Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 179/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1007/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1007/2017
SENTENCIA NUMERO 179/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a once de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por Constantino , contra el auto número 47/2017, de
25 de septiembre de 2017, dictado en la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso
administrativo número 41/2017, interpuesto contra la resolución de 10 de abril de 2017 de la Subdelegación
del Gobierno en Bizkaia, denegatoria de la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales
de carácter humanitario, denegatorio de la concesión provisional de la autorización solicitada.
Son parte:
- APELANTE : D. Constantino , representado por la Procuradora Dª. ITZIAR BARANDIARAN
SANTAMARÍA y dirigido por la letrada Dª. MARÍA TERESA GÓNZALEZ RUIZ.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkiaia-],
representada y dirigida por ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por don Constantino recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte resolución revocando el Auto apelado que deniega la medida cautelar solicitada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por la Administración General del Estado se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia en la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10 de abril de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de apelación número 1007/2017 contra el auto número 47/2017, de 25 de septiembre de 2017, dictado en la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso administrativo número 41/2017, interpuesto contra la resolución de 10 de abril de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, denegatoria de la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales de carácter humanitario, denegatorio de la concesión provisional de la autorización solicitada.

La resolución de 10 de abril de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia denegó al interesado, nacional de la República islámica de Mauritania, la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de carácter humanitario, alegando, en esencia, que la insuficiencia renal alegada no sobrevino tras llegar a España el 22 de mayo de 2016, puesto que figura en el pasaporte un visado de corta duración con el fin de tratarse de su enfermedad en la sanidad pública española, donde comenzó a recibir tratamiento específico de hemodiálisis el 24 de junio de 2016, y aunque el informe aportado de Osakidetza dice que dicho tratamiento no se puede recibir en su país de origen, dicha afirmación no está avalada por prueba alguna.

Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso administrativo interesando la medida cautelar positiva de concesión provisional de la autorización solicitada y, con carácter subsidiario, la suspensión cautelar del deber de salida obligatoria consecuente a la resolución denegatoria de la autorización solicitada.

El auto apelado denegó ambas medidas razonando que no concurre a favor del recurrente la apariencia de que litiga con razón, y en relación con la salida obligatoria porque su suspensión se anuda a la concurrencia de arraigo que el interesado no acredita.

Contra dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se acceda a la medida cautelar citada.

Alega que la no concesión de la medida cautelar positiva le irroga perjuicios de difícil reparación dada la gravedad de la enfermedad que padece y, de otro lado, que concurre a su favor la apariencia de buen derecho no causando la medida pretendida perturbación al interés público.

La Administración General del Estado se opuso al recurso por las propias razones del auto apelado, dado que no concurre a favor del apelante la apariencia de que litiga con razón puesto que entró en España el 25 de mayo de 2016 con un visado de estancia con el fin de tratarse de la enfermedad en la sanidad pública española, comenzando a recibir el tratamiento el 24 de junio siguiente, no acreditando que la asistencia especializada que necesita no se la pueda proporcionar su país de origen.



SEGUNDO: Resolución denegatoria de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de carácter humanitario. Medida cautelar positiva consistente en una autorización provisional en tanto dure el proceso. Marco normativo y jurisprudencial.

Se suscita la cuestión de la posibilidad de adoptar la medida cautelar de concesión con carácter provisional o cautelar de la autorización denegada, esto es, de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de carácter humanitario como consecuencia de una enfermedad sobrevenida de carácter grave que no pueda ser tratada en su país de origen, o bien que no admita la interrupción del tratamiento consecuente a la denegación de la autorización, sin riesgo para la salud del interesado.

El régimen de la tutela cautelar establecido por los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tiene como premisa o condición necesaria la pérdida de la finalidad legítima del recurso en el supuesto de no adoptarse la medida cautelar pretendida, lo que se produce como consecuencia de los perjuicios de imposible o difícil reparación inherentes a la ejecución de la resolución recurrida ( periculum in mora ).

Se trata de una condición necesaria, aunque no suficiente, toda vez que una vez acreditada la pérdida de la finalidad legítima del recurso, han de ponderarse los perjuicios que a la parte recurrente irroga la ejecución de la resolución frente al interés público que demanda su ejecución, esto es, frente a los perjuicios que para el interés público o de terceros pueda suponer la suspensión cautelar de la resolución. En dicho juicio de ponderación puede resultar relevante el principio de apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), si bien la doctrina jurisprudencial limita su operatividad a supuestos en que la apariencia de buen derecho resulte palmaria y clara sin necesidad de complejos razonamientos que obliguen a examinar precipitadamente el fondo del asunto.

Por lo que se refiere a los actos negativos, a los actos denegatorios de autorizaciones y permisos, constituía una doctrina clásica bajo la vigencia de la Ley Jurisdiccional de 1956 que no cabía la suspensión de actos de contenido negativo. De ella es exponente el ATS 25 de septiembre de 1998 , según el cual 'es doctrina jurisprudencial muy reiterada que no procede acceder a la suspensión de actos negativos que en nada modifican o innovan una situación jurídica preexistente ( AATS 20 de mayo y 19 de julio 1991 , 2 de diciembre de 1993 , 9 de febrero y 14 de julio de 1995 )'.

En efecto, la jurisprudencia recaída en interpretación del régimen de tutela cautelar contemplado por la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956, apartándose de aislados pronunciamientos iniciales, negó constante y uniformemente la posibilidad de suspensión de los actos denegatorios de autorizaciones o permisos, argumentando que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera con carácter temporal durante la sustanciación del proceso de la licencia o permiso denegados ( Autos de 3 junio y 16 julio 1991 -RJ/1991/4604 y RJ/1991/5846-, 24 enero 1994 -RJ/1994/230-, 31 enero 1995 -RJ 1995/259-, 15 octubre 1996 -RJ/1996/7737 -, 2 junio 1997 -RJ/1997/4858, y 27 febrero 1998 -RJ/1998/2889).

El actual marco legal diseñado por los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/98 , de 13 de julio, supone un giro importante respecto al régimen previsto por el art.122 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y a la anterior interpretación jurisprudencial, toda vez que permite la adopción de medidas cautelares distintas de la mera suspensión del acto, al autorizar '...cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia...' incluso medidas de carácter positivo. Su exposición de motivos es elocuente, al afirmar que el 'espectacular desarrollo de estas medidas en la jurisprudencia y práctica procesal de los últimos años ha llegado a desbordar las moderadas previsiones de la legislación anterior' y que 'la nueva Ley actualiza considerablemente la regulación de la materia, amplía los tipos de medidas cautelares posibles' añadiendo que 'la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo'.

El nuevo régimen legal supone que ha perdido vigencia la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, según la cual no es posible la suspensión cautelar de actos negativos. Así lo expresa con rotundidad la STS 17 de Abril del 2001 (Recurso: 8183/1998 ): "

SEGUNDO.- Ciertamente, el deber de abandonar el territorio español como consecuencia de la denegación del derecho de asilo es susceptible de suspensión cautelar por tener un evidente contenido positivo, sin perjuicio, incluso, de la posibilidad de adoptarse cualquier otra medida cautelar durante la sustanciación del proceso, como ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 de marzo , 28 de abril y 4 de diciembre de 1999 , 13 de noviembre de 2000 y 20 de enero de 2001 , al expresar que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, razón por la que los dos motivos de casación deben ser estimados." Dicha doctrina tiene continuidad en las SSTS de 08 de Mayo del 2003 ( Recurso: 3836/2000 ), 22 de febrero del 2006 ( Recurso: 5805/2003), de 21 de julio de 2009 ( Rec. 1211/2008 ), si bien parecen pronunciarse en sentido contrario la STS de 13 de Marzo del 2008 ( Rec. 8143/2004 ) y la STS 25 de Mayo del 2007 ( Rec.

1916/2004 .), sentencias que, sin embargo, no conforman doctrina jurisprudencial por no ser esa la razón de decidir de las mismas.

Pues bien, aun cuando desde la perspectiva legal nada impida la adopción de una medida cautelar de carácter positivo tras haber perdido vigencia la anterior doctrina jurisprudencial, lo que resulta inexcusable en el nuevo régimen cautelar es que (1) la no adopción de la medida positiva haga perder al recurso su finalidad al causar perjuicios de difícil reparación o crear situaciones irreversibles, (2) que la medida positiva resulte necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia, y (3) que el interés que con la medida positiva se trate de proteger resulte prevalente respecto del interés público en presencia.

Por lo que respecta a la medida cautelar consistente en la autorización provisional denegada por la resolución recurrida, tal y como razona el auto apelado, la Sala se ha pronunciado con reiteración en el sentido de que no cabe adoptarla salvo que concurra de forma manifiesta y con plena evidencia el fumus boni iuris en favor de la parte recurrente, toda vez que más que una tutela cautelar representa una especie de tutela provisional que carece de amparo en la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa.

En el supuesto de autos, el fumus boni iuris concurre claramente a favor de la resolución recurrida, puesto que es un hecho no combatido en la demanda que el recurrente accedió a España mediante un visado de estancia de corta duración con el fin de tratarse de la insuficiencia renal que padecía, lo que, dicho sea sin prejuzgar, cuestiona el carácter sobrevenido de la enfermedad.



TERCERO: Suspensión del deber de salida obligatoria consecuente a la resolución denegatoria de la autorización de residencia. No procede Una clásica doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), establece que en los supuestos de expulsión de extranjeros, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el interés particular del extranjero de permanecer en España, interés público que cuya relevancia pone de manifiesto la STC 17/2013, de 31 de enero (FJ 5).

En consecuencia con ello, la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 13 de diciembre de 2007 -Rec.835/2004 - y 4 de noviembre de 2005 ¿Rec. 4378/2003 -, 21 de mayo de 2002 ¿ Rec.7516/1999 ) sostiene que so pena de interferir la política nacional y comunitaria en materia de flujos migratorios, cuyo interés resulta prevalente al del afectado por la resolución sancionadora, no procede acordar la suspensión salvo en los supuestos en que conste acreditado el arraigo familiar, laboral o social del interesado. Dicha doctrina es extensible a la suspensión del deber de salida obligatoria consecuente a la denegación de una autorización de residencia, por la identidad de razón concurrente.

En aplicación de dicha doctrina procede desestimar el recurso de apelación en relación con la pretensión subsidiaria de suspensión del deber de salida obligatoria, medida cautelar que la Sala viene reconociendo en supuestos en los que se acredita con claridad el arraigo en España, arraigo que el apelante no acredita.



CUARTO: Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, sin que concurran razones que justifiquen su no imposición, y ello con el límite de trescientos euros en relación con los honorarios de letrado de la parte apelada, siguiendo en ello un criterio reiterado de esta Sección.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso de apelación nº 1007/2017, interpuesto contra el auto número 47/2017, de 25 de septiembre de 2017, dictado en la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso administrativo número 41/2017, interpuesto contra la resolución de 10 de abril de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, denegatoria de la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales de carácter humanitario, denegatorio de la concesión provisional de la autorización solicitada.

II.- Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1007 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.