Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 180/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 93/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0023558

RECURSO DE APELACIÓN 93/2016

SENTENCIA NÚMERO 180

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a quince de marzo de dos mil diecisiete

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 93/2016, interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Enrique Álvarez Vicario, contra la Sentencia dictada el 27 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 475/2014. Ha sido parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 9 de marzo de 2017, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 27 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 475/2014, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la Resolución del Gerente de Distrito de Ciudad Lineal del Ayuntamiento de Madrid, de 25 de septiembre de 2014, recaída en el expediente nº NUM001 , en la que se inadmite por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por la interesada contra la Resolución de 27 de julio de 2014, por la que se ordena 'la suspensión y cese inmediato de la actividad de GARAJE que se realiza en CALLE000 NÚM. NUM000 , de conformidad con lo establecido en el art. 193 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , toda vez que la misma se ejerce sin la preceptiva licencia municipal que la autorice, o sin subsanar las deficiencias requeridas por la Administración municipal'.

La Comunidad de Propietarios recurrente-apelante discrepa de los criterios en que se sustenta la expresada Sentencia, por lo que solicita su revocación con la consiguiente estimación del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones. Para ello alega los motivos de impugnación que, de forma sucinta, se exponen a continuación: (i) Incongruencia omisiva de la Sentencia, señalando que ésta última nada dice sobre la ausencia de acuerdo de incoación y ausencia de requerimiento de legalización, motivos ambos de impugnación que fueron oportunamente aducidos en el escrito de demanda; (ii) Caducidad del procedimiento administrativo; (iii) Caducidad del derecho a exigir el restablecimiento de la legalidad urbanística; (iv) Obras amparadas por licencia de 1983, que contemplaba que la planta sótano se destinase a garaje; y (v) Irretroactividad de la exigencia de licencia de actividad a una construcción cuando no lo exigía la normativa.

Por su parte, el Ayuntamiento de Madrid se muestra conforme con los razonamientos y fallo de la Sentencia apelada por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-Dados los términos en los que ha quedado establecido el debate procesal en esta segunda instancia, procede que en primer lugar pasemos al estudio de la incongruencia omisiva imputada por el apelante a la Sentencia de instancia.

Para dar adecuada respuesta a dicha cuestión convendrá, con carácter previo, poner de relieve que la Sentencia, como acto final que pone término al proceso, viene condicionada, no solamente en su estructura sino también en su contenido, por la demanda y por el proceso. Dicho de otra manera, en el proceso se produce un mecanismo de involución, por el cual es la propia Sentencia la que, dado el fin, función y naturaleza del proceso, viene determinada por la demanda y la contestación, en el sentido de que el juez o tribunal debe dar respuesta en ella a las pretensiones formuladas por las partes, lo que nos remite al conocido principio de congruencia: necesidad de que el órgano judicial resuelva sólo sobre lo pedido y sobre todo lo pedido.

Por ello, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que el Juez debe decidir todas las pretensiones del actor y del demandado, lo que significa que debe decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, ateniéndose para ello a los fundamentos de hecho y de derecho que hayan sido alegados por las partes.

En este sentido, el artículo 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa nos dice que: 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'.

Por todo ello, definiremos el vicio de incongruencia en la Sentencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo.

Así diremos que se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 20 de septiembre 2005 , rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004).

Pues bien, en el caso concreto, asiste la razón a la recurrente-apelante en cuanto que la Sentencia apelada no efectúa razonamiento ni pronunciamiento alguno respecto de dos cuestiones oportunamente planteadas: ausencia de acuerdo de incoación y ausencia de requerimiento de legalización, lo que supone que la precitada Sentencia incurre en el vicio de incongruencia denunciado, además de una evidente falta de motivación, por lo que, con acogimiento del motivo de impugnación que nos ocupa, procederá revocar la Sentencia de instancia, debiendo este Tribunal entrar a resolver la cuestión controvertida en los términos planteados en la instancia, conforme determina el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-El acto impugnado a través del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones es la Resolución del Gerente de Distrito de Ciudad Lineal del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 25 de septiembre de 2014, por la que se inadmite a trámite, por extemporáneo, el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de Propietarios recurrente contra la Resolución de 27 de julio de 2014, en la que se acordaba la suspensión y el cese inmediato de la actividad de garaje que se venía realizando en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid.

Ahora bien, como quiera que la Resolución de 27 de julio de 2014 fue notificada a la interesada el posterior 8 de agosto de 2014 (folio 18 del expediente administrativo), el plazo para acudir a la vía judicial empezaría a contar el 1 de septiembre de 2014 ( artículo 128.2 de la LJCA ) y finalizaría el 1 de noviembre de 2014 (sábado), que al ser día inhábil debe entenderse prorrogado al siguiente hábil, 3 de noviembre (lunes), fecha en la que se presentó el recurso contencioso-administrativo, por lo que la eventual interposición tardía del recurso de reposición formulado en vía administrativa contra la Resolución de 27 de julio de 2014 carece de transcendencia por cuanto que, en definitiva, el recurso contencioso- administrativo que nos ocupa, dirigido contra esta última resolución, fue interpuesto en el plazo de dos meses ( artículo 46.1 de la LJCA ), por lo que el acto administrativo impugnado no ha quedado firme y consentido.

Despejada de la forma que antecede la impugnabilidad judicial en plazo contra la citada Resolución de 27 de julio de 2014 procede que, sin más dilación, entremos a examinar las alegaciones y motivos de impugnación en los que la Comunidad de Propietarios recurrente fundamenta el recurso de apelación.

CUARTO.-La primera cuestión que la recurrente planteó en la instancia fue la referida a la omisión de acuerdo de incoación del procedimiento.

Siendo cierto que no existe un acuerdo del órgano competente que, de forma expresa, acuerde el inicio del procedimiento dirigido contra la Comunidad de Propietarios recurrente y que culminó con la Resolución de 12 de julio de 2014, no es menos cierto que hay que entenderlo implícitamente adoptado dado el contenido del acuerdo adoptado el 20 de junio de 2014 (folio 14 del expediente administrativo) por el que, tas poner de relieve que el ejercicio de la actividad de garaje no cuenta con 'la preceptiva licencia municipal que la autorice', se concede trámite de audiencia al interesado con anterioridad a la eventual orden de suspensión y cese de actividad que finalmente pueda adoptarse.

Por otra parte, no hay duda alguna de que el procedimiento se ha iniciado de oficio ( artículo 69 de la Ley 30/1992 , vigente a la fecha de inicio del expediente), como consecuencia de la documentación obrante a los folios 1 a 13 del expediente administrativo.

Así las cosas, no teniendo el presente procedimiento naturaleza sancionadora, la omisión reseñada no puede encuadrarse dentro de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 de la ya citada Ley 30/1992 . La omisión del acuerdo expreso, a lo sumo, sería motivador de anulabilidad siempre que con aquella omisión se hubiese causado indefensión al interesado ( artículo 63.1 de la Ley 30/1992 ), que aquí no se advierte por cuanto que la Comunidad tuvo completo y cabal conocimiento de la existencia del procedimiento, habiendo podido alegar cuanto a su derecho convenía.

En consecuencia, el motivo examinado debe ser desestimado.

QUINTO.-La segunda cuestión que plantea la recurrente es la ausencia de requerimiento de legalización.

Pues bien, como es de sobra conocido, como lo acredita la cita que hace la propia recurrente de determinadas Sentencias de esta Sala y Sección, en aquellos supuestos como el que aquí nos ocupa, en los que se trata de ejercer un control sobre el ejercicio de actividades e instalaciones por parte del municipio, no resulta aplicable el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, contemplado en los artículos 193 y siguientes de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , por lo que basta la mera audiencia al interesado previa a la clausura, como aquí ha sucedido, sin necesidad de procedimiento alguno, no siendo preciso requerimiento de legalización alguno.

En consecuencia, procede igualmente rechazar la concurrencia del motivo analizado.

SEXTO.-La recurrente-apelante aduce, igualmente, la caducidad del procedimiento administrativo.

Pues bien, como también conoce el recurrente, esta Sala y Sección viene sosteniendo (entre otras, Sentencia de 16 de septiembre de 2016 -rec. 682/2015 -) que en los procedimientos en los que se decrete la clausura y cese de una actividad irregular o ilícita, en aplicación del artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el de tres meses; trascurridas los cuales, sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, conforme determina categóricamente el artículo 44.2 de la citada Ley 30/1992 para 'los procedimientos en los que la Administración ejerce potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen'; siendo indudable que el procedimiento que aquí nos ocupa debe de calificarse dentro de la tipología de los últimos reseñados ('de intervención').

Pues bien, en el caso concreto, habiéndose iniciado el procedimiento por Acuerdo de 20 de junio de 2014, la notificación a la interesada de la Resolución de 27 de julio de 2014 se produjo el posterior 8 de agosto de 2014 y, por tanto, con anterioridad al transcurso del antedicho plazo de tres meses.

Procede así desestimar la alegación analizada.

SEPTIMO.-La recurrente aduce, igualmente, la caducidad del derecho a exigir el restablecimiento de la legalidad urbanística.

Pues bien, dicha alegación debe ser desestimaba por cuanto que, como con reiteración hemos dicho (entre otras, en Sentencia de 16 de septiembre de 2016 , ya citada) 'mientras se esté ejerciendo la actividad irregular o ilícita no puede empezarse a computar plazo prescriptivo alguno', no pudiéndose entender aplicable el plazo de cuatro años establecido para el ejercicio por la Administración de la potestad para el restablecimiento a la legalidad urbanística.

Ya hemos dicho más arriba que no cabe confundir el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística con el procedimiento en el que se decreta la clausura y cese de una actividad irregular o ilícita.

OCTAVO.-Por último, la recurrente sostiene que la licencia de obra de 1983 (folio 12 del expediente administrativo) contemplaba que la planta sótano se destinase a garaje, sin que en dicho año se requiriese la obtención para dicho uso de licencia de actividad. Entiende que si en su día se concedió la licencia de obra es porque implícitamente se concedía la de apertura, al ser inseparables. La finalidad actual de la licencia de actividad o instalación es verificar por parte de la Administración, si un establecimiento industrial o mercantil de características determinadas reúne las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, que legitime el ejercicio de la actividad correspondiente. Pero en el caso presente, un garaje privado de uso particular y exclusivo, no puede contemplarse como un establecimiento industrial o mercantil, que requiera, después de 35 años la expedición de una licencia 'ex novo'.

Por el contrario, el Ayuntamiento de Madrid sostiene que según se desprende del artículo 3 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas y 151 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , están sujetos a licencia todos los actos de uso del suelo, subsuelo, vuelo, construcción y edificación para la implantación y desarrollo de actividades. No resulta posible, por tanto, ejercer la actividad de garaje sin verificación previa de la adecuación de la actuación pretendida al ordenamiento urbanístico que le es de aplicación mediante el procedimiento que determina la Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas.

Pues bien, recordemos que la resolución administrativa impugnada acuerda la suspensión y cese inmediato de la actividad de garaje 'toda vez que la misma se ejerce sin la preceptiva licencia municipal que la autorice' (folios 16 y 17 del expediente administrativo),

Obsérvese que la mentada resolución no especifica la concreta 'licencia municipal' que, según la Administración municipal, se precisa en la actualidad para el ejercicio de la actividad de garaje con destino a aparcamiento privado (clase donde debe ser encuadrado el que aquí nos ocupa, en aplicación del artículo 7.5.1 de las NN.UU. del PGOU de Madrid de 1997).

Es ya en sede judicial donde el Ayuntamiento parece concretar que la licencia requerida es la que aparece contemplada en la Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas como 'licencia urbanística'. Según se establece en el artículo 2 de dicha Ordenanza la licencia urbanística 'es un acto reglado de la Administración Municipal por el cual, previa comprobación de las condiciones establecidas por la normativa aplicable, se autoriza al solicitante el ejercicio de su derecho preexistente a edificar o a desarrollar determinadas actividades'.

Por otra parte, como se desprende de la Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid, al no poderse contemplar el garaje privado como una actividad económica, entendiéndose por tal toda aquella actividad industrial, mercantil o profesional que consiste en la producción de bienes o prestación de servicios (artículo 2 de la citada Ordenanza), no resultará exigible para su puesta en funcionamiento la licencia de actividad o declaración responsable contempladas en dicha Ordenanza.

Debe, igualmente excluirse que la actividad de garaje privado quede sujeta a la 'Evaluación ambiental de actividades', regulada y contemplada en los artículos 41 y siguientes de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , dado que no se encuentra incluida en el Anexo Quinto de dicha Ley.

Además, a juicio de la Sala, resulta evidente que no puede exigirse a la actividad de garaje privado, iniciada en los años 80, la obtención de una licencia que en la actualidad no fuera exigible.

Ya hemos visto como la única actualmente exigible, pues no otra señala el Ayuntamiento de Madrid, es la licencia urbanística contemplada en la ya citada Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas. En el mismo procedimiento de concesión de dicha licencia, se tramitará el otorgamiento de la licencia de primera ocupación y funcionamiento, que tiene por objeto acreditar que las obras y actividades han sido ejecutadas de conformidad con el proyecto y condiciones en que la licencia fue concedida y que se encuentran debidamente terminadas y aptas según las determinaciones urbanísticas, ambientales y de seguridad de su destino específico (artículo 63. 1 y 2 de la citada Ordenanza).

Pues bien, habiéndose concedido en su día la oportuna licencia de obra para la construcción de un edificio de nueva planta compuesto, entre otras, de una planta de sótano para garaje-aparcamiento, necesariamente habrá de concluirse que la Administración municipal, una vez concluidas las obras, giró la oportuna visita de inspección, contemplada en el artículo 308 de las Ordenanzas Municipales de 24 de julio 1972 sobre Uso del Suelo y Edificación, tal como el propio documento de otorgamiento de licencia de obra advertía expresamente. Por otra parte, nada en contra ha manifestado la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid. De lo contrario, de no haberse llevado a cabo la mentada inspección, no se entendería la pasividad de la Administración municipal en relación con la ocupación y uso residencial que en la actualidad se destina el resto del edificio.

Girada la visita de inspección prevista en el citado artículo 308, hubo necesariamente extenderse, por duplicado, volantes de conformidad con el proyecto si así resultare de la inspección o denunciando los trabajos si las obra no se ajustase a la licencia obtenida, con la correspondiente suspensión de las obras.

No constando que en dicha inspección se hubiese detectado irregularidad alguna, debemos entender que fueron extendidos los correspondientes volantes de conformidad con el proyecto, y que con posterioridad a ello fue otorgada la oportuna licencia de primera ocupación. De no haberse otorgado esta última no se entendería, tampoco, la pasividad de la Administración en relación con el uso residencial que en la actualidad se destina la edificación.

Por tanto, si debemos entender que en su día se obtuvieron los correspondientes volantes de conformidad, que se otorgó la pertinente licencia de primera ocupación y que, en la actualidad no resulta exigible a la actividad de garaje privado ninguna otra licencia que la urbanística, obligado resultará concluir la no conformidad a Derecho de la resolución impugnada en cuanto que decreta la suspensión y cierre del garaje sin que resulte exigible, en la actualidad, ninguna otra licencia de las que ya dispone el edificio donde se ubica el garaje privado, lo que nos conduce a estimar el recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente revocación de la Sentencia apelada.

Todo ello, por supuesto, sin perjuicio del ejercicio por la Administración municipal de las potestades de control e inspección que el ordenamiento jurídico le confiere en relación con el deber de conservación de las edificaciones, las construcciones y las instalaciones existentes de modo que cumplan en todo momento los requerimientos mínimos exigibles para la autorización de su uso, que se impone a los propietarios ( artículo 12.h) de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid ).

NOVENO.-De conformidad con el artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se imponen al Ayuntamiento de Madrid demandado las costas causadas en la primera instancia; no haciéndose expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Enrique Álvarez Vicario, contra la Sentencia dictada el 27 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 475/2014, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la precitada Sentencia y, en su lugar, acordamos ESTIMAR el recurso contencioso- administrativo promovido por la citada apelante contra la Resolución de 27 de julio de 2014, por la que se ordena 'la suspensión y cese inmediato de la actividad de GARAJE que se realiza en CALLE000 NÚM. NUM000 , de conformidad con lo establecido en el art. 193 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , toda vez que la misma se ejerce sin la preceptiva licencia municipal que la autorice, o sin subsanar las deficiencias requeridas por la Administración municipal', cuya nulidad declaramos por no ser conforme a Derecho. Y todo ello, con expresa imposición al Ayuntamiento demandado de las costas causadas en la instancia, no haciéndose expresa imposición de las causadas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera