocimiento es puramente teórico, porque el Ayuntamiento admite que no puede ser materializado.

En atención a lo expuesto hemos de concluir que esta pretensión ha sido correctamente desestimada en la sentencia de instancia que en este punto también merece ser confirmada.



QUINTO .- Sobre los parámetros sobre los que la recurrente pretende calcular la indemnización por el incumplimiento .

En el recurso de apelación la recurrente realiza unos cálculos que no resultan correctos en razón unas veces a cuestiones meramente aritméticas (así al sumar la superficie y las de los permutantes cifra los metros en 14.679,33 m2, cuando en realidad habrían de ser 14.979,33 m2) y otras técnicas, porque para el cálculo parte, por un lado, de la previa resolución del convenio que, como dijimos, no resulta procedente y después aplica parámetros de edificabilidad que no resultan atendibles (1,35 m2/m2) atendiendo a un valor de repercusión (1.502 m2) aprobado con ocasión de un proyecto de compensación de 'San Amaro' en relación con el cual ni se justifica y, en todo caso, no puede prevalecer al fijado con ocasión del propio convenio que, como se dice, ha de mantenerse por las razones expuestas en el anterior fundamento.

En todo caso, a la millonaria indemnización que considera procedente (11.102.784 €, que actualizada con arreglo al IPC (11,8%) determinan una indemnización de 12.412.912,51 €) aún trata de adicionar unos gastos de demora que se reconoce en el PE Q-14 que cifra en 14.808.518,40 €. Cuando resulta evidente, por una parte, que ambas pretensiones resultan excluyentes entre sí -porque o bien se interesa la indemnización derivada de la rescisión o la indemnización por la tardanza en el reconocimiento del aprovechamiento en otro ámbito- y, por otra, resulta sorprendente que la indemnización por el retraso supere la derivada de la resolución con restitución de las prestaciones. Por lo que es evidente que tampoco este motivo del recurso puede ser estimado.

En relación con los gastos abonados a la Junta de Compensación resulta en primer lugar que los mismos son debidos para mantener el aprovechamiento y que la limitación a lo que hubiesen resultado inútiles se estima oportuna, ya que en tramite de ejecución se posibilitará la discusión de cuáles merecen esa consideración.

Finalmente tampoco la indemnización por lucro cesante merece ser acogida, habida cuenta de que se trata de unas previsiones puramente hipotéticas en contra de la prudencia con la que han de ser acogidos para evitar lo que se ha dado en llamar la indemnización de los 'sueños de ganancias', por lo que el recurso de la entidad ha de ser íntegramente desestimado, lo que lleva a confirmar íntegramente la sentencia.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso. Por lo que en el presente caso, al desestimarse los recursos interpuestos por ambas partes, hemos de entender que se produce una suerte de compensación que hace que no resulte procedente su imposición.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la Letrada Consistorial y por el Procurador D. JORGE BEJERA NO , en nombre y representación de SOBRESGA, S.L.

contra la Sentencia 49/2017 de 31 de marzo, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 69/2016, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , sin costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.