Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1823/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 894/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1823/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 894/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga a 17 de septiembre de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación 894/2018, interpuesto por Negro Divino, S.L., representada por D. Ignacio
Sánchez Díaz y defendida por D. Juan Manuel Piñel López, contra el Auto dictado en fecha 27 de febrero
de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga , figurando como parte apelada la
Agencia Estatal de la Administración Tributaria, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 27 de febrero de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga dictó resolución en los autos de autorización de entrada nº 83/2018 por la que vino a conceder la autorización aludida, instada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, respecto de diversos establecimientos de la mercantil Negro Divino, S.L. sitos en las ciudades de Málaga, Fuengirola, Benalmádena y Marbella en las condiciones y con las cautelas o prevenciones indicadas en su parte dispositiva.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial D. Ignacio Sánchez Díaz, en representación de Negro Divino, S.L., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero .- El Abogado del Estado formuló escrito de oposición al recurso de apelación, instando su desestimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, no habiéndose solicitado más prueba que la documental y reputándose innecesario cumplimentar trámite de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 12 de septiembre de 2018.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 27 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga en los autos 83/2018, por el que se concede a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria autorización para la entrada en diversos establecimientos de Negro Divino, S.L., sitos en las ciudades de Málaga, Fuengirola, Benalmádena y Marbella, a los efectos de la investigación y comprobación de posibles infracciones en materia tributaria.

El pronunciamiento estimatorio de la petición descansa, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, en la consideración de que, pareciendo los hechos relatados en la solicitud sugestivos de la comisión de infracciones en materia tributaria, la misma encuentra amparo en lo establecido en los artículos 113 y 142 de la Ley General Tributaria , resultando adecuada y proporcionada la autorización de entrada para la comprobación de tales hechos.

Segundo .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Negro Divino, S.L., a través de su representación procesal, aduciendo en su recurso, en síntesis: que resulta evidente que la mayoría de los datos que pretendían obtenerse con la medida autorizada ya obran en poder de la propia Administración tributaria y que dicha Administración, además, ya dispone de medios menos lesivos y más idóneos para su obtención (tales como la formulación de requerimientos de información a la propia contribuyente o a terceros con los que la misma mantiene relaciones comerciales); que no se describe en la resolución judicial recurrida elemento fáctico alguno que venga a justificar que la medida fuera necesaria o imprescindible, adoleciendo de falta de motivación adecuada al respecto por cuanto carece del iter fáctico lógico y jurídico que permita comprender qué hechos han provocado la merma de un derecho fundamental, como tampoco se ofrece mayor justificación al respecto en el expediente, basándose la autorización concedida en una serie de indicios y juicios valorativos vertidos sin prueba alguna que los acrediten; que en el Auto impugnado se ha autorizado el acceso al domicilio de otros entidades distintas de la apelante sobre las que no se ha autorizado la obtención de documentación alguna, al igual que no fue tampoco autorizada la incautación de equipos informáticos, los cuales no fueron precintados.

A la anterior argumentación opone el Abogado del Estado en su escrito: que no existe deber de realizar requerimiento previo de información alguno por parte de la Agencia Tributaria ni es necesaria previa oposición del obligado tributario a la entrada en el domicilio o sede social, instándose y concediéndose la autorización de entrada, precisamente, para que sea eficaz por su carácter sorpresivo, evitando anticipadamente que una posible oposición hiciera perder su finalidad, posibilitando que la empresa oculte o altere su contabilidad y demás elementos de trascendencia tributaria; que la simple lectura del Auto revela el adecuado cumplimiento de los requisitos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida acordada, valorándose en dicha resolución judicial los indicios en que se basa la Inspección para considerar que existen indicios racionales de la realización de prácticas fraudulentas; y que, circunscribiéndose la apelación a la revisión de la legalidad de la autorización de entrada, no se ha hecho uso indebido de la información obtenida ni existe un examen lesivo para la intimidad de la apelante o de tercero, sin que el volcado de datos comporte la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Tercero .- Como derivación de la presunción de validez y de la ejecutividad de que gozan los actos administrativos ( artículos 56 , 57 y 94 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y una de las manifestaciones de la denominada facultad de autotutela de la Administración, el artículo 95 del referido Cuerpo legal establece que ' Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales ', incluyendo el artículo 96, entre los medios de ejecución forzosa, los de apremio sobre el patrimonio, ejecución subsidiaria, multa coercitiva y compulsión sobre las personas, para cuya efectividad, si fuera necesario entrar en el domicilio del afectado, prevé el indicado precepto legal , en su tercer apartado, la necesaria obtención del consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial.

Se concilia, así, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que consagra el artículo 18.2 de la Constitución -derivado del derecho a la intimidad personal y familiar- con el principio de eficacia de la actuación administrativa a que hace referencia el artículo 103.1 de la Norma Suprema y el principio general de autotutela coactiva con fines de ejecución forzosa antes mencionado, al tiempo que se da cumplimiento a la exigencia contenida en el apartado segundo del artículo 18 de la Constitución en cuanto a la necesidad de recabar el consentimiento del afectado o la autorización judicial para entrar en el domicilio.

La competencia para el conocimiento de tal clase de autorizaciones corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo ( artículos 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), siendo de destacar que tales preceptos amplían el ámbito de garantías de los ciudadanos frente al privilegio de autotutela de la Administración, al contemplar la necesidad de recabar la autorización judicial para la entrada a los efectos de ejecución forzosa de los actos de la Administración tanto si se trata de domicilios como en el caso de los restantes edificios o lugares de acceso dependientes del consentimiento de su titular.

Cuarto .- Dada la identidad de contenido que cabe apreciar entre el artículo 8.6 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su redacción originaria (con la salvedad relativa al órgano competente para conocer del procedimiento), debe entenderse aquí de aplicación la doctrina emanada del Tribunal Constitucional a propósito de este último ( ATC 178/2002, de 14 de octubre y STC 139/2004, de 13 de septiembre ), que constituye punto básico de referencia, habida cuenta la falta de regulación más detallada a nivel legislativo.

Pues bien, la jurisprudencia constitucional ha venido exigiendo que el órgano judicial -el cual actúa en estos supuestos como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio- efectúe una correcta individualización de la persona que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo y compruebe que, efectivamente, el interesado es el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización; que verifique la apariencia de legalidad de dicho acto (agotándose la función de garantía al asegurar que el acto que se ejecuta prima facie , es válido y ha sido dictado por autoridad competente en el ejercicio de facultades propias, pero sin asumir el control de la legalidad de la actuación administrativa, que habrá de efectuarse a través del recurso contencioso-administrativo correspondiente); que constate que el acto que pretende ejecutarse ha sido notificado formalmente al interesado y que este ha dispuesto del tiempo suficiente para su cumplimiento voluntario; y, por último, que corrobore la necesidad de la entrada para la ejecución forzosa de dicho acto, así como la adecuación de la medida respecto de la finalidad perseguida ( SSTC 137/85, de 17 de octubre , 144/1987, de 23 de septiembre , 160/1991, de 18 de julio , 76/1992, de 14 de mayo , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997, de 14 de octubre y 139/2004 de 13 septiembre , entre otras).

Quinto .- Con respecto a las entradas que tengan por finalidad el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública la STC 50/1995, de 23 de febrero , destaca que ' El procedimiento de la inspección tributaria tiene una naturaleza inquisitiva y cumple, en su ámbito, la función de investigar y documentar el resultado de las pesquisas o averiguaciones, como medio de prueba en un procedimiento posterior, que normalmente será el de liquidación pero que muy bien pudiera desembocar en otro sancionador e incluso penal por delito fiscal ', añadiendo que ' el interés general inherente a la actividad inspectora de la Hacienda pública es vital en una sociedad democrática para el bienestar económico del país, como prevé el Convenio de Roma a la hora de legitimar la injerencia de la autoridad pública en el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia de cualquier persona (art. 8.1 . y 2), a la luz del cual ha de interpretarse los derechos fundamentales y sus excepciones ( STC 114/1984 ), sin perjuicio por otra parte del margen de apreciación dejado al prudente arbitrio, que no arbitrariedad, de cada Estado para configurar estas medidas ( TEDH, caso Riema, Sentencia 22 abril 1992 ). La solidaridad de todos a la hora de levantar las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica y dentro de un sistema tributario justo, aparece proclamada en el art. 31 de la Constitución y conlleva, con la generalidad de la imposición, la proscripción del fraude fiscal, como una de las modalidades más perniciosas y reprochables de la insolidaridad en un sistema democrático, como pone de manifiesto la legislación al respecto de los países de nuestro entorno geográfico y cultural. La elevación del deber de tributar a un nivel constitucional se encuentra en los principios de generalidad y solidaridad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos, dentro de un sistema tributario justo ( art. 31 CE ) y lleva consigo la necesidad de impedir 'una distribución injusta de la carga fiscal, ya que lo que unos no pagan debiendo pagar lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar. De ahí la necesidad de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz, aunque pueda resultar a veces incómoda y molesta' ( STC 119/1984 ). Aquí está la justificación profunda de tal obligación y también la antijuridicidad material del delito fiscal y de la infracción correlativa. El incumplimiento de ese deber constitucional se llama defraudación. 'La lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos y singularmente al legislador y a los órganos de la Administración tributaria' ( STC 76/1990 ), en la cual el papel del Juez cobra una singular trascendencia como garante del equilibrio de los derechos individuales y de las potestades de la Hacienda pública, a la luz del mandato constitucional más arriba invocado. Con el mismo talante se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera legitima la intromisión en el domicilio para fines de investigación fiscal ( Sentencia del TEDH, 25 febrero 1993, caso Funke ) '.

Por lo demás, señala la Sentencia comentada que la necesaria cobertura para la adopción de la medida -entrada en el domicilio y su reconocimiento- dimana, en primer lugar de la propia Constitución (artículo 18.2 ) que lo permite genéricamente si hay autorización judicial y, en un segundo escalón, se encuentra en la Ley General del Ramo, actualmente artículo 113 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , a cuyo tenor ' Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial ', presupuesto el expresado de previa obtención del consentimiento del obligado tributario o, en su caso, autorización judicial que reproduce el artículo 142.2 del mismo Cuerpo legal para el caso de que la necesidad de entrada en el domicilio tenga lugar en el ejercicio de actuaciones inspectoras, que el artículo 172 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, regula con más detalle.

En efecto, el último de los mencionados preceptos establece las siguientes especificaciones en la materia: ' 1. Los funcionarios y demás personal al servicio de la Administración tributaria que desarrollen actuaciones inspectoras tienen la facultad de entrada y reconocimiento de los lugares a que se refiere el artículo 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , cuando aquéllas así lo requieran.

2. En el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuando el obligado tributario o la persona bajo cuya custodia se encontraran los mencionados lugares se opusiera a la entrada de los funcionarios de inspección, se precisará autorización escrita del delegado o del director de departamento del que dependa el órgano actuante, sin perjuicio de la adopción de las medidas cautelares que procedan. En el ámbito de la Dirección General del Catastro la autorización a que se refiere el párrafo anterior corresponderá al Director General. 3. Cuando la entrada o reconocimiento afecte al domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario, se precisará el consentimiento del interesado o autorización judicial. 4. En la entrada y reconocimiento judicialmente autorizados, los funcionarios de inspección podrán adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias. Una vez finalizada la entrada y reconocimiento, se comunicará al órgano jurisdiccional que las autorizaron las circunstancias, incidencias y resultados. 5. A efectos de lo dispuesto en este artículo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 anterior, se considerará que el obligado tributario o la persona bajo cuya custodia se encuentren los lugares a que se refiere el artículo 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , prestan su conformidad a la entrada y reconocimiento cuando ejecuten los actos normalmente necesarios que dependan de ellos para que las actuaciones puedan llevarse a cabo. Si se produce la revocación del consentimiento del obligado tributario para la permanencia en los lugares en los que se estén desarrollando las actuaciones, los funcionarios de inspección, antes de la finalización de éstas, podrán adoptar las medidas cautelares reguladas en el artículo 146 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria '.

Sexto .- Como resulta de la normativa y doctrina jurisprudencial anteriormente expuestas, claro está que la entrada domiciliaria puede tener lugar en el seno de actuaciones inspectoras o de investigación o comprobación de la Administración tributaria en las que, por ende, no existe ejecución forzosa de acto administrativo alguno -distinto del propio acto que acuerda el inicio del correspondiente procedimiento de inspección o comprobación- ni previa notificación del acto en cuestión al interesado, con concesión del correspondiente plazo para la ejecución voluntaria, bastando para la autorización judicial de la entrada domiciliaria que dicha medida aparezca como necesaria e idónea para la comprobación de los hechos investigados por ser previsible que en el domicilio afectado se encuentre la documentación o soporte contable de las operaciones investigadas y a fín de garantizar en todo momento la integridad e identidad de los correspondientes documentos, libros, ficheros o registros.

En el supuesto sometido a la consideración de esta Sala, atendidos los términos en que fue formulada la solicitud de autorización de entrada presentada por el Abogado del Estado concedida por el auto apelado, la medida resultaba adecuada y proporcionada a la finalidad pretendida: la obtención de información con transcendencia tributaria en poder de la interesada sobre la que existían indicios varios de posible existencia de que las bases imponibles tributarias declaradas no se correspondían con las reales (se hace constar, de hecho, en la solicitud: que el administrador de la sociedad, titular de un 99,99% del capital social, reconoció la propiedad de dinero en efectivo por importe de 5.769.000 euros más depósitos por importe de 569.408,04 euros procedentes de rentas no declaradas, teniendo como fuente principal de renta su trabajo en las entidades de las que es socio y administrador, todas ellas del 'Grupo Primor'; que el incremento en los ingresos provenientes de la actividad detectable en el año 2014 no se tradujo en el lógico incremento de beneficios; y que los abonos totales en cada ejercicio en cuentas bancarias titularidad de la entidad son muy superiores a los ingresos declarados; a todo lo cual -y no como hecho aislado e insuficiente por sí mismo, como indicio de la comisión de infracción tributaria- se une la consideración de que en el comercio al por menor que constituye principal actividad de la empresa inspeccionada son frecuentes los pagos en efectivo por parte del consumidor final, lo que facilita la ocultación de ingresos) y, lo que, prima facie , avala la necesidad de la medida autorizada, como así se expone en el Auto apelado, el cual no adolece en absoluto de la falta de motivación denunciada por la apelante, que ha podido tener pleno conocimiento de las razones justificativas de la concesión de la autorización judicial combatida ante esta Sala.

No puede, por lo demás y atendidas las circunstancias a que acaba de hacerse mención, reputarse la medida inidónea e innecesaria ni es dable entrar en un análisis de la regularidad o irregularidad de las concretas actuaciones verificadas por la Administración tributaria en ejecución de la entrada domiciliaria por exceder ampliamente del objeto de la presente apelación, sin perjuicio de que los posibles excesos denunciados puedan hacerse valer en los recursos que se interpongan contra las resoluciones que se dicten en el seno del procedimiento de inspección.

En cuanto a los requisitos de necesidad y proporcionalidad de la medida no apareciendo como presupuesto de la misma recabar previamente la autorización para la entrada por parte del titular ni la formulación de previo requerimiento de información -que, antes al contrario, podrían frustrar el objeto y finalidad de las actuaciones de comprobación, pues de lo que se trata es de acceder a la información obrante en archivos informáticos, fácilmente manipulable o alterable- lo cierto es que la entrada se revela en supuestos como el aquí examinado idónea para la finalidad dicha, necesaria para la obtención de datos sobre los que existen indicios racionales de ocultación (lo que, a su vez, hace presumir que los datos en cuestión no van a ser proporcionados voluntariamente por la obligada tributaria cursando requerimientos de información) y proporcionada a tales fines por no existir medios alternativos mediante los cuales obtener la información necesaria menos gravosos.

Séptimo .- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Procede no obstante y como autoriza el apartado tercero del mismo precepto legal, limitar el importe de los honorarios profesionales exigibles a 1.000 euros, atendida la índole de las cuestiones aquí suscitadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Ignacio Sánchez Díaz, en representación de NEGRO DIVINO, S.L., contra el Auto dictado el 27 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga , confirmando la resolución apelada, con imposición a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia, con un límite máximo de 1.000 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.