Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 179/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 122/2016 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Primera-REFUERZO
Asunto nº 'AP-122/2016'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, doce de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Lainez.
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
SENTENCIA NUM: 179/2018
En el recurso de apelación núm. AP-122/2016, interpuesto como parte apelante AVILES URBANA S.L,
representada por el Procurador D. ANTONIO GARCÍA REYES COMINO y dirigida por el Letrado D. ANDRÉS
MARTÍNEZ GOMAR contra ' Sentencia nº 353/2015, de 25 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia , que inadmite recurso frente a resolución nº 95/2013 del
Ayuntamiento de Terrateig por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto el 13 de mayo de
2013 frente a la resolución 36/2013 que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada
por la recurrente el 19 de enero de 2012 por importe de 593.193,6€'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE TERRATEIG, representada por
el Procurador Dña. TERESA ELENA SILLA y defendida por los SERVICIOS JURÍDICOS DE LA DIPUTACIÓN
PROVINCIAL DE VALENCIA y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día doce de marzo de dos mil dieciocho.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso la parte apelante AVILES URBANA S.L, interpone recurso contra ' Sentencia nº 353/2015, de 25 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia , que inadmite recurso frente a resolución nº 95/2013 del Ayuntamiento de Terrateig por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto el 13 de mayo de 2013 frente a la resolución 36/2013 que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente el 19 de enero de 2012 por importe de 593.193,6€'.



SEGUNDO . -Para la resolución del caso examinado debemos tomar como referencia los siguientes puntos de hecho: A. Argumentos de la parte demandante en primera instancia : 1) La sentencia de la Sección 1ª del TSJ de la CV n.º 11654, en el recurso contencioso-administrativo 18/2009 señala -se alega- que la actora tiene derecho a ser indemnizado por los costes y gastos ocasionados para la tramitación y aprobación del Plan de Actuación Integrada y el 6% del coste de ejecución, reconociendo la posibilidad de ser reclamado por la vía de la responsabilidad patrimonial con el límite temporal del art. 142.5 de la Ley 30/92 . Y ello con ocasión del Acuerdo por el que se deja sin efecto el Plan de Actuación Integrada Font del Bessó y a aprobación provisional del PP. El daño es concretado en los conceptos que detalla; 2) La suma de dichos conceptos asciende a 244.274,71 € con el siguiente desglose: a) Gastos efectivos.

1.- Honorarios proyecto electrificación 56.52 ,96 €.

2. -Honorarios alegaciones en relación clasificación como suelo forestal de terrenos incluidos en el citado Plan Parcial así como refundido del mismo para adaptarlo a las determinaciones de la Consellería competente 67,370,21 € 3.-Estudio Hidráulico e Hidrológico 11.661,25 € 4.-Estudio de tráfico 3.480,00 € 5. -Estudio acústico predictivo 3.737,00 € 6. -Trabajos topográficos 1.952,28 € 7.-Honorarios (entrega a cuenta 1) deredacción plan parcial modificativo, alternativa técnica, anteproyecto de urbanización y Estudio de Paisaje 41.807,41 €.

8.-Honorarios (entrega a cuenta 2) de redacción plan parcial modificativo, alternativa técnica anteproyecto de urbanización y Estudio de Paisaje 20.000,00 €.

9.-Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental 6.960,00 € 10. -Trabajos Cartográficos 2.436,00€.

11. -Gastos financieros soportados por la mercantil que represento para hacer frente a la preparación del PAI 28.342,60.

b) A ello debe añadirse el indicado 6% del precio de las obras (5.815.314,96 €) Acuerdo de 13 diciembre de 2005 del Ayuntamiento...' 3) El técnico municipal en su informe en el trámite seguido ante el Ayuntamiento se limita a señalar que no puede pronunciarse sobre la cuantía reclamada si bien compara lo reclamado con los presupuestos de PGOUs de tres municipios; en otro informe se dice que era imposible para el Ayuntamiento aprobar 'el plan en esas condiciones' ...'por cuanto el PAI afectaba a las "vistas realmente espectaculares de la zona" que son uno de "los atractivos de la población". Se omite señalar que el Plan de Actuación Integrada fue adjudicado a la demandante. Se cuestiona asimismo la comparativa realizada por el Ayuntamiento.

4) El Consell Jurídic emitió informe favorable si bien limita la cuantía a la cantidad de 61.807 €, sin justificación alguna -se sigue alegando- (pág. 10 del dictamen).

5) En cuanto a la fundamentación jurídica se viene a aducir la concurrencia de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial atribuible al Ayuntamiento demandado por las razones que se sintetizan en lo siguiente: - el ius variandi de la Administración no ampara una decisión unilateral e injustificada; - la acción no ha prescrito: no se computa, como se dice por el Ayuntamiento, desde la adjudicación provisional, sino en los términos que se indican en la propia sentencia 1654; - el daño se considera acreditado y se aduce la exigibilidad del 6% del precio las obras (5.815.314,96 €) y que se cuantifica en 348.918,89 €, no aceptándose que se trate de una mera expectativa como se informa por el Consell Juridic citándose dictamen del Consejo de Estado 53437 de 05/07/1989 y entendiendo que el desistimiento es equivalente a una resolución unilateral del contrato por la Administración.

En la exposición oral de las conclusiones, se puso de relieve, de forma destacada, que se parte de la propia sentencia que señala la vía de la reclamación, más el 6%, al haber desistido del Programa de forma unilateral; que el dies a quo para la prescripción se ubica en la firmeza de la sentencia; y que el 6 % del coste no constituye meras expectativas, pues la adjudicación del contrato fue por precio cierto.

B. Frente a ello el Ayuntamiento opone en síntesis lo siguiente : En relación con los 'hechos', de lo alegado, se relata el camino procedimental seguido en el expediente de responsabilidad patrimonial iniciado a instancia de la recurrente, del que se destaca: a) Informe del técnico municipal de 05/06/2012 (documento 10 del expediente). En el mismo se señala que los importes de los honorarios del PP de Mejora del Sector se habían comparado con los de la redacción de los Planes Generales de Chulilla, Beniatjar y Torás, en los que la valoración se habría hecho con base a la superficie del ámbito de actuación y 'que cuentan con mayor complejidad y estudios complementarios', habiendo extraído los importes de licitación y adjudicación de los boletines oficiales correspondientes y concluye diciendo que es 'imposible' para el Ayuntamiento 'aprobar el Plan en esas condiciones' y que 'al no existir relación de causalidad el Ayuntamiento no produjo ningún daño al reclamante'.

b) Reclamación a la recurrente para que aportara los modelos '347' de Hacienda ('Declaración de Clientes y Proveedores de más de 3.000 €') de todos los años desde que se presentó el Plan de Actuación Integrada hasta el 19/01/2012, fecha de la presentación de la reclamación por responsabilidad patrimonial; la actora presenta las de 2005 a 2007, y manifiesta que no presentó el de 2008; el Ayuntamiento le vuelve a requerir para que aporte los modelos que faltan manteniendo la suspensión del procedimiento; a ello responde la actora señalando que no tenía obligación de presentar esas declaraciones.

c) Se emiten informes por la Secretaria-Interventora y por el Arquitecto Técnico Municipal y se da trámite de alegaciones a la reclamante, que presenta escrito el 18/10/2012 (documento 26 del expediente) que señala que el derecho a ser indemnizado está reconocido en la sentencia de la Sala 1654, que desglosa los conceptos -en los términos que se han transcrito más arriba que reproduce en la demanda- y solicita ser indemnizado en la cantidad de 593.193,60 €.

d) Se remite el expediente para informe del Consell Jurídico que es emitido (documento 33 del expediente).

e) Se dicta la resolución 36/2013, de 16/04, desestimatoria, que recurrida en reposición es confirmada por la 95/2013.

En los fundamentos de Derecho se arguye que las cantidades reclamadas son excesivas y desproporcionadas; que la actora no ha justificado la realidad del daño efectivo a pesar de que fue requerido para ello por la actora; que la deuda ha prescrito; que la reclamación del 6 % de las obras es un daño eventual; que no existe relación de causalidad entre la actuación del Ayuntamiento y el daño producido ni tampoco antijuridicidad de la actuación del Ayuntamiento si se analiza bien la reiterada sentencia del TSJ pues no existe derecho a la adjudicación y la Administración puede desistir en todo momento; y que en cuanto al dictamen del Consell, que reconoce el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 61.807, 41 €, se considera que no es procedente la misma al no haber cumplido con las exigencias en cuanto a la carga de la prueba que impone el art. 217 LEC y que la demandante pretende que se le reconozca esa cantidad cuando al tiempo señala que no tenía obligación de presentar a Hacienda la declaración del modelo '347' en 2008.

C. En la exposición oral de las conclusiones se destacó lo siguiente : - que la sentencia de la Sección 1ª en la que se ampara la recurrente es modélica pero que la lectura que hace la demandante es parcial; - que la adjudicación de la condición de Agente Urbanizador fue provisional porque la programación incluía ordenación pormenorizada que exigía la aprobación por la Administración autonómica; - que no es cierto que la actora no estuviera obligada a presentar las declaraciones del 'modelo' 348 por pagos a terceros superiores a 3.000 €; - que todos los documentos han sido impugnados por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art.

217 LEC ; no acreditan el pago por lo que carecen de eficacia y no existe prueba pericial que acredite los daños y perjuicios; - que son desproporcionados y así se valora por el Consell; - que la sentencia de la Sección 1ª no dice que proceda ese 6% que se reclama (se aduce también sentencia 630/2013, de 09/09 ); y - que concurre la cosa juzgada material remitiéndose a la misma sentencia, cuestión que es apreciable en cualquier momento pues es de 'orden público'.1.

D) La sentencia del Juzgado estima que existe cosa juzgada e inadmite el recurso.



TERCERO .- El primer motivo de apelación se basa en que el Juez en su sentencia entiende que existe cosa juzgada e inadmite el recurso, sin embargo, la excepción de cosa juzgada no se habían planteado a lo largo del proceso, en la vista oral habló primero el demandante luego el Ayuntamiento demandado planteando como cuestión tangencial la cosa juzgada, respecto de esta excepción no se dio traslado a la empresa para réplica al tratarse de una cuestión nueva.



CUARTO .- La sentencia de 27.1.2016 de la Sala Tercera Sección Segunda del Tribunal Supremo ( STS 150/2016 - ECLI:ES: TS:2016:150-rec. 3735/2014 (fd 6), ha establecido con claridad la imposibilidad de plantear nuevos motivos en conclusiones, ( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Ruiz Torroja/España) de 9.12.2014 ): (...) a) Salvo alguna sentencia aislada en la que parecen equipararse, de un lado, los términos cuestión con pretensión y, de otro, los apartados 1 y 2 del artículo 65 LJCA (por todas, STS de 21 de noviembre de 2011, recurso 1662/2010 , con cita de la STS de 14 julio 2010 , (recurso 3924/2006 ), la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo es la que considera que el escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, y en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación y combatir las formuladas por las demás partes, no siendo, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, motivos de impugnación o cuestiones, no incurriendo la sentencia en incongruencia si no se pronuncia sobre tales cuestiones o motivos planteados en el escrito de conclusiones, incluso aunque se trate de motivos de inadmisibilidad de orden público procesal , como el acuerdo societario para recurrir ( STS 8 de marzo del 2013 , recurso 1489/2011 ) (...).

Sobre esta base entendemos que la sentencia ha incurrido en causa de nulidad y producido indefensión a la parte apelante proscrita en el art. 24 de la Constitución .



QUINTO . -La nulidad de la sentencia conlleva la devolución al Juzgado de las actuaciones para que el Juzgado: 1) Si interpreta que existe cosa juzgada, debe hacer uso de la facultad del art. 33.2 de la Ley 29/1998 .

Con su resultado, dictar la sentencia que corresponda.

2) Si interpreta que no existe cosa juzgada, deberá proceder a dictar sentencia sobre el fondo.



SEXTO .-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede imponer las costas procesales al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación planteado por AVILES URBANA S.L, contra ' Sentencia nº 353/2015, de 25 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia , que inadmite recurso frente a resolución nº 95/2013 del Ayuntamiento de Terrateig por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto el 13 de mayo de 2013 frente a la resolución 36/2013 que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente el 19 de enero de 2012 por importe de 593.193,6€'. SE ANULA LA SENTENCIA Y SE RETROTRAEN LAS ACTUACIONES EN LOS TÉRMINOS DEL FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO. Todo ello sin expresa condena en costas al haber sido estimado el recurso.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como secretaria de la misma, certifico.