Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 182/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1349/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0010458
Procedimiento Ordinario 1349/2018
Demandante: KLANCROSSFIT S.L.
PROCURADOR D./Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ
Demandado: AYUNTAMIENTO DE MADRID
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
SENTENCIA Nº 182/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARIA DOLORES GALINDO GIL
En la Villa de Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 1349/2018, interpuesto por la mercantil Klancrossfit SL,
representada por la Procuradora de los Tribunales doña Macarena Rodríguez Ruiz y asistida por la Letrada
doña Eva Fuerte López, contra la desestimación por silencio por el Ayuntamiento de Madrid de su solicitud de
revisión de oficio. Habiendo sido parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por la Letrada Consistorial
doña Beatriz Jiménez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la mercantil Klancrossfit SL se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 4 de mayo de 2.018 contra dicha desestimación por silencio, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y se declare la nulidad la resolución de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid (Dirección General de Control de la Edificación) de 18 de mayo de 2017 y acuerde la admisión a trámite del Plan Especial presentado.



SEGUNDO.- La representación procesal del Ayuntamiento de Madrid contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras el trámite de conclusiones, con fecha 13 de marzo de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional la mercantil Klancrossfit SL impugna la desestimación por silencio por el Ayuntamiento de Madrid de su solicitud de revisión de oficio del Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, en sesión celebrada el día 18 de mayo de 2017 conforme al cual el Consistorio adoptó la siguiente resolución: '
PRIMERO.- Inadmitir a trámite, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , el Plan Especial de Control Urbanístico Ambiental de Usos, promovido por KLANCROSSFIT S.L en el local número 30 de la planta baja del edificio sito en la calle de Treviño, número 5, Distrito de Chamberí, por contemplar una actuación urbanística no autorizable conforme a lo establecido en el artículo 8.1.28 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana'.



SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente que dicha desestimación infringe los artículos 109.1 y 110 de la LPC pues la admisión a trámite del Plan Especial no resulta, en ningún caso contraria a las leyes, a la buena fe o a los derechos de los particulares y es contraria a la imparcialidad e interdicción de la arbitrariedad que debe velar la actuación de las Administraciones Públicas ex artículo 103 CE así como el principio de confianza legítima que la propia Administración generó al emitir informe en contestación a la consulta elevada en octubre de 2014. Expresa que se infringe el artículo 3 de la Ley 40/2015 y que procede la revocación solicitada pues se trata de lo que se denomina revocación por motivos de oportunidad que solo procede cuando se trata de actos desfavorables o de gravamen sin necesidad de que el acto cuya revocación se solicita sea nulo o contrario a la ley ya que el cambio de uso estaba autorizado.

Señala que el Ayuntamiento actúa arbitrariamente dado que en el edificio colindante ha autorizado la construcción de un establecimiento Primark de varias plantas que no es uso residencial y que, con toda seguridad, producirá mayor impacto ambiental que el gimnasio propuesto. Añade que el Plan Especial no vulnera el artículo 4.3.8 de las NNUU.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso oponiendo, en primer lugar, la existencia de desviación procesal a la vista de la diferencia entre el objeto del recurso y el suplico de la demanda, excepción que entiende ligada a una posible litispendencia en tanto en cuanto ante esta sección se sigue la impugnación de dicha inadmisión a trámite por lo que podría concurrir una cuestión prejudicial del artículo 42 de la LC en relación con el artículo 19.4 de dicha norma .

En cuanto al fondo, opone la excepcionalidad de la acción de revisión de oficio prevista en el artículo 106 de la LPAC sin que por la recurrente se acredite o invoque que la resolución cuya revisión de oficio se solicita incurra en ninguna de las causas de nulidad previstas en el artículo 47 de la LPAC .

En todo caso, opone la legalidad de la inadmisión a trámite del Plan Especial en aplicación de los artículos 4.3.5, 4.3.6, 4.3.8 y 8.1.22 al 8.1.28 de las NNUU ya que el mismo conlleva el cambio del uso actual, garaje-aparcamiento, por el uso dotacional deportivo, por lo que supone la eliminación del uso garaje- aparcamiento existente, un cambio de uso, en lugar de cambio de clase de uso, y no se acredita ninguna mejora respecto a las actuales condiciones del patio de manzana, todas ellas actuaciones en contra de lo dispuesto en el art. 8.1.28 de las NN.UU y, además, no existe ni en la propuesta, ni en el edificio y local en sí mismos ni en el patio de manzana en el que se encuadra, ninguna circunstancia singular que hiciese posible someterlo a dictamen de la CPPHAN para que valorase la posible excepción del cumplimiento de las condiciones fijadas por el Plan General para este tipo de actuaciones. Consecuentemente, no se cumplen las condiciones establecidas en el art. 8.1.28 de las NN.UU. para que la actuación pudiera ser autorizable.



CUARTO.- Como señalamos en el anterior fundamento, por la representación del Ayuntamiento se alega la excepción de desviación procesal. A tales efectos recordemos lo que el Tribunal Supremo viene sosteniendo al respecto de la desviación procesal. Destacamos sus SSTS, entre otras, de 10 de mayo de 2010 (Rec. Cas. 2338/2006 ) y 18 de mayo de 2016 (Rec. Cas. 1124/2016 ). En la primera citada, dice el Alto Tribunal lo siguiente: 'En el motivo de casación se aduce que es debida a un simple error material la divergencia que se advierte entre los actos que en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se señalan como impugnados y aquellos otros actos cuya anulación se pide en el suplico de la demanda. (...) El planteamiento no puede ser acogido pues el mero cotejo de los escritos de interposición del recurso contencioso- administrativo y de demanda pone de manifiesto que entre esos dos escritos ha habido un cambio sustancial en el objeto de impugnación'.

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo en su más reciente STS de 18 de mayo de 2016 (Rec. Cas.

1124/2016 ), ya citada, razona del modo que también ahora es necesario reproducir: 'La desviación procesal tiene lugar cuando no hay correlación entre el escrito de interposición del recurso contencioso y la demanda.

Siendo esto así, como lo es, es evidente que la falta de correlación entre el contenido del acto impugnado y la demanda ha de comportar la desviación procesal que la sentencia impugnada reconoce, y eso es lo que aquí sucede, como claramente se infiere de los documentos citados y transcritos. (...) Conviene no olvidar que la 'desviación procesal' se produce cuando no hay correlación entre lo 'impugnado' en el escrito de interposición del recurso contencioso y la demanda (...) Si bien es cierto que en el proceso civil la demanda constituye el contenido esencial del proceso, no es así cuando del proceso contencioso se trata, al menos en el procedimiento ordinario, pues el objeto del proceso lo delimita, primero, el acto impugnado, y, después, la demanda que puede identificarse con el objeto inicial o ser una especificación del acto inicial impugnado'.

Según se deduce del contenido de los artículos. 41 , 42 , 43 , 57 , 60 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso contencioso-administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal.

Por otro lado, de acuerdo con consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 30 de noviembre de 2007 (recurso 64/2004 ), 13 de marzo de 2008 (recurso 318/2004 ), y 18 de diciembre de 2008 ( recurso 249/2006), de 15 de marzo de 2010 ( recurso 558/2008 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 323/2014 ), la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional, de suerte que si bien pueden alegarse en el escrito de demanda cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de que se pueden alegar nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de que cabe suscitar cuestiones nuevas.

Según consta en las actuaciones el recurso se inició por medio de escrito en el que se señalaba como acto recurrido la desestimación por silencio por el Ayuntamiento de Madrid de su solicitud de revisión de oficio del Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, en sesión celebrada el día 18 de mayo de 2017 conforme al cual se inadmitía a trámite, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , el Plan Especial de Control Urbanístico Ambiental de Usos, promovido por KLANCROSSFIT S.L en el local número 30 de la planta baja del edificio sito en la calle de Treviño, número 5, Distrito de Chamberí.

Presentado el escrito de demanda, en su suplico se formulaba como pretensión la siguiente: 'Que teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma, lo admita y, en su virtud, tenga por presentada demanda Contencioso Administrativa contra la resolución de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid (Dirección General de Control de la Edificación) de 18 de mayo de 2017, declare su nulidad y acuerde la admisión a trámite del Plan Especial presentado por KLANCROSSFIT...'.

Dicha pretensión se formuló en base a los artículos 109 y 110 de la LPA en relación con los artículos 103 de la Constitución y 3 de la Ley 40/2015 señalando, en cuanto a la revocación solicitada, que nos hallamos ante lo que se denomina revocación por motivos de oportunidad que solo procede cuando se trata, como es el caso que nos ocupa, de actos desfavorables o de gravamen sin necesidad de que el acto cuya revocación se solicita sea nulo o contrario a la Ley y ello ya que la actividad deportiva es, en todo caso posible, sin necesidad de plan especial, bajo la huella del edificio; en la zona situada fuera del área de movimiento de la manzana (espacios en los que el apartado 4.3 del artículo 8.1.28 de las NNUU se trata de proteger los patios de manzana) sí se exige el plan especial; en la contestación a la consulta expresamente se declara que 'el cambio de uso para la zona situada fuera del área de movimiento de la manzana quedará sujeto a la tramitación de un Plan especial'; y, la Administración expresamente autorizó el cambio de uso y habiendo presentado declaración responsable, declarado ineficaz, y el Plan Especial que justifica la actividad y su legalidad máxime cuando en un edificio colindante se ha permitido la construcción de un establecimiento Primark de varias plantas que, obviamente, no es uso residencial y que, con toda seguridad, producirá mayor impacto ambiental que el gimnasio.

Como bien saben las partes esta Sección dictó Sentencia el pasado 14 de febrero de 2019 en el recurso 56572018 por la que desestimamos el recurso de la recurrente formulado contra la resolución de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, de 18 de mayo de 2017, que inadmite a trámite el Plan Especial de Control Urbanístico Ambiental de Usos en local número 30 de la planta baja del edificio sito en la calle Treviño nº 5 del Distrito de Chamberí de Madrid.

La confusión que se deduce entre la pretensión final con la motivación en que sustenta a lo largo de la demanda determina el alcance de la excepción planteada por el Ayuntamiento dado que la invocación a los motivos de nulidad sirven de pretexto a la cuestión de fondo que se suscita cual es la admisión a trámite del plan Especial lo que en ningún caso podría suceder pues, por un lado, la estimación del motivo de revisión solo daría lugar a la tramitación de la solicitud y, por otro lado, la solicitud se formuló pendiente un recurso contencioso- administrativo, por lo que no cabía instar su revisión, y que finalmente ha sido resuelto desfavorablemente en esta sede por lo que concurre la fuerza de la cosa juzgada material y formal y se ha de atender de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias. En suma, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más la cantidad de IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Klancrossfit SL contra la desestimación por silencio por el Ayuntamiento de Madrid de su solicitud de revisión de oficio.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1349-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1349-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARIA DOLORES GALINDO GIL