Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 178/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1274/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0018223

Recurso de Apelación 1274/2019

Recurrente: D./Dña. Vicenta

PROCURADOR D./Dña. ISABEL RUFO CHOCANO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 178/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

D. Rafael Villafañez Gallego

Dª Guillermina Yanguas Montero

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En la Villa de Madrid, a 11 de marzo de 2020

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 1274/19ante la misma pende de resolución y que ha sido interpuesto por el Letrado don Carlos Lizana de Santiago, en nombre y representación de doña Vicenta, posteriormente representada por la Procuradora doña Isabel Rufo Chocano, contra el Auto de 1 de octubre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 322/2019, por el que se denegó la medida cautelar interesada por aquella, consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de 8 de mayo de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de octubre de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de esta Villa y en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 322/2019, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrito, dice así:

'D I S P O N G O:Que procede denegar la medida cautelar interesada por el letrado don Carlos Lizana de Santiago en nombre y representación de DOÑA Vicenta de suspensión de la ejecutividad de la resolución de la DELEGACIÓN DE GOBIERNO EN MADRID dictada en el expediente NUM000 de fecha 8 de mayo de 2019 en la cual se acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero con prohibición de entrada en territorio español por tiempo de TRES AÑOS; las costas de este incidente se imponen a la parte recurrente en virtud del criterio del vencimiento.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, doña Vicenta, representada y asistida por el Letrado don Carlos Lizana de Santiago, interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 10 de marzo de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 1 de octubre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 322/2019, por el que se denegó la medida cautelar interesada por doña Vicenta, consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid, de fecha 8 de mayo de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente al citado Auto se alza en esta instancia jurisdiccional doña Vicenta, solicitando 'Que habiendo presentado este escrito, se sirva admitirlo, tener por interpuesto RECURSO DE APELACION contra el Auto de fecha 1 de Octubre de 2019, dictando resolución admitiéndolo, dando traslado del mismo a las partes y siguiendo la restante tramitación legal, elevando los Autos a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a fin de que, en definitiva, dicte Sentencia por la que, con expresa estimación del presente Recurso de Apelación, se revoque el Auto apelado, y se dicte otro por el que se suspenda la ejecución de la orden de expulsión, resolución de fecha 8 de mayo de 2019, dictada por la Delegación de Gobierno de Madrid, Secretaría General, Servicio de Extranjería, en el Expediente: NUM000.'.

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega que si se ejecutará la resolución de expulsión carecería de sentido la tramitación del recurso contencioso-administrativo interpuesto habida cuenta de que ya no se encontraría en España y no podría aportar las pruebas necesarias para su defensa; que no existe perjuicio grave para el interés general; que vive en España desde hace más de ocho años y trabaja limpiando casas y que tiene una hermana residiendo legalmente en Portugal.

Por su parte, la administración demandada solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del Auto de instancia por ser conforme a derecho; y, en primer lugar, alega que el recurso de apelación es una mera reiteración de las alegaciones formuladas en la instancia motivo por el cual procedería su desestimación.

SEGUNDO.-El auto apelado analiza las alegaciones formuladas por la recurrente que, sintéticamente, se recogen en el segundo de sus fundamentos de derecho en el que se observa que sus alegaciones vienen referidas a la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión así como a la afirmación de la residencia en España desde hace más de ocho años, y al afirmación de que anteriormente residió en Portugal, país en el que afirma que estuvo debidamente empadronada y trabajando en el servicio doméstico, siendo el país en el que legalmente su hermana.

Tales alegaciones han obtenido una adecuada y fundamentada respuesta en el auto apelado en el que se citan la normativa aplicable así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo atinente al caso, citando las sentencias de 8 de noviembre de 2007 y que 9 de enero de 2008. Las alegaciones que ahora, con ocasión del recurso de apelación, formula la apelante, constituye una reiteración de las formuladas en la instancia como se observa del contenido del escrito de demanda en el que se instó la justicia cautelar que dio lugar al dictado del auto ahora apelado, en cuyo fundamento de derecho tercero será una respuesta expresa a las alegaciones, omitiendo de en el recurso de apelación referencia alguna a las consignaciones expresadas en el auto:

'En el caso que nos ocupa la premisa principal no se cumple pues no cabe duda alguna que la ejecución de la resolución impugnada no haría perder la finalidad al recurso, toda vez que la recurrente de obtener en su día una sentencia favorable podría retornar a nuestro país, y por otra parte no se le causa indefensión en la medida en se encuentra debidamente representada en este proceso y puede desplegar su plena defensa y obtener la tutela judicial efectiva. En orden a la causación de perjuicios económicos irreparables o de difícil reparación no se invocan, en cualquier caso llevar a efecto la expulsión no puede conllevar unos perjuicios de tal naturaleza sino tan solo constituir un mero inconveniente o trastorno.

Aun cuando no concurran estos requisitos se estaría en acordar la suspensión, como hemos expuesto, en los supuestos de arraigo familiar, social y económico y siempre que el expulsado ofrezca un mínimo de apariencia de buen derecho para fundar su pretensión cautelar. En el presente caso la causa de anulabilidad es la infracción del principio de proporcionalidad, por lo que no se invoca, a los efectos de la apariencia de buen derecho, frente a la resolución causa de nulidad absoluta; por otra parte debemos destacar que la carga de la prueba solo compete al recurrente de conformidad con los principios derivados del art. 217 de la LEC, la Administración ha acreditado el hecho negativo de carecer de autorización de residencia y la recurrente no ha aportado ni un solo indicio de prueba, no ya documento alguno, que ponga de manifiesto cuando llegó a España (alega que hace ocho años), por cual puesto fronterizo accedió, si está o no empadronada en alguna localidad, ignoramos donde reside y si reside con alguien, y si ese alguien pudiera ser un familiar. De existir familia en España (lo cual no alega, ya que tan solo manifiesta que su hermana es residente legal en Portugal) si están regulares y si le proporcionan la suficiente asistencia. Ignoramos si se ha integrado en algún grupo social.

En consecuencia, y como se destaca desde la Abogacía del Estado, deben prevalecer los intereses generales, en el cumplimiento de las sanciones impuestas, en la no perduración indefinida de las situaciones de ilegalidad que conllevan afectación al interés general en la medida en que estas situaciones repercuten gravemente a la sociedad española.'

TERCERO.-Habida cuenta de que el Abogado del Estado alega, en primer lugar, la falta de crítica del auto apelado hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (Sec. 6ª, recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa:

'El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7y24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada.'

Aplicando dicha doctrina esta Sala y Sección ha insistido reiteradamente en que corresponde a la parte apelante aportar las concretas razones por las que la sentencia - resolución jurisdiccional- de instancia debe ser revocada. Podemos citar la sentencia de esta Sección de 4 de abril de 2019, recurso nº 28/2019, en la que hemos expresado dicha doctrina en los siguientes términos:

'A la Abogacía del Estado le asiste la razón al sostener que el recurso de apelación carece de suficiente contenido impugnatorio porque la pretensión revocatoria de la sentencia se hace descansar sobre motivos de impugnación y argumentos que ya fueron examinados y rechazados motivadamente en la sentencia de instancia.

Pese a ello, el apelante no efectúa en su recurso una crítica razonada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se ha basado para desestimar el recurso contencioso administrativo:

De una parte, no ha hecho ningún esfuerzo argumental dirigido a cuestionar la conclusión judicial de no tener por justificada la capacidad económica efectiva del reagrupante al no haberse acreditado los presupuestos fácticos alegados en su apoyo, ya que no ha probado ser titular de la empresa denominada 'Puente Europa Import Export, SL', de la que aparece como mero administrador, ni tampoco cuál es su verdadera situación económica, habida cuenta de la insuficiencia a tal efecto de los saldos y movimientos de cuentas corrientes con ingresos en efectivo no justificados.

Y de otra, en el recurso se hace completa abstracción de las objeciones que la sentencia ha planteado respecto a la dependencia económica del familiar cuya reagrupación se pretende, que es la madre de don Mariano , y no su esposa como se indica en el recurso, puesto que nada se dice acerca de la irregularidad y cuantías del dinero que aquél remite a su madre, que han sido los datos en que la sentencia ha fundamentado su conclusión de no haberse probado en el proceso que la ascendiente cuya reagrupación se ha interesado se encuentre realmente a cargo del descendiente reagrupante.

El planteamiento del recurso de apelación en tales términos contraviene la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 , en la que se declaraba que:

'Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 L.J.C.A ., son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente, como acontece en el presente caso, la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero , 20 de febrero y 17 de abril de 1998 ''.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991 , con cita de las de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , en la primera de las cuales se citaba la de 3 de noviembre de 1988 , ya había declarado que:

'El recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal 'ad quem' del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

La aplicación de la precitada doctrina jurisprudencial determina, por sí misma, la desestimación de la apelación, por los siguientes motivos:

La técnica empleada por el recurrente no se compadece con la naturaleza jurídica del recurso de apelación que, como medio ordinario de impugnación de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, ha de dirigirse a desvirtuar sus fundamentos y su fallo, ya que su objeto es depurar un resultado procesal anterior.

Se está en el caso de que la presente apelación se ha formulado contra una sentencia que, como la recurrida, contiene un análisis adecuado de las cuestiones litigiosas, habiendo rechazado los motivos de impugnación y los argumentos del demandante con razonamientos sólidos apoyados en la normativa aplicable al caso.

Pero, sin embargo, este recurso no se ha basado en motivos individualizados dirigidos a demostrar la improcedencia del fallo mediante una efectiva crítica de la sentencia impugnada a fin de que este tribunal pueda examinarla dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación, pues el recurrente ha incurrido en un vacío de fundamentación efectiva frente a la respuesta dada por el Juez de instancia a las cuestiones y argumentos planteados en la demanda, de manera que los fundamentos jurídicos la sentencia, por no combatidos, no han quedado desvirtuados.

Añadiremos que la Sala comparte en su integridad la fundamentación jurídica de la sentencia y la hace propia, como solución técnica, adecuada y convincente del caso litigioso, habida cuenta de que el demandante no ha acreditado cabalmente el cumplimiento de todos los requisitos que permiten la concesión de la autorización de residencia por reagrupación familiar de ascendientes en los términos contemplados en los artículos 17.1.d ) y 18.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con el artículo 56.3.a ) y b).2) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril '.

CUARTO.-Dando respuesta a la objeción planteada por el Abogado del Estado, hemos de expresar, coincidiendo en dicha consideración, que el recurso de apelación no combate suficientemente la resolución apelada.

Si el objeto de la segunda instancia es la crítica de la resolución dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, observamos que en el presente caso la apelante se limita a reiterar las alegaciones que formuló en la instancia para obtener la suspensión cautelar de la resolución de expulsión. A pesar de que la sentencia apelada fundamenta su resolución de manera detallada y razonada, rechazando, por una parte, que el recurso contencioso-administrativo pudiera perder la finalidad como consecuencia de la ejecución de la resolución de expulsión, y rechazando también que las acciones formuladas por la recurrente y las pruebas aportadas pudieran ser interpretadas como representativas de un indicio que pudiera ser representativo del momento y lugar por el cual doña Vicenta llegó a España, así como si está empadronada en alguna localidad, si reside con alguien y si se trata de un familiar.

Dichas cuestiones han sido resueltas expresamente en el auto apelado y, sin embargo, el recurso de apelación se limita a reiterar las mismas circunstancias sin ofrecer prueba alguna ni documento alguno acreditativo de los aspectos familiares que afirma o de su residencia en España, y ni tan siquiera aporta, como se pone de relieve en el auto apelado, certificado de empadronamiento. Las consideraciones generales en orden a los requisitos de la justicia cautelar y a los perjuicios que le supondría la inmediata ejecución de la orden de expulsión, resultan reiterativos e insuficientes.

La parte apelante no combate, por tanto, ni uno de los razonamientos que la resolución apelada dedica a la valoración ad casumde la pretensión cautelar instada y que han quedado más arriba recogidos y por tanto, procede desestimar el recurso de apelación que venimos analizando.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 1274/2019interpuesto por doña Vicenta, representada por la Procuradora doña Isabel Rufo Chocano,contra el Auto de 1 de octubre de 2019,que se confirma, con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta díascontados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-01274-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-01274-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.