Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 183/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 380/2017 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 380/2017
PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes
SENTENCIA Nº 183/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Ignacio del Riego Valledor
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. Matilde Aparicio Fernández
D. Santiago de Andrés Fuentes
D. José Félix Martín Corredera
En la Villa de Madrid a ocho de Marzo del año dos mil diecinueve.
VISTO, por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados 'supra' relacionados, el recurso contencioso-
administrativo número 380/2017 que ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto, en su propio
nombre y representación, por D. Fidel contra la Resolución dictada por la Jefatura de la División Personal, por
delegación del Director General, de la Dirección General de la Policía, fechada el 13 de Febrero de 2017, por
la que se desestima el recurso de reposición interpuesto, por el hoy actor, contra la Resolución de la propia
Jefatura de División, fechada el 16 de Noviembre de 2016, por la que se Acordó declarar que las lesiones
que el mismo sufrió el día 17 de Diciembre de 2015, diagnosticadas de 'Latigazo cervical, Esguince lumbar
y Bursitis del hombro' no se produjeron en acto de servicio o con ocasión del mismo. Habiendo sido parte
demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto.



SEGUNDO: La Abogacía del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos las resoluciones recurridas.



TERCERO: Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 6 de Marzo del año en curso, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Santiago de Andrés Fuentes, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto en su propio nombre y representación por D. Fidel , se dirige contra la Resolución dictada por la Jefatura de la División Personal, por delegación del Director General, de la Dirección General de la Policía, fechada el 13 de Febrero de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto, por el hoy actor, contra la Resolución de la propia Jefatura de División, fechada el 16 de Noviembre de 2016, por la que se Acordó declarar que las lesiones que el mismo sufrió el día 17 de Diciembre de 2015, diagnosticadas de 'Latigazo cervical, Esguince lumbar y Bursitis del hombro' no se produjeron en acto de servicio o con ocasión del mismo.

Pretende el recurrente la anulación de las resoluciones referenciadas,- a los concretos efectos de que las lesiones descritas se consideren como producidas en acto de servicio, acaecido el día 17 de Diciembre de 2015, o con ocasión del mismo, con todos los derechos económicos y administrativos derivados de tal reconocimiento -, por cuanto, a su juicio, las mismas son contrarias a derecho esgrimiendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, que el reconocimiento pretendido deviene obligado en aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 24.1 de la Ley 39/2015 ), ya que desde la solicitud de inicio del Expediente de averiguación de causas que formuló, con fecha 7 de Marzo de 2016, hasta que se le notificó la resolución originaria hoy objeto de recurso, lo cual tuvo lugar el 21 de Noviembre de 2016, transcurrieron más de ocho meses, en definitiva mucho más de los tres meses previstos para dictar y notificar la correspondiente resolución en un Expediente de averiguación de causas tal y como le informó la propia Administración hoy demandada.

Para el caso de no entenderse aplicable la figura del silencio positivo, a juicio del recurrente las resoluciones cuestionadas infringen las previsiones contenidas en el artículo 59.1 del Reglamento General del Mutualismo Administrativo ,- aprobado por Real Decreto 375/2003, de 28 de Marzo -, puesto en relación con los apartados 1, 2. c), 2. e) y 3 del artículo 115 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social -, toda vez que las lesiones de referencia se le ocasionaron cuando, acudiendo desde el lugar de una concentración a la que asistió en su condición de representante sindical a las dependencias policiales donde presta sus servicios profesionales, la motocicleta que conducía fue arrollada por una furgoneta a la salida de una rotonda ubicada en la plaza donde tuvo lugar la indicada concentración, a cuya asistencia estaba debidamente autorizado por así haberlo solicitado con anterioridad a su celebración por lo que, en consecuencia, entraría en juego la presunción de laboralidad de las lesiones sufridas o puestas de manifiesto durante el trabajo, al no haber probado la demandada la existencia de ruptura alguna del nexo de causalidad.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación que se une a las actuaciones.



SEGUNDO: Planteado el debate en los términos descritos en el Fundamento precedente, adentrándonos en el análisis de la cuestión de fondo suscitada en el presente recurso contencioso- administrativo, debemos comenzar por poner de relieve que bajo la vigencia de las previsiones contenidas en los artículos 179 y 180 del Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa ,- aprobado por Decreto 2038/1975, de 17 de Julio -, hemos venido manteniendo, invariablemente, la tesis de que en casos como el que hoy nos ocupa no se había producido un acto administrativo positivo por silencio por aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que preveía,- como hoy hace el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -, la estimación de las solicitudes de los interesados por silencio cuando se trate de procedimientos iniciados a solicitud del interesado.

Esta situación, argumentábamos, no se producía en los procedimientos incoados, de acuerdo con el Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa, para la averiguación de causas a fin de determinar si unas concretas lesiones habían sido producidas en acto o con ocasión del servicio pues, por más que fuera el interesado quien se dirigiera a la Administración solicitando la declaración de que las lesiones y patologías por las que había causado baja fueron producidas en acto de servicio, como aquí ocurrió, el procedimiento administrativo a que daba lugar no tenía la consideración de iniciado a solicitud del interesado, sino de un procedimiento incoado de oficio por mor de los dispuesto en el propio artículo 180 del indicado Decreto 2038/1975 al disponer el mismo que es el Director General de la Policía el que puede disponer la instrucción de un expediente para acreditar los hechos originarios, las lesiones sufridas, la capacidad o incapacidad derivada y el importe de los gastos de curación a efectos del artículo 135 del propio Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa , y ello con independencia de que los hechos llegaran al conocimiento de la Administración en forma de solicitud y el Centro Directivo en el acto de incoación del Expediente expresara que el plazo máximo de resolución era de tres meses.

En todo caso, sosteníamos, que el procedimiento debía entenderse como incoado de oficio y de esta manera su falta de resolución expresa en el plazo de tres meses no determinaba la declaración de que las lesiones contraídas lo habían sido con ocasión o como consecuencia del servicio prestado, sino, por el contrario, el interesado podía entender desestimadas sus pretensiones con arreglo al artículo 44.1 de la meritada Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Ocurre, sin embargo, que la situación a día de hoy es radicalmente distinta a aquéllas a que nos hemos y habíamos referido en los supuestos indicados, razón que determinará concluir en una solución diferente.

Analicemos el concreto porqué de esta afirmación y conclusión.



TERCERO: En el hilo argumental iniciado en el Fundamento precedente hemos de destacar, tal y como ya apuntamos inicialmente en la Sentencia dictada por esta propia Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 3 de Mayo de 2018 (recurso 586/2016 ), que la situación descrita con anterioridad ha variado tras la entrada en vigor de Ley Orgánica 9/2015, de 28 de Julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional. Y ha variado, decimos, fundamentalmente porque la Disposición Derogatoria Única de dicha Ley Orgánica 9/2015 derogó, en su apartado e), el Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa, aprobado por Decreto 2038/1975, de 17 de Julio.

El marco referencial, en consecuencia, era otro cuando se incoó el Expediente de averiguación de causas que concluyó en las resoluciones hoy objeto de recurso, en la medida en que dicho Expediente se inició ya bajo la vigencia de la indicada Ley Orgánica, que dibujó unos nuevos cauces procedimentales en la materia que hoy nos ocupa.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.1 de la Ley Orgánica 9/2015, 'Los Policías Nacionales están obligatoriamente incluidos en el ámbito de aplicación del Régimen del Mutualismo Administrativo de los Funcionarios Civiles del Estado por la totalidad de las contingencias y prestaciones previstas en su acción protectora, sin perjuicio de las especificidades previstas para los integrantes de este Cuerpo en la normativa vigente', disponiendo el artículo 79 del propio Cuerpo Legal referenciado, que: '1. Se entiende por lesiones, patologías y daños materiales en acto de servicio los que así sean reconocidos a través de expediente de averiguación de causas, por haber sido contraídos por el funcionario con ocasión o como consecuencia del servicio prestado, siempre y cuando no hubiese mediado por su parte dolo, o negligencia o impericia graves. 2. La competencia para resolver dicho reconocimiento corresponde al Director General de la Policía, previa instrucción del correspondiente expediente de averiguación de las causas determinantes de las lesiones, patologías o daños materiales sufridos, que se iniciará a solicitud del funcionario o de oficio por el órgano encargado de la gestión del personal en la Policía Nacional '.

Nos interesa destacar, a la luz de estas previsiones normativas, que los Policías Nacionales están incluidos en el ámbito de aplicación del Régimen del Mutualismo Administrativo de los Funcionarios Civiles del Estado y que los Expedientes de averiguación de causas pueden ser iniciados bien de oficio, bien a instancia de parte.

Pues bien, el apartado 1º del artículo 61 del Reglamento General del Mutualismo Administrativo , aprobado por Real Decreto 375/2003, del 28 de Marzo, establece que el reconocimiento de los derechos derivados de enfermedad profesional y de accidente en acto de servicio o como consecuencia de él, a los efectos del mutualismo administrativo, se llevará a cabo por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), mientras que el apartado 2º añade que el procedimiento para reconocer tales derechos se instrumentará a partir de un Expediente de averiguación de causas, que se instruirá por el órgano competente para expedir, en su caso, la licencia por enfermedad, con arreglo a las normas que se establezcan por Orden del Ministro de Administraciones Públicas.

En cumplimiento del mandato reglamentario se aprobó la Orden APU/3554/2005, de 7 de Noviembre, por la que se regula el procedimiento para el reconocimiento de los derechos derivados de enfermedad profesional y de accidente en acto de servicio en el ámbito del mutualismo administrativo gestionado por MUFACE.

Como indica en su Exposición de Motivos, la Orden viene a cumplir la previsión reglamentaria, desarrollando con mayor precisión que la Orden de 7 de febrero de 1977, hasta entonces vigente, el procedimiento que los Órganos de Personal de las distintas Administraciones Públicas, donde se hallen destinados los funcionarios mutualistas afiliados a MUFACE, y la propia Mutualidad han de seguir para la realización de la actividad jurídica conducente, por una parte y con carácter previo, a la determinación de la existencia del hecho causante del accidente de servicio o de la enfermedad profesional y, por otra, al reconocimiento de los derechos y concesión de las prestaciones en que se concreta la facultad del mutualista a quedar protegido en dichas contingencias.

Y ya en cuanto al objeto específico del Expediente de averiguación de causas, el artículo 2º de la Orden dice lo siguiente: '1. El expediente de averiguación de causas tiene por objeto, en las situaciones que supongan la existencia de enfermedad profesional o de accidente en acto de servicio o como consecuencia de él, determinar, con las necesarias garantías, las causas concurrentes en las lesiones y limitaciones producidas o las circunstancias en que se inició la patología, así como establecer la relación de causalidad entre ellas y el servicio o tarea desempeñados por el mutualista.

2. Este Expediente, según establece el artículo 61.2 del Reglamento General del Mutualismo Administrativo , constituye antecedente necesario para la tramitación del procedimiento de reconocimiento de los derechos derivados de enfermedad profesional y de accidente en acto de servicio'.

En cuanto a su iniciación, el artículo 3.1 de la Orden APU/3554/2005, de 7 de Noviembre, dispone, en idénticos términos a lo que dijimos dispone el artículo 79.2 de la Ley Orgánica 9/2015 , que; 'El expediente se iniciará de oficio por el Órgano de Personal o a solicitud del mutualista afectado', y que, en este último caso, de conformidad con lo previsto en el apartado cuarto del mismo precepto, el mutualista afectado '...

dirigirá escrito al Órgano de Personal, dando cuenta simultáneamente a la Unidad donde esté destinado. A este escrito, acompañará los documentos y demás elementos de prueba que considere pertinentes'.

A ello debemos añadir que el artículo 13 de la Orden de constante cita establece que los plazos para resolver el Expediente de averiguación de causas y los procedimientos para el reconocimiento de los derechos derivados de enfermedad profesional y accidente en acto de servicio y para la concesión de las prestaciones derivadas de tales contingencias serán de dos meses a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación , cuando el expediente o los procedimientos se hayan iniciado de oficio, o desde la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación , cuando aquél o aquéllos se hayan iniciado a instancia del interesado y en el artículo 14 se señala que: ' Transcurridos los plazos resolutorios sin que haya recaído resolución expresa se entenderá, por silencio administrativo, en el caso de los procedimientos incoados de oficio, desestimadas las pretensiones de los interesados que hubieran comparecido y, en el caso de los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, estimadas sus solicitudes '.

El recurrente aduce en su escrito de demanda la aplicación del artículo 43.2 de la ley 30/1992 (hoy del artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), que tras la modificación producida en el mismo por la Ley 4/1999, establece que el plazo de referencia no finaliza cuando se dicta la resolución por la Administración, sino cuando consta su notificación al interesado, señalando que, en este caso concreto, si bien la resolución originaria objeto de recurso tiene fecha de 16 de Noviembre de 2016, no se notificó la misma hasta el 21 de Noviembre próximo siguiente, fuera, por tanto, del plazo legalmente establecido, ya que el Expediente de averiguación de causas, en el caso concreto, se inició por Acuerdo de 18 de Marzo de 2016 (folio 14 del Expediente Administrativo que se une a las actuaciones), el cual se dictó como consecuencia de una solicitud que formuló D. Fidel , hoy actor, con fecha 7 de Marzo inmediato anterior (véase copia de dicha solicitud que obre al folio 4 del Expediente Administrativo que se une a las actuaciones).

De este modo el actor entiende que, de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 14 de la Orden APU/3554/2005, una vez transcurrido el plazo resolutorio establecido (2 meses) sin haber notificado resolución expresa, o incluso el plazo de tres meses a que aludió la propia Administración demandada, previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 21.3 de la Ley 39/2015 ), su solicitud ha de entenderse estimada por silencio administrativo.

Y hemos de estar de acuerdo con dicha argumentación pues, en efecto, es constante la Jurisprudencia que, a partir de dicha reforma del artículo 43 de la Ley 30/1992 , estima que no sólo se exige que se dicte resolución expresa en el plazo fijado por la norma reguladora del procedimiento, sino que dentro de dicho plazo, ha de ser notificada al administrado, de modo que si no se notifica la resolución dentro del plazo establecido, ello determina la existencia del silencio positivo, cuando ello corresponda, por aplicación de la norma general del artículo 43.4.a) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (hoy artículo 24.3.a) de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ).

Así las cosas, sentado lo precedente y teniendo en cuenta que en el presente caso, como ya avanzamos, la solicitud formulada por el hoy recurrente de inicio de Expediente de averiguación de causas tuvo entrada en la Administración el 7 de Marzo de 2016 (folio 4 del Expediente Administrativo) y que si bien la Resolución originaria que puso fin al mismo se dictó con fecha 16 de Noviembre de 2016, la misma no se notificó hasta el 21 de Noviembre próximo siguiente, como consta acreditado al folio 84 del Expediente Administrativo que se une a las actuaciones, el plazo previsto normativamente cabe estimarlo claramente transcurrido, toda vez que, entendemos, el Expediente de averiguación de causas, en el caso concreto, fue efectivamente iniciado a instancia de parte pues tal y como consta al folio 4 del Expediente Administrativo, en la solicitud fechada el 7 de Marzo de 2016 D. Fidel no se limitó a poner en conocimiento de la Administración la existencia de unas lesiones a su juicio ocasionadas en acto de servicio, sino que solicitaba también y de forma expresa la Instrucción del correspondiente procedimiento en orden a que se determinara el reconocimiento de que las lesiones que presentaba se habían producido en 'acto de servicio'.

En este sentido, y por todo lo expuesto, procede estimar el presente recurso puesto que la Resolución expresa hoy cuestionada, al no ser notificada dentro del plazo de dos meses, e incluso del de tres meses, sino transcurridos más de ocho meses desde la solicitud de incoación del correspondiente Expediente de averiguación de causas, sólo podía ser estimatoria reconociendo en favor del recurrente que las lesiones que el mismo sufrió el día 17 de Diciembre de 2015, diagnosticadas de 'Latigazo cervical, Esguince lumbar y Bursitis del Hombro', así como las secuelas derivadas de las mismas, se produjeron en acto de servicio o con ocasión del mismo, con todos los efectos legales que procedan.

Por lo tanto, una vez admitido la existencia del silencio positivo que se adujo nos queda por resolver la cuestión relativa a si la adquisición del derecho en cuestión es contraria al ordenamiento jurídico. Y la respuesta ha de ser negativa ya que el derecho que se pretendía no es contrario al ordenamiento jurídico puesto que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo para que no proceda apreciar el silencio positivo sería necesario que de manera palmaria resultase que la adquisición del derecho es contraria a la Ley, algo que en absoluto ha resultado acreditado en las actuaciones, en las que de lo que se trataba era de una cuestión de valoración de la prueba, no de un supuesto de adquisición de un derecho contra legem.



CUARTO: Si bien de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procedería imponer las costas del presente recurso a la parte demandada, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, esta imposición de costas resulta improcedente, en el caso concreto, al haber actuado el recurrente en su propio nombre y representación, razón por la que en la tramitación y resolución del presente recurso no se ha ocasionado gasto alguno repercutible en aquel concepto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, en su propio nombre y representación, por D. Fidel contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero las cuales, por ser contrarias a derecho, anulamos y revocamos en el sentido de reconocer que el hoy actor tiene derecho a que se declare, con todas las consecuencias (económico y administrativas) inherentes a dicha declaración, que las lesiones que el mismo sufrió el día 17 de Diciembre de 2015, diagnosticadas de 'Latigazo cervical, Esguince lumbar y Bursitis del hombro', así como las secuelas derivadas de las mismas, se produjeron en acto de servicio o con ocasión del mismo; Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; Y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio , el cual se preparará ante esta Sala, en un plazo de treinta días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, por escrito que deberá cumplir los requisitos especificados en el artículo 89.2 de la indicada Ley 29/1998, de 13 de Julio , en la redacción que del mismo efectúa la citada Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio (B.O.E. número 174, de 22 de Julio próximo siguiente).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.