Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1810/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 698/2016 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1810/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 698/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 29 de septiembre de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso contencioso-administrativo número 698/2016, interpuesto por
el Procurador Sr. Ramírez Serrano, en nombre de doña Amalia , asistida por el Letrado Sr. Nogueira Díaz,
frente a resolución del MINISTERIO DE DEFENSA, representado y defendido por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la recurrente fue presentado escrito en esta Sala interponiendo recurso contencioso- administrativo frente a resolución del Ministerio de Defensa que deniega a la recurrente pensión de viudedad.



SEGUNDO .- Admitido el recurso y acordado su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título IV de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos, con escrito presentado el 15/02/17, es sustanciada demanda donde tras exponer cuanto es tenido por oportuno, pide sentencia por la que, estimándose el recurso y anulándose la resolución recurrida, se reconozca el derecho de la recurrente a percibir una pensión de viudedad de carácter vitalicio, con efectos económicos desde el 1 de Mayo de 2.016 y en la cuantía que, legal y reglamentariamente, corresponda Dado traslado a la parte demandada, para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito de 27/03/167 que se da por reproducido, en el que pide sentencia desestimando el presente recurso contencioso- administrativo y ello con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO .- En resolución de 21/04/17 es fijada la cuantía del procedimiento en indeterminada.

Recibido el pleito a prueba en auto de 21/04/17, admitidas y tenidas por practicadas las propuestas que en el mismo constan, son puestas de manifiesto a las partes que presentan conclusiones, el 11/05/17 por la parte recurrente y el 25/05/17 por la parte recurrida.

Los autos quedan para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el pasado día veintisiete.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso presente es determinar si se ajusta a derecho la resolución de 11/010/16 de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa que desestima el recurso de alzada interpuesto por la ahora recurrente frente a Resolución de 3/06/16 de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, que le reconoce pensión de viudedad temporal, con efectos económicos de 1 de Mayo de 2.016 y en una cuantía mensual de 1.441,40 euros.



SEGUNDO .-La parte recurrente expone, en síntesis: - Que con fecha 11 de Abril de 2.016 se formuló por mi representada solicitud de pensión de viudedad del Régimen de Clases Pasivas, como viuda del Coronel del Ejército de Tierra D. Anton , fallecido en situación de retirado el 4 de Abril de 2.016.

Que por Resolución de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, de fecha 3 de Junio de 2.016, le fue reconocida a mi mandante pensión de viudedad temporal, con efectos económicos de 1 de Mayo de 2.016 y en una cuantía mensual de 1.441,40 euros.

Que, considerando la citada Resolución no ajustada a derecho, con fecha 7 de Julio de 2.016 se interpuso Recurso de Alzada contra la misma.

Que por Resolución de 11 de Octubre de 2.016 se ha resuelto desestimar el Recurso de Alzada interpuesto, dando lugar a la formulación del presente recurso cuya demanda ahora se deduce.

- Se procede por la Resolución contra la que se recurre a reconocer a mi representada pensión de viudedad temporal por un plazo de duración de dos años, ya que no consta acreditado que la enfermedad que ha ocasionado el fallecimiento del causante haya sobrevenido tras el vínculo conyugal, ser la duración del matrimonio inferior a un año y no tener hijos comunes; sin que tampoco se acredite a la fecha de celebración del matrimonio un periodo de convivencia con el fallecido como pareja de hecho que, sumando a la duración del matrimonio, hubiera superado los dos años. Requisitos señalados en el artículo 38.1 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de Abril .

- Sin embargo, no puede estar conforme la recurrente con las citadas consideraciones en lo que se refiere a que no haya existido un periodo de convivencia con el fallecido como pareja de hecho superior a dos años.

En tal sentido, la exponente se encuentra en condiciones de acreditar que durante mas de 30 años ha mantenido con el causante, no hallándose impedidos para contraer matrimonio ya que ambos eran solteros, como pareja de hecho una relación de afectividad idéntica a la conyugal en el domicilio sito en AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Marbella (Málaga).

- Que la exponente contrajo matrimonio con el causante el 15 de Marzo de 2.016, no habiendo procedido a inscribir su situación anterior como pareja de hecho en alguno de los registros específicos de la Comunidad Autónoma o Ayuntamiento, ni a otorgar documento público en el que constara la constitución como tal pareja de hecho.

No obstante y como establece reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la situación de pareja de hecho puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admisible en derecho y adecuado a tal fin teniendo en cuenta el hecho objeto de la prueba y sin que sea exclusivo la inscripción en el registro o un documento público en el que conste la constitución de dicha pareja de hecho. En este sentido, puede citarse entre otras muchas las Sentencias del dicho Tribunal de 26 de Enero de 2.011 , 3 de Mayo de 2.011 y 9 de Junio de 2.011 ; habiendo sido seguido tal criterio por otros Tribunales, pudiendo citarse entre la mas recientes la Sentencia de 28 de Octubre de 2.013 de la Audiencia Nacional y la Sentencia de 29 de Octubre de 2.014 de la Sala de lo Contencioso¬ Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía .

- En dicho sentido y al objeto de acreditar la convivencia con el causante como pareja de hecho con una anterioridad superior a los dos años a la fecha de la celebración del matrimonio, se aportó con el recurso de alzada interpuesto en su día y que figuran en el expediente administrativo obrante en los autos, la siguiente documentación: 1.- Acta de manifestaciones otorgada con fecha 27 de Junio de 2.016 por Dª. Loreto , sobrina del causante, en la que se recoge la constitución como pareja de hecho desde hace mas de treinta años, habiendo mantenido ininterrumpidamente una relación de convivencia análoga a la de matrimonio.

11.- Acta notarial de manifestaciones otorgada con fecha 17 de Junio de 2.016 por D. Secundino , en la que se recoge que ha tratado y conocido de forma continuada a D. Anton y Dª. Amalia y le consta que han mantenido una relación sentimental y de convivencia desde el año 1.985.

111.- Acta notarial de manifestaciones otorgada con fecha 20 de Junio de 2.016 por Dª. Elena , en la que se recoge que conoce a D. Anton y Dª. Amalia desde el año 2.000 y que convivían como pareja estable desde la fecha que les conoce.

IV.- Acta notarial de manifestaciones otorgada con fecha 14 de Junio de 2.016 por D. Juan Pablo y Dª. Micaela , en la que se recoge que D. Anton ha mantenido desde el año 1.983 una relación de convivencia y de pareja con Dª. Amalia .

Respecto a las actas notariales de manifestaciones otorgadas, es de destacar como las mismas han sido otorgadas por personas que han tenido conocimiento directo de las circunstancias que se tratan de acreditar, como es la propia sobrina del causante y vecinos del domicilio en el que el causante convivía con la recurrente, por lo que esta parte estima que su valor probatorio merece ser tenido en cuenta por la Sala en cuanto a la apreciación de la convivencia de la recurrente con el causante durante un periodo superior a dos años con anterioridad a la celebración del matrimonio.

- Igualmente y en apoyo de lo anteriormente señalado, también se aportó al recurso de alzada y obra en el expediente administrativo, diversa documentación que viene a confirmar que el domicilio de la recurrente ha sido en todo momento y a todos los efectos el domicilio en el que convivía con el causante en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Marbella y que, a continuación se relaciona: 1.- Certificado Histórico de Padrón del Ayuntamiento de Marbella.

2.- Documentación de la Agencia Tributaria en la que consta su domicilio fiscal en la dirección antes indicada.

3.- Fotocopias del Documento Nacional de Identidad de la recurrente, expedidos con fechas 4 de Junio de 1.997 y 23 de Octubre de 2.007 en las que figura el domicilio en el que convivía con el causante.

4.- Comunicación de la Jefatura Provincial de Tráfico de Málaga, remitiéndole su permiso de conducir al citado domicilio.

5.- Contrato de apertura de cuenta personal en la entidad Caja Rural de Granada, de fecha 5 de Agosto de 2.008 en el que también consta como su domicilio el antes señalado, así como comunicaciones de dicha entidad dirigidas a la misma dirección.

6.- Diversas comunicaciones de Bankinter, dirigidas a la recurrente, ininterrumpidamente desde el año 1.994 hasta la fecha, a dirección indicada.

7.- Documentación médica e informes clínicos del Hospital Costa del Sol desde el año 2.005 hasta la fecha, en las que consta el domicilio arriba señalado.

8.- Autorizaciones de D. Anton a favor de Dª. Amalia para realizar diversas gestiones bancarias en el B.B.V.A., así como operaciones realizadas por la misma en la cuenta de la citada entidad del causante desde el año 1.984.

9.- Contratación de líneas telefónicas a nombre de D. Anton : NUM003 (fijo) y NUM004 (móvil) de fecha 16 de Agosto de 2.011, así como facturas de las mismas.



TERCERO .- El Abogado del Estado opone, en síntesis: - Nos remitimos a los hechos consignados en el expediente administrativo oponiéndonos a los alegados por la contraparte en cuanto contradigan aquéllos. En particular, la resolución impugnada contiene los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que sirven de oposición a la demanda, al no haber sido desvirtuados en la misma, por no cumplir la actora los requisitos exigidos para la obtención de la pensión vitalicia que solicita - Conformidad a derecho de la resolución impugnada.

Esta parte se remite al informe de asesoría jurídica que consta en los folios 96-101 del expediente administrativo, y que motiva la resolución desestimatoria que aquí se recurre.

Los requisitos para acceder a la pensión vienen establecidos en el art. 38 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/87, de 30 de abril, que establece: Artículo 38 Condiciones del derecho a pensión 1.Tendrá derecho a la pensión de viudedad quien sea cónyuge supérstite del causante de los derechos pasivos.

En los supuestos en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando existan hijos comunes, ni tampoco cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, como pareja de hecho, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.

Cuando el cónyuge no pueda acceder a pensión de viudedad por las causas citadas en el párrafo anterior, tendrá derecho a una prestación temporal de igual cuantía que la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años.

2.En los casos de separación o divorcio, con independencia de las causas que los hubieran determinado, el derecho a la pensión de viudedad, o en su caso a la prestación temporal, corresponderá a quien, reuniendo los requisitos exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado 4. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el caso de que se haya fijado una pensión compensatoria temporal, la pensión, o la prestación temporal, de viudedad que se pudiera reconocer se extinguirá en la misma fecha en que lo hubiera hecho la pensión compensatoria.

En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad, o de la prestación temporal a que hubiere lugar, fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última, sin que la pensión resultante pueda ser objeto del complemento regulado en el número 2 del artículo 27 del presente Texto Refundido. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado 4 siguiente.

3.En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad, o en su caso a la prestación temporal, corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil , siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el apartado anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios.

4.Tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones.

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

5.En todos los supuestos a los que se refiere el presente artículo, el derecho a pensión de viudedad se extinguirá cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho en los términos regulados en el apartado anterior, sin perjuicio de las excepciones establecidas reglamentariamente.

Además, los criterios de aplicación de la normativa reguladora de las pensiones de viudedad y de orfandad del Régimen de Clases Pasivas del Estado, establecidos en las instrucciones del Director General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, de fecha 28 de octubre de 2011, subrayan que la condición de pareja de hecho, a efectos de la aplicación de la normativa de Clases Pasivas, requiere, entre otros, los siguientes requisitos: *Que se acredite la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o se aporte documento público en el que conste la constitución de dicha pareja.

Tanto la inscripción en el registro como la formalización del documento público deben haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

*Que se acredite, mediante certificado de empadronamiento, una convivencia estable, notoria e ininterrumpida con el causante durante al menos los cinco años anteriores a su fallecimiento, período durante el cual debe concurrir el requisito de no hallarse impedidos para contraer matrimonio ni tener vínculo matrimonial con otra persona.

La parte actora no acredita los requisitos para ser considerada pareja de hecho formalmente constituida, equiparable a la conyugal, a los efectos del art. 38.1 TRLCP 670/87 Los documentos que aporta tampoco acreditan el cumplimiento de los requisitos previstos en el art.

38.4 TRLCP 670/87.

En el punto 6 del informe de la asesoría jurídica (folios 100-101) se detalla el incumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a la pensión vitalicia, los cuales se reproducen expresamente en el punto VI de la resolución impugnada.

Los argumentos de la Administración no han sido desvirtuados en la demanda.

Sería de aplicación en este supuesto el art. 38.1 Real Decreto Legislativo 670/87 , establecido para cónyuges o parejas de hecho legalmente constituidas, puesto que se había contraído matrimonio unos meses antes del fallecimiento/hecho causante, por lo que se trataba de cónyuges.

Y la actora NO cumple los requisitos exigidos para acceso a pensión vitalicia, aunque SÍ se le otorga la pensión temporal prevista en segundo párrafo del art. 38.1 Real Decreto Legislativo 670/87 , al tratarse de cónyuge que no cumple los requisitos exigidos en el párrafo primero Los fundamentos que expone Administración, para desestimar la pretensión de la actora, motivan que NO concurren, en el caso que nos ocupa, las circunstancias exigidas en el art. 38.1 TRLCP 670/87 para equiparar la alegada convivencia a la condición de cónyuge o pareja de hecho formalmente constituida, e incluso entran a motivar la imposibilidad de aplicar el art. 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/87 , puesto que tampoco se acredita de manera fehaciente el cumplimiento de los requisitos del art. 38.4 RDLeg 670/87

CUARTO .- No son hechos controvertidos que la recurrente contrajo matrimonio con don Anton , el 15 de Marzo de 2.016, no habiendo procedido a inscribir su situación anterior como pareja de hecho en alguno de los registros específicos de la Comunidad Autónoma o Ayuntamiento, ni a otorgar documento público en el que constara la constitución como tal pareja de hecho, falleciendo don Pio , Coronel del Ejército de Tierra en situación de retirado el 4 de Abril de 2.016.

El debate, queda ceñido a si, para acreditar ser pareja de hecho con dos años de antelación al fallecimiento del causante, es indispensable inscripción de la pareja en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o que exista documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, con dos años de antelación al fallecimiento, no teniendo tal carácter el informe de la policía local aportado.

El artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, en la reacción vigente a la fecha a la que se contraen estas actuaciones, establece que ' 1. Tendrá derecho a la pensión de viudedad quien sea cónyuge supérstite del causante de los derechos pasivos.

En los supuestos en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando existan hijos comunes, ni tampoco cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, como pareja de hecho, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.

Cuando el cónyuge no pueda acceder a pensión de viudedad por las causas citadas en el párrafo anterior, tendrá derecho a una prestación temporal de igual cuantía que la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años '.

El apartado 4 del mismo precepto legal citado dispone que ' La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante '.

En este caso, la parte actora sostiene que la relación de pareja de hecho existente entre ella y su esposo, ya fallecido, antes de contraer matrimonio debe considerarse acreditada a partir de la documental que obra en el expediente administrativo y de la que también se incorpora en estos autos.

La tesis de la actora fue mantenida por jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en interpretación del mismo concepto de 'pareja de hecho', y sobre la extensión a cualquiera de los medios admitidos en Derecho para acreditar tal situación y convivencia derivada de la misma a los efectos de reconocimiento y cobro de una pensión de viudedad, como la que aquí nos ocupa, con cargo, allí, a la Tesorería General de la Seguridad Social. Cita a tal efecto, y reproduce ampliamente, la demanda las SSTS (Sala de lo Social) de 14 de junio de 2010 (RJ 2010, 2646 ) y 20 de julio de 2010 (RJ 2010, 7278) que razonan y concluyen lo ya expuesto, sobre la posibilidad de acreditar, por cualquier medio y no sólo mediante la inscripción registral que exige la Ley, la situación de 'pareja de hecho' anterior al matrimonio para causar derecho a la pensión de viudedad, interpretando estas Sentencias de modo extensivo lo dispuesto en el artículo 174, apartado 3, párrafo cuarto, del entonces vigente Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el entonces vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que se pronunciaba en idénticos términos al artículo 38.4 que hemos reproducido más arriba, del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado .

Sin embargo, tal interpretación no es sostenible en este recurso ya que ni siquiera la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo la mantiene en su más reciente jurisprudencia [entre otras, las SSTS -Sala de lo Social- de 2 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1120) (Rec. Cas. para la Unificación de Doctrina 3356/2014 ); 30 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1606) (Rec. Cas. para la Unificación de Doctrina 2689/2014) y 19 de abril de 2016 (RJ 2016, 2126) (Rec. Cas. para la Unificación de Doctrina 2825/2014)] a la vista de lo resuelto por el Tribunal Constitucional declarando la constitucionalidad del precepto legal citado ( artículo 174, apartado 3) en su párrafo quinto, del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social .

En lo que aquí interesa resaltar respecto a la cuestión debatida en el proceso, dijo el Tribunal Constitucional en su STC 40/2014, de 11 de marzo : ' En efecto, la Ley 40/2007 dio una nueva redacción al art. 174 LGSS (RCL 1994, 1825) , y en concreto, en su apartado tercero estableció los requisitos que deben cumplir las parejas de hecho para tener acceso a la pensión de viudedad. Así, además de los requisitos de alta, cotización y situación de dependencia económica, se exigen dos requisitos simultáneos para que el miembro supérstite de la pareja de hecho pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años (a acreditar mediante el correspondiente certificado de empadronamiento); y, b) de otro, la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo, con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento, la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registro específicos existentes en la Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constitución en documento público.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo (la existencia de la pareja de hecho), sino que el art.

174.3 LGSS se refiere a dos exigencias diferentes: la material, esto es, la convivencia como pareja de hecho estable durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento del causante; y la formal, ad solemnitatem, es decir, la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante. De este modo, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas registradas al menos dos años antes del fallecimiento del causante (o que han formalizado su relación en documento público en iguales términos temporales) y que asimismo cumplan el aludido requisito de convivencia ' .

En este caso en el que el matrimonio de la actora con su fallecido esposo no alcanzó un año de duración, era preciso, por tanto, para causar el derecho a la pensión de viudedad solicitada que aquélla hubiese acreditado, conforme al artículo 38.1, párrafo segundo, del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas , ' un periodo de convivencia con el causante, como pareja de hecho, que, sumado al de duración del matrimonio ' superase los dos años. El modo de acreditar tal específica situación de convivencia, como pareja de hecho, lo establece el apartado 4 del mismo artículo 38 que exige la ' certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja '.

Se ha de entender, pues, a partir de lo razonado por el Tribunal Constitucional, que la convivencia como pareja de hecho por el tiempo exigido no puede acreditarse -tampoco para obtener una pensión de viudedad del régimen de clases pasivas- por cualquier medio, como sostiene la actora en su demanda, sino de manera formal, como requisito ad solemnitatem y con carácter constitutivo, mediante cualquiera de los medios legalmente previstos; lo que, al no haberse producido en este caso, conduce directamente a la desestimación del presente recurso pues no se aprecia en el actuar administrativo, y en la exigencia por la demandada de los requisitos citados, infracción alguna del ordenamiento jurídico sino todo lo contrario.

En este sentido la sentencia de la AN núm. 378/2016 de 30 septiembre , JUR 2016220654, con cita de muchas otras. También el TSJ de Madrid núm. 447/2016 de 20 junio . JUR 2016183567.

También este Tribunal se ha pronunciado en el mismo sentido, v. gr., en la sentencia de la Sala de Granada n º 1072/1917, de 11 mayo , al P.O. 2162/2011, cuyo FD 3º, a propósito del El Artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, dice : ' De la lectura del precepto anterior se aprecia que se exigen los requisitos siguientes para obtener el derecho a la pensión : 1.- Tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho. Se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona.

2.- Acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años.

3.- La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja 4.- Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

Es esencial la acreditación de la existencia de pareja de hecho mediante la documentación que exige el precepto. Documentación que, en estos casos, no solo tiene relevancia sino que constituye el medio necesario y privilegiado para acreditar la pareja de hecho. Ese medio de prueba privilegiado consiste en: una certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja . Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante .' Por tanto, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO .- En cuanto a las costas, la desestimación parcial del recurso, implica su imposición a la parte recurrente conforme al art. 139.1 Ley 29/98 , en redacción dada por Ley 37/11 , sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016 : ' no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), 'la fórmula imperativa utilizada ('... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ('... y así lo razone...') se reserva para la salvedad de que aprecie que '... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...', lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas '.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por la recurrente fue presentado escrito en esta Sala interponiendo recurso contencioso- administrativo frente a resolución del Ministerio de Defensa que deniega a la recurrente pensión de viudedad.



SEGUNDO .- Admitido el recurso y acordado su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título IV de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos, con escrito presentado el 15/02/17, es sustanciada demanda donde tras exponer cuanto es tenido por oportuno, pide sentencia por la que, estimándose el recurso y anulándose la resolución recurrida, se reconozca el derecho de la recurrente a percibir una pensión de viudedad de carácter vitalicio, con efectos económicos desde el 1 de Mayo de 2.016 y en la cuantía que, legal y reglamentariamente, corresponda Dado traslado a la parte demandada, para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito de 27/03/167 que se da por reproducido, en el que pide sentencia desestimando el presente recurso contencioso- administrativo y ello con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO .- En resolución de 21/04/17 es fijada la cuantía del procedimiento en indeterminada.

Recibido el pleito a prueba en auto de 21/04/17, admitidas y tenidas por practicadas las propuestas que en el mismo constan, son puestas de manifiesto a las partes que presentan conclusiones, el 11/05/17 por la parte recurrente y el 25/05/17 por la parte recurrida.

Los autos quedan para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el pasado día veintisiete.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Objeto del recurso presente es determinar si se ajusta a derecho la resolución de 11/010/16 de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa que desestima el recurso de alzada interpuesto por la ahora recurrente frente a Resolución de 3/06/16 de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, que le reconoce pensión de viudedad temporal, con efectos económicos de 1 de Mayo de 2.016 y en una cuantía mensual de 1.441,40 euros.



SEGUNDO .-La parte recurrente expone, en síntesis: - Que con fecha 11 de Abril de 2.016 se formuló por mi representada solicitud de pensión de viudedad del Régimen de Clases Pasivas, como viuda del Coronel del Ejército de Tierra D. Anton , fallecido en situación de retirado el 4 de Abril de 2.016.

Que por Resolución de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, de fecha 3 de Junio de 2.016, le fue reconocida a mi mandante pensión de viudedad temporal, con efectos económicos de 1 de Mayo de 2.016 y en una cuantía mensual de 1.441,40 euros.

Que, considerando la citada Resolución no ajustada a derecho, con fecha 7 de Julio de 2.016 se interpuso Recurso de Alzada contra la misma.

Que por Resolución de 11 de Octubre de 2.016 se ha resuelto desestimar el Recurso de Alzada interpuesto, dando lugar a la formulación del presente recurso cuya demanda ahora se deduce.

- Se procede por la Resolución contra la que se recurre a reconocer a mi representada pensión de viudedad temporal por un plazo de duración de dos años, ya que no consta acreditado que la enfermedad que ha ocasionado el fallecimiento del causante haya sobrevenido tras el vínculo conyugal, ser la duración del matrimonio inferior a un año y no tener hijos comunes; sin que tampoco se acredite a la fecha de celebración del matrimonio un periodo de convivencia con el fallecido como pareja de hecho que, sumando a la duración del matrimonio, hubiera superado los dos años. Requisitos señalados en el artículo 38.1 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de Abril .

- Sin embargo, no puede estar conforme la recurrente con las citadas consideraciones en lo que se refiere a que no haya existido un periodo de convivencia con el fallecido como pareja de hecho superior a dos años.

En tal sentido, la exponente se encuentra en condiciones de acreditar que durante mas de 30 años ha mantenido con el causante, no hallándose impedidos para contraer matrimonio ya que ambos eran solteros, como pareja de hecho una relación de afectividad idéntica a la conyugal en el domicilio sito en AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Marbella (Málaga).

- Que la exponente contrajo matrimonio con el causante el 15 de Marzo de 2.016, no habiendo procedido a inscribir su situación anterior como pareja de hecho en alguno de los registros específicos de la Comunidad Autónoma o Ayuntamiento, ni a otorgar documento público en el que constara la constitución como tal pareja de hecho.

No obstante y como establece reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la situación de pareja de hecho puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admisible en derecho y adecuado a tal fin teniendo en cuenta el hecho objeto de la prueba y sin que sea exclusivo la inscripción en el registro o un documento público en el que conste la constitución de dicha pareja de hecho. En este sentido, puede citarse entre otras muchas las Sentencias del dicho Tribunal de 26 de Enero de 2.011 , 3 de Mayo de 2.011 y 9 de Junio de 2.011 ; habiendo sido seguido tal criterio por otros Tribunales, pudiendo citarse entre la mas recientes la Sentencia de 28 de Octubre de 2.013 de la Audiencia Nacional y la Sentencia de 29 de Octubre de 2.014 de la Sala de lo Contencioso¬ Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía .

- En dicho sentido y al objeto de acreditar la convivencia con el causante como pareja de hecho con una anterioridad superior a los dos años a la fecha de la celebración del matrimonio, se aportó con el recurso de alzada interpuesto en su día y que figuran en el expediente administrativo obrante en los autos, la siguiente documentación: 1.- Acta de manifestaciones otorgada con fecha 27 de Junio de 2.016 por Dª. Loreto , sobrina del causante, en la que se recoge la constitución como pareja de hecho desde hace mas de treinta años, habiendo mantenido ininterrumpidamente una relación de convivencia análoga a la de matrimonio.

11.- Acta notarial de manifestaciones otorgada con fecha 17 de Junio de 2.016 por D. Secundino , en la que se recoge que ha tratado y conocido de forma continuada a D. Anton y Dª. Amalia y le consta que han mantenido una relación sentimental y de convivencia desde el año 1.985.

111.- Acta notarial de manifestaciones otorgada con fecha 20 de Junio de 2.016 por Dª. Elena , en la que se recoge que conoce a D. Anton y Dª. Amalia desde el año 2.000 y que convivían como pareja estable desde la fecha que les conoce.

IV.- Acta notarial de manifestaciones otorgada con fecha 14 de Junio de 2.016 por D. Juan Pablo y Dª. Micaela , en la que se recoge que D. Anton ha mantenido desde el año 1.983 una relación de convivencia y de pareja con Dª. Amalia .

Respecto a las actas notariales de manifestaciones otorgadas, es de destacar como las mismas han sido otorgadas por personas que han tenido conocimiento directo de las circunstancias que se tratan de acreditar, como es la propia sobrina del causante y vecinos del domicilio en el que el causante convivía con la recurrente, por lo que esta parte estima que su valor probatorio merece ser tenido en cuenta por la Sala en cuanto a la apreciación de la convivencia de la recurrente con el causante durante un periodo superior a dos años con anterioridad a la celebración del matrimonio.

- Igualmente y en apoyo de lo anteriormente señalado, también se aportó al recurso de alzada y obra en el expediente administrativo, diversa documentación que viene a confirmar que el domicilio de la recurrente ha sido en todo momento y a todos los efectos el domicilio en el que convivía con el causante en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Marbella y que, a continuación se relaciona: 1.- Certificado Histórico de Padrón del Ayuntamiento de Marbella.

2.- Documentación de la Agencia Tributaria en la que consta su domicilio fiscal en la dirección antes indicada.

3.- Fotocopias del Documento Nacional de Identidad de la recurrente, expedidos con fechas 4 de Junio de 1.997 y 23 de Octubre de 2.007 en las que figura el domicilio en el que convivía con el causante.

4.- Comunicación de la Jefatura Provincial de Tráfico de Málaga, remitiéndole su permiso de conducir al citado domicilio.

5.- Contrato de apertura de cuenta personal en la entidad Caja Rural de Granada, de fecha 5 de Agosto de 2.008 en el que también consta como su domicilio el antes señalado, así como comunicaciones de dicha entidad dirigidas a la misma dirección.

6.- Diversas comunicaciones de Bankinter, dirigidas a la recurrente, ininterrumpidamente desde el año 1.994 hasta la fecha, a dirección indicada.

7.- Documentación médica e informes clínicos del Hospital Costa del Sol desde el año 2.005 hasta la fecha, en las que consta el domicilio arriba señalado.

8.- Autorizaciones de D. Anton a favor de Dª. Amalia para realizar diversas gestiones bancarias en el B.B.V.A., así como operaciones realizadas por la misma en la cuenta de la citada entidad del causante desde el año 1.984.

9.- Contratación de líneas telefónicas a nombre de D. Anton : NUM003 (fijo) y NUM004 (móvil) de fecha 16 de Agosto de 2.011, así como facturas de las mismas.



TERCERO .- El Abogado del Estado opone, en síntesis: - Nos remitimos a los hechos consignados en el expediente administrativo oponiéndonos a los alegados por la contraparte en cuanto contradigan aquéllos. En particular, la resolución impugnada contiene los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que sirven de oposición a la demanda, al no haber sido desvirtuados en la misma, por no cumplir la actora los requisitos exigidos para la obtención de la pensión vitalicia que solicita - Conformidad a derecho de la resolución impugnada.

Esta parte se remite al informe de asesoría jurídica que consta en los folios 96-101 del expediente administrativo, y que motiva la resolución desestimatoria que aquí se recurre.

Los requisitos para acceder a la pensión vienen establecidos en el art. 38 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/87, de 30 de abril, que establece: Artículo 38 Condiciones del derecho a pensión 1.Tendrá derecho a la pensión de viudedad quien sea cónyuge supérstite del causante de los derechos pasivos.

En los supuestos en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando existan hijos comunes, ni tampoco cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, como pareja de hecho, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.

Cuando el cónyuge no pueda acceder a pensión de viudedad por las causas citadas en el párrafo anterior, tendrá derecho a una prestación temporal de igual cuantía que la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años.

2.En los casos de separación o divorcio, con independencia de las causas que los hubieran determinado, el derecho a la pensión de viudedad, o en su caso a la prestación temporal, corresponderá a quien, reuniendo los requisitos exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado 4. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el caso de que se haya fijado una pensión compensatoria temporal, la pensión, o la prestación temporal, de viudedad que se pudiera reconocer se extinguirá en la misma fecha en que lo hubiera hecho la pensión compensatoria.

En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad, o de la prestación temporal a que hubiere lugar, fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última, sin que la pensión resultante pueda ser objeto del complemento regulado en el número 2 del artículo 27 del presente Texto Refundido. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado 4 siguiente.

3.En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad, o en su caso a la prestación temporal, corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil , siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el apartado anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios.

4.Tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones.

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

5.En todos los supuestos a los que se refiere el presente artículo, el derecho a pensión de viudedad se extinguirá cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho en los términos regulados en el apartado anterior, sin perjuicio de las excepciones establecidas reglamentariamente.

Además, los criterios de aplicación de la normativa reguladora de las pensiones de viudedad y de orfandad del Régimen de Clases Pasivas del Estado, establecidos en las instrucciones del Director General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, de fecha 28 de octubre de 2011, subrayan que la condición de pareja de hecho, a efectos de la aplicación de la normativa de Clases Pasivas, requiere, entre otros, los siguientes requisitos: *Que se acredite la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o se aporte documento público en el que conste la constitución de dicha pareja.

Tanto la inscripción en el registro como la formalización del documento público deben haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

*Que se acredite, mediante certificado de empadronamiento, una convivencia estable, notoria e ininterrumpida con el causante durante al menos los cinco años anteriores a su fallecimiento, período durante el cual debe concurrir el requisito de no hallarse impedidos para contraer matrimonio ni tener vínculo matrimonial con otra persona.

La parte actora no acredita los requisitos para ser considerada pareja de hecho formalmente constituida, equiparable a la conyugal, a los efectos del art. 38.1 TRLCP 670/87 Los documentos que aporta tampoco acreditan el cumplimiento de los requisitos previstos en el art.

38.4 TRLCP 670/87.

En el punto 6 del informe de la asesoría jurídica (folios 100-101) se detalla el incumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a la pensión vitalicia, los cuales se reproducen expresamente en el punto VI de la resolución impugnada.

Los argumentos de la Administración no han sido desvirtuados en la demanda.

Sería de aplicación en este supuesto el art. 38.1 Real Decreto Legislativo 670/87 , establecido para cónyuges o parejas de hecho legalmente constituidas, puesto que se había contraído matrimonio unos meses antes del fallecimiento/hecho causante, por lo que se trataba de cónyuges.

Y la actora NO cumple los requisitos exigidos para acceso a pensión vitalicia, aunque SÍ se le otorga la pensión temporal prevista en segundo párrafo del art. 38.1 Real Decreto Legislativo 670/87 , al tratarse de cónyuge que no cumple los requisitos exigidos en el párrafo primero Los fundamentos que expone Administración, para desestimar la pretensión de la actora, motivan que NO concurren, en el caso que nos ocupa, las circunstancias exigidas en el art. 38.1 TRLCP 670/87 para equiparar la alegada convivencia a la condición de cónyuge o pareja de hecho formalmente constituida, e incluso entran a motivar la imposibilidad de aplicar el art. 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/87 , puesto que tampoco se acredita de manera fehaciente el cumplimiento de los requisitos del art. 38.4 RDLeg 670/87

CUARTO .- No son hechos controvertidos que la recurrente contrajo matrimonio con don Anton , el 15 de Marzo de 2.016, no habiendo procedido a inscribir su situación anterior como pareja de hecho en alguno de los registros específicos de la Comunidad Autónoma o Ayuntamiento, ni a otorgar documento público en el que constara la constitución como tal pareja de hecho, falleciendo don Pio , Coronel del Ejército de Tierra en situación de retirado el 4 de Abril de 2.016.

El debate, queda ceñido a si, para acreditar ser pareja de hecho con dos años de antelación al fallecimiento del causante, es indispensable inscripción de la pareja en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o que exista documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, con dos años de antelación al fallecimiento, no teniendo tal carácter el informe de la policía local aportado.

El artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, en la reacción vigente a la fecha a la que se contraen estas actuaciones, establece que ' 1. Tendrá derecho a la pensión de viudedad quien sea cónyuge supérstite del causante de los derechos pasivos.

En los supuestos en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando existan hijos comunes, ni tampoco cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, como pareja de hecho, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.

Cuando el cónyuge no pueda acceder a pensión de viudedad por las causas citadas en el párrafo anterior, tendrá derecho a una prestación temporal de igual cuantía que la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años '.

El apartado 4 del mismo precepto legal citado dispone que ' La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante '.

En este caso, la parte actora sostiene que la relación de pareja de hecho existente entre ella y su esposo, ya fallecido, antes de contraer matrimonio debe considerarse acreditada a partir de la documental que obra en el expediente administrativo y de la que también se incorpora en estos autos.

La tesis de la actora fue mantenida por jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en interpretación del mismo concepto de 'pareja de hecho', y sobre la extensión a cualquiera de los medios admitidos en Derecho para acreditar tal situación y convivencia derivada de la misma a los efectos de reconocimiento y cobro de una pensión de viudedad, como la que aquí nos ocupa, con cargo, allí, a la Tesorería General de la Seguridad Social. Cita a tal efecto, y reproduce ampliamente, la demanda las SSTS (Sala de lo Social) de 14 de junio de 2010 (RJ 2010, 2646 ) y 20 de julio de 2010 (RJ 2010, 7278) que razonan y concluyen lo ya expuesto, sobre la posibilidad de acreditar, por cualquier medio y no sólo mediante la inscripción registral que exige la Ley, la situación de 'pareja de hecho' anterior al matrimonio para causar derecho a la pensión de viudedad, interpretando estas Sentencias de modo extensivo lo dispuesto en el artículo 174, apartado 3, párrafo cuarto, del entonces vigente Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el entonces vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que se pronunciaba en idénticos términos al artículo 38.4 que hemos reproducido más arriba, del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado .

Sin embargo, tal interpretación no es sostenible en este recurso ya que ni siquiera la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo la mantiene en su más reciente jurisprudencia [entre otras, las SSTS -Sala de lo Social- de 2 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1120) (Rec. Cas. para la Unificación de Doctrina 3356/2014 ); 30 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1606) (Rec. Cas. para la Unificación de Doctrina 2689/2014) y 19 de abril de 2016 (RJ 2016, 2126) (Rec. Cas. para la Unificación de Doctrina 2825/2014)] a la vista de lo resuelto por el Tribunal Constitucional declarando la constitucionalidad del precepto legal citado ( artículo 174, apartado 3) en su párrafo quinto, del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social .

En lo que aquí interesa resaltar respecto a la cuestión debatida en el proceso, dijo el Tribunal Constitucional en su STC 40/2014, de 11 de marzo : ' En efecto, la Ley 40/2007 dio una nueva redacción al art. 174 LGSS (RCL 1994, 1825) , y en concreto, en su apartado tercero estableció los requisitos que deben cumplir las parejas de hecho para tener acceso a la pensión de viudedad. Así, además de los requisitos de alta, cotización y situación de dependencia económica, se exigen dos requisitos simultáneos para que el miembro supérstite de la pareja de hecho pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años (a acreditar mediante el correspondiente certificado de empadronamiento); y, b) de otro, la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo, con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento, la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registro específicos existentes en la Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constitución en documento público.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo (la existencia de la pareja de hecho), sino que el art.

174.3 LGSS se refiere a dos exigencias diferentes: la material, esto es, la convivencia como pareja de hecho estable durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento del causante; y la formal, ad solemnitatem, es decir, la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante. De este modo, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas registradas al menos dos años antes del fallecimiento del causante (o que han formalizado su relación en documento público en iguales términos temporales) y que asimismo cumplan el aludido requisito de convivencia ' .

En este caso en el que el matrimonio de la actora con su fallecido esposo no alcanzó un año de duración, era preciso, por tanto, para causar el derecho a la pensión de viudedad solicitada que aquélla hubiese acreditado, conforme al artículo 38.1, párrafo segundo, del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas , ' un periodo de convivencia con el causante, como pareja de hecho, que, sumado al de duración del matrimonio ' superase los dos años. El modo de acreditar tal específica situación de convivencia, como pareja de hecho, lo establece el apartado 4 del mismo artículo 38 que exige la ' certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja '.

Se ha de entender, pues, a partir de lo razonado por el Tribunal Constitucional, que la convivencia como pareja de hecho por el tiempo exigido no puede acreditarse -tampoco para obtener una pensión de viudedad del régimen de clases pasivas- por cualquier medio, como sostiene la actora en su demanda, sino de manera formal, como requisito ad solemnitatem y con carácter constitutivo, mediante cualquiera de los medios legalmente previstos; lo que, al no haberse producido en este caso, conduce directamente a la desestimación del presente recurso pues no se aprecia en el actuar administrativo, y en la exigencia por la demandada de los requisitos citados, infracción alguna del ordenamiento jurídico sino todo lo contrario.

En este sentido la sentencia de la AN núm. 378/2016 de 30 septiembre , JUR 2016220654, con cita de muchas otras. También el TSJ de Madrid núm. 447/2016 de 20 junio . JUR 2016183567.

También este Tribunal se ha pronunciado en el mismo sentido, v. gr., en la sentencia de la Sala de Granada n º 1072/1917, de 11 mayo , al P.O. 2162/2011, cuyo FD 3º, a propósito del El Artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, dice : ' De la lectura del precepto anterior se aprecia que se exigen los requisitos siguientes para obtener el derecho a la pensión : 1.- Tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho. Se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona.

2.- Acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años.

3.- La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja 4.- Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

Es esencial la acreditación de la existencia de pareja de hecho mediante la documentación que exige el precepto. Documentación que, en estos casos, no solo tiene relevancia sino que constituye el medio necesario y privilegiado para acreditar la pareja de hecho. Ese medio de prueba privilegiado consiste en: una certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja . Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante .' Por tanto, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO .- En cuanto a las costas, la desestimación parcial del recurso, implica su imposición a la parte recurrente conforme al art. 139.1 Ley 29/98 , en redacción dada por Ley 37/11 , sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016 : ' no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), 'la fórmula imperativa utilizada ('... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ('... y así lo razone...') se reserva para la salvedad de que aprecie que '... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...', lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas '.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de doña Amalia .



SEGUNDO.- Imponer el pago de las costas a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.