Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1811/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 264/2014 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 1811/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 1ª
RECURSO Nº 264/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª SOLEDAD GAMO SERRANO
Sección Funcional 1ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, 30 de septiembre de 2016.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso contencioso- administrativo núm. 264/2014 sobre Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas (retención fiscal en la transmisión de bienes inmuebles situados en territorio español por contribuyentes
no residentes), interpuesto por Dª Reyes , representada por D. José Domingo Corpas y defendida por D.
Oscar Abeti Caparros, figurando como parte demandada el Tribunal Económico Administrativo Regional de
Andalucía, representado y defendido por el Abogado del Estado, siendo la cuantía de 47.100 euros.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 11 de marzo de 2014 Dª Inmaculada del Nido Mateo, en representación de Dª Reyes , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Málaga) de fecha 28 de noviembre de 2013, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000 , el cual fue admitido a trámite mediante Decreto de 13 de junio de 2014, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.- El 30 de octubre de 2014 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: el 12 de mayo de 2010 Dª Reyes procedió a la venta de su vivienda habitual, sita en Marbella (Urb. DIRECCION000 nº NUM001 , casa nº NUM002 , San Pedro de Alcántara), la cual había sido adquirido el 18 de diciembre de 2011, procediendo el comprador a una retención del 3% del precio de venta, que ascendía a la cantidad de 47.100 euros; antes de la firma de la escritura pública de venta la recurrente solicitó ante la Agencia Tributaria certificado de residencia fiscal, a los efectos de justificar ante el notario otorgante su condición de residente fiscal en España, al ser de nacionalidad extranjera, certificado que le fue denegado; el 9 de septiembre de 2010 se presentó escrito solicitando la devolución de la retención y aportando con la solicitud profusa documentación justificativa de la residencia y permanencia de la recurrente en territorio español desde el año 1985; siendo igualmente desestimada la solicitud y el recurso de reposición y reclamación económico administrativa ulteriormente formulados, acudiendo a una interpretación restrictiva de la normativa aplicable.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare no ser conforme a Derecho y, en consecuencia, anule el acto administrativo impugnado, declarando la Sala el derecho de la demandante a obtener la devolución de la retención realizada por cuantía de 47.100 euros más los correspondientes intereses.

Tercero .- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la demandada, formulando el Abogado del Estado en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a interesar la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por los razonamientos expuestos en la resolución impugnada.

Cuarto .- No habiendo solicitado las partes más pruebas que la documental, que fue admitida y no habiéndose interesado trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2016.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la pretensión de que se declare la no conformidad a Derecho y anule la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Málaga) de fecha 28 de noviembre de 2013, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000 , interpuesto contra la desestimación del recurso de reposición formulado contra la denegación de la devolución de ingresos indebidos solicitada por Dª Reyes , con sustento en la retención practicada por el Impuesto sobre la Renta de No residentes en el ejercicio 2010.

Segundo .- Se ciñe la cuestión debatida en la presente litis a dilucidar si concurre o no el supuesto de hecho determinante del derecho a la devolución, esto es, si la retención fiscal en su momento verificada con ocasión de la transmisión de la vivienda de su propiedad, sita en España, resultaba improcedente por tratarse de contribuyente con residencia en territorio español.

Y, a los anteriores efectos, debemos partir necesariamente de lo dispuesto en el artículo 25.2 del Real Decreto legislativo 5/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (en lo sucesivo LIRNR) y en el artículo 14 del Real Decreto 1776/2004, de 30 de julio , que aprueba el Reglamento de la LIRNR, que imponen a los adquirentes de bienes inmuebles la obligación de retener e ingresar el 3% de la contraprestación acordada, en concepto de pago a cuenta del Impuesto correspondiente, cuando el transmitente sea no residente, lo que debe ser puesto en relación con lo preceptuado en el artículo 5 del mencionado Cuerpo legal, que reputa contribuyente por el Impuesto aludido, a las personas físicas que conforme al artículo 6 de esa misma Ley obtengan rentas en el territorio, precepto legal este último que, a su vez y en orden a la determinación de la residencia en territorio español, remite a lo dispuesto en el artículo 9 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo (actual Ley 35/2006, de 28 de noviembre).

Así pues, son contribuyentes que no tienen su residencia habitual en territorio español -de modo que la obtención de rentas por la transmisión de inmuebles no quedará sujeta a lo preceptuado en la LIRNR y su Reglamento- aquellos en los que no concurran cualesquiera de las circunstancias que contempla el artículo 9 de la Ley 35/2006 : a) Que permanezcan más de ciento ochenta y tres días, durante el año natural, en territorio español, computándose para determinar dicho período de permanencia las ausencias esporádicas y salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Todo ello teniendo en cuenta, además, la presunción que, con carácter iuris tantum , recoge el artículo 9 de la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en su último párrafo, a cuyo tenor ' Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquel '.

Tercero .- En cuanto a la prueba de la residencia fiscal, incumbiendo a la parte actora la acreditación de dicho extremo, como se pone de manifiesto en la resolución combatida, tanto en cuanto hecho constitutivo de su pretensión como desde la perspectiva de la disponibilidad o facilidad probatoria a que hace mención el artículo 217 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero (de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) no comparte, en cambio, esta Sala el argumento de que dicho extremo deba acreditarse, única y exclusivamente, mediante certificado de residencia expedido por las autoridades fiscales españolas.

En efecto una cosa es que el certificado surta el efecto de eximir al comprador de la obligación de practicar la retención, pues es lo que le permite constatar con la seguridad exigible que no se trata de un no residente y otra bien distinta que, denegado el certificado por la Administración tributaria y practicada la retención, no pueda revelarse con posterioridad que la misma fue inadecuada por resultar que el vendedor (que no obtuvo por cualesquiera razones el certificado que contempla el artículo) sí tenía residencia fiscal en España lo que, claro está, podrá acreditar tanto ante el órgano gestor como en la vía económico administrativa por cualesquiera medios probatorios válidos en Derecho.

Cuarto .- Supuesto lo anterior lo cierto es que la recurrente aportó al expediente administrativo copiosa documental, nuevamente aportada con el escrito de demanda y cuya autenticidad no fue puesta siquiera en duda por la Administración demandada en su escrito de contestación -por lo que ha de surtir los efectos probatorios que determinan los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - documental de cuya valoración conjunta cabe fácilmente extraer la conclusión de que, en efecto y como adujo la interesada en la vía administrativa y en la económico administrativa previas, la misma ha venido teniendo su residencia habitual en España, al menos, desde el año 1991.

Así resulta del certificado de baja de la Administración Tributaria Local de Suecia y el de inscripción del Consulado General de Suecia en Málaga de 6 de mayo de 1991, resolución de exención de visado especial de residencia del Gobierno Civil en Málaga de 22 de abril de 1991, tarjeta de residencia expedida en esa misma ciudad, con fecha de validez hasta el 9 de octubre de 2008, certificado de registro de Ciudadano de la Unión Europea emitido por la Comisaría de Policía en Marbella el 22 de septiembre de 2009, certificados y extractos bancarios, documentos sanitarios y actas notariales de manifestaciones otorgadas por la administradora y Conserje de la Comunidad de Propietarios a que pertenecía Dª Reyes hasta la transmisión de la vivienda, por el encargado del mantenimiento de los jardines y piscina de dicho inmueble y uno de sus vecinos (documentos todos ellos obrantes en el expediente administrativo), y certificado de empadronamiento del Excmo. Ayuntamiento de Estepona y justificantes del pago del Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos por la compra y venta de vivienda verificadas el 23 de noviembre de 1985 y el 31 de octubre de 1997 que fueron aportados como documentos núm. 5 al 7 del escrito rector.

De ello resulta que, constara o no la percepción de rentas o ingresos o la realización o no de actividades en España, concurriendo uno de los supuestos específicamente previstos de modo alternativo o indistinto por el artículo 9 del Texto Refundido de la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Dª Reyes justificó en debida forma su condición de residente y, en consecuencia, la improcedencia de la práctica de retención como pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de No Residentes.

Quinto .- No habiéndose formulado por la Administración demandada motivo alguno de oposición distinto de los expuestos en la resolución impugnada como impeditivos de la efectividad del derecho a la devolución, procede estimar íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto, con imposición a la Administración demandada de las costas procesales causadas, al no apreciar la Sala que concurran serias dudas de hecho o de Derecho que justifiquen la no imposición.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por D. José Domingo Corpas, en representación de Dª Reyes , contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Málaga) de fecha 28 de noviembre de 2013, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000 , anulando la resolución aludida y el acto administrativo de que trae causa y reconociendo, en consecuencia, el derecho de la recurrente a obtener la devolución de la retención practicada por importe de 47.100 euros, con los intereses legales, condenando a la Administración demandada al pago de las costas procesales dimanantes de la sustanciación del presente recurso.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.