Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 184/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 300/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00184/2018
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso número: Procedimiento Derechos Fundamentales 300/17
Recurrente: Ana
Demandada: Consellería de Sanidade
Ministerio Fiscal
EN NO MBRE DE EL REY
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
se ha dictado la:
S E N T E N C I A
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 18 de abril de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo sobre Derechos Fundamentales que con el número 300/17
pende resolución de esta Sala, interpuesto por doña Ana , actuando en nombre y propio y a su vez en
representación del comité de huelga de enfermeras que prestan servicios como perfusionistas en el Complejo
Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (CHUS),representada por la procuradora doña Blanca
Pedrera Fidalgo y dirigida por el letrado don Eugenio Moure González contra la Orden de la Consellería de
Sanidade de 10 de octubre de 2017, por la que se determinan los servicios mínimos durante la huelga de
dicho colectivo. Es parte demandada l a Consellería de Sanidade , representada y dirigida por el Letrado de
la Comunidad. Interviene en el recurso el Ministerio Fiscal .
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia en la que con acogimiento de los motivos de impugnación alegados, se estime el recurso declarando la nulidad de la Orden combatida y consiguiente vulneración del derecho fundamental a la huelga previsto en el artículo 28.2 CE .- Con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO .- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada y al Ministerio Fiscal para alegaciones, evacuaron dicho traslado a medio de escritos, solicitado el Ministerio Fiscal la estimación de la demanda, y ello sin perjuicio de la posición definitiva que se adopte en el escrito de conclusiones, valorando la prueba que se practique y, la parte demandada la desestimación del recurso.



TERCERO : Recibido a prueba el recurso se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y, finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda. Siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA .

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso y motivos de impugnación: Doña Ana , quien actúa en nombre propio y a su vez en representación del Comité de Huelga de enfermeras que prestan servicios como perfusionistas en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (CHUS), impugna, por la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona prevista en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa , la Orden de la Consellería de Sanidade de 10 de octubre de 2017, por la que se determinan los servicios mínimos durante la huelga que afectó al personal enfermero que presta servicios como perfusionista en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela.

Dispone el artículo 121.2 de la LJCA , en sede de regulación del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, que la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo.

En este caso la parte recurrente ha escogido el trámite del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales de la persona, previsto en el Capítulo I del Título V de la LJCA por entender que la disposición impugnada vulnera el derecho fundamental a la huelga, reconocido en el artículo 28.2 de la CE .

En el escrito de demanda, después de dedicar un primer apartado de los fundamentos de derecho - con el título 'Vulneración del derecho fundamental a la huelga ( artículo 28.2 CE )'- a exponer la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional acerca del ejercicio del derecho a la huelga en servicios esenciales de la comunidad, con cita de la STC 8/1992, de 16 de enero , añade a continuación que la Orden impugnada en este procedimiento incurre en las siguientes infracciones normativas: 1) en primer lugar, en una falta de motivación suficiente.

2) en segundo lugar, en una vulneración del principio de proporcionalidad.

3) y en tercer lugar, en una falta de imparcialidad y neutralidad.



SEGUNDO .- Doctrina sobre la fijación de servicios mínimos para garantizar la prestación de servicios esenciales durante el ejercicio del derecho de huelga: Empleando la misma técnica y orden de exposición que se recoge en el escrito de demanda, comenzaremos esta sentencia reflejando la doctrina jurisprudencial sobre la fijación de servicios mínimos para garantizar la prestación de servicios esenciales durante el ejercicio del derecho de huelga.

Y así, como punto de partida diremos que ya el Tribunal Constitucional en su sentencia número 27/1989, de 3 de febrero de 1989 , indicaba que el análisis de cuestiones como las planteadas en este procedimiento, debe partir de la doctrina desarrollada por dicho Tribunal acerca del derecho de huelga y, en particular, de las limitaciones que pueden imponerse al mismo y de los requisitos que han de guardar las normas y medidas sobre servicios mínimos, doctrina que se inicia en la STC 11/1981 , y desarrollan, entre otras, las SSTC 51/1986 y 53/1986 .

De esta última sentencia, en la que se condensan en buena parte los criterios mantenidos en anteriores resoluciones, conviene destacar ahora que el derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección.

Una de esas limitaciones, expresamente prevista en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la Comunidad, entendidos como servicios que atienden la garantía o ejercicio de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos.

De otro lado, la consideración de un servicio como esencial no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que ello exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal.

La clase y número de trabajos que hayan de realizarse para cubrir esa exigencia y, en definitiva, el tipo de garantías que hayan de disponerse con ese fin, no pueden ser determinados de manera apriorística, sino tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esa medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio más ponderado entre el derecho de huelga y aquellos otros bienes (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.), sin olvidar la oferta de preservación o mantenimiento de servicios que realicen los sujetos convocantes o trabajadores afectados ( STC 26/1981 de 17 julio ).

Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo sobre el significado general de la 'causalización' o motivación de los servicios mínimos (expresada, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 2006, Recurso de Casación 2430/2003 y 19 de diciembre de 2007, Recurso de casación 7759/2004 ), viene declarando que se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2010, recurso número 2610/2009 ): En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y el -o los- que puedan ostentar los afectados por el paro laboral).

Y en segundo lugar, que se precisen también los factores de hecho y los criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados; esto es, cuáles son los hechos y los estudios concretos que se han tenido en cuenta para determinar las actividades empresariales que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso número de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga, cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos.

La primera de esas exigencias impone señalar los intereses de los afectados por la huelga que, por encarnar un derecho fundamental o un interés de urgente atención constitucionalmente tutelado, o por estar así dispuesto en una norma, merecen ser considerados servicios esenciales.

La segunda exigencia, relativa a la ponderación de los intereses en conflicto, se traduce en la debida observancia en dicho juicio del principio de proporcionalidad. Y esta Sala y Sección ha declarado (sentencia de 8 de octubre de 2004 -Recurso de casación 5908/2000 -, entre otras) que, con arreglo al criterio inherente a dicho principio, la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02 ) y 26 de marzo de 2007 (casación 1619/2007 ) han perfilado el alcance de estas exigencias de la motivación señalando lo siguiente: '(...) no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar (...)'.

Resulta relevante la sentencia del Tribunal Constitucional 183/2006, de 19 de junio . En ella, y por lo que se refiere al requisito de motivación, se dice cuál es su significado, cuál ha de ser su contenido y cuándo debe ser exteriorizada la justificación en que consista dicha motivación, señalando a este respecto que el deber de motivar el acto existe desde el momento que este se adopta.

En particular precisa, 'e) Finalmente, por lo que se refiere a la fundamentación de la decisión que impone el mantenimiento de servicios esenciales para la comunidad, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado y que, cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación. Siendo una decisión que comporta tan graves consecuencias es preciso, no sólo que exista una especial justificación, sino que tal justificación se exteriorice adecuadamente con objeto de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó y de que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales. Pesa, pues, sobre la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que, a su juicio, legitiman en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondiéndole asimismo probar que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación, sin que sean aquí de aplicación las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba ( SSTC 26/1981, de 17 de julio ; 51/1986, de 24 de abril ; 53/1986, de 5 de mayo ; 43/1990, de 15 de marzo ; 122/1990, de 2 de julio ; 8/1992, de 16 de enero ).

Ello significa que en la motivación aportada por la autoridad gubernativa han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación han conducido a determinar las prestaciones mínimas establecidas, sin que sean suficientes «indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto», de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para «tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho».

En definitiva, han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente «los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas» ( SSTC 26/1981, de 17 de julio ); 51/1986, de 24 de abril ; 53/1986, de 5 de mayo ; 27/1989, de 3 de febrero ; 43/1990, de 15 de marzo ; 8/1992, de 16 de enero ).

Si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto -«que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa»- y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en que éste se adopta, pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y control material o de fondo de la medida. La decisión de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar los motivos que le llevan a apreciar la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado, siendo insuficientes a este propósito las indicaciones genéricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterio para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone ( SSTC 51/1986, de 24 de abril ; 53/1986, de 5 de mayo ; 27/1989, de 3 de febrero ; 43/1990, de 15 de marzo ; 8/1992, de 16 de enero .' Y por último, diremos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (casación 4476/11 ), y la que en ella se cita, de 21 de junio de 2011 (casación 6420/09 ) -objeto de viota a su vez en la posterior de 9 de julio de 2012 (casación 5109/2011), recuerdan la doctrina de ese Tribunal en relación a la necesaria motivación que debe acompañar a las resoluciones gubernativas que fijan los servicios mínimos aplicables a una convocatoria de huelga, en los siguientes términos: «En relación con lo anterior, esta Sala, en sentencia de 19 de febrero de 2007 (recurso de casación nº 2739/2004 ), sostiene que '(...) Conviene recordar, a propósito de la motivación de la que venimos hablando, que el Tribunal Constitucional la exige como un requisito esencial para la validez de las resoluciones gubernativas que los señalan y que la entiende como la exposición, aunque sea sucinta, de las concretas razones por las que se imponen unos precisos servicios mínimos en las particulares circunstancias que concurren en la singular huelga a la que se refieran. La limitación al derecho fundamental que comporta el aseguramiento de dichos servicios es lo que atribuye tal importancia a la motivación, que no tiene como objeto solamente que los trabajadores afectados conozcan el por qué de los mismos. Poseen, además, una especial trascendencia a la hora del control judicial de la decisión que los establece porque solamente a través de su examen podrán los Tribunales contrastar su idoneidad y proporcionalidad en relación con el sacrificio que comportan para el derecho fundamental reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución .

De esta manera, aquellas resoluciones que fijen los servicios mínimos y carezcan de motivación u ofrezcan una de carácter genérico, válida para cualquier convocatoria de huelga o, en general, las que no consideren las circunstancias específicas de aquélla a la que se refieren habrán de ser consideradas nulas por desconocer las exigencias que en este punto derivan de la protección constitucional del derecho a la huelga, tal como las han perfilado el Tribunal Constitucional [últimamente, en las Sentencias 183 , 184 , 191 y 193/2006, que citan las anteriores] y este Tribunal Supremo [entre otras muchas y por citar las más recientes, en las Sentencias de 16 y 23 de mayo de 2005 ( casación 6940/2001 y 1242/2002 , respectivamente), 31 de enero de 2005 (casación 4613/2000 ), 17 de diciembre de 2004 (casación 1612/2002 ), 10 de mayo de 2004 (casación 8534/1999 )]'»'.



TERCERO .- Cumplimiento del deber de motivación de la Orden de la Consellería de Sanidade de 10 de octubre de 2017: Bajo el primer apartado de la demanda, la actora alega una falta de motivación suficiente, pues al establecer que 'El ejercicio público de la prestación de la asistencia sanitaria no se puede ver afectado gravemente por el legítimo derecho del ejercicio de huelga, ya que aquel es considerado y reconocido prioritariamente en relación con este', está realizando una declaración genérica dando por supuesto que ésta es suficiente para justificar la restricción del derecho a la huelga.

Añade en su demanda que la Orden parte de que debe darse cobertura al 100 % de la actividad urgente y de las intervenciones quirúrgicas inaplazables, lo cual supone mantener la actividad normal del servicio, como de hecho ocurrió al reconducir toda la actividad programada (no urgente) al concepto de 'intervenciones quirúrgicas inaplazables'; sin que se hayan definido los criterios que llevan a considerar una intervención inaplazable, lo que a juicio de la actora implica un importante grado de indefinición, dejando en manos de la Administración la determinación sobrevenida, en función de sus intereses, de los servicios mínimos.

Frente a estas consideraciones cabe decir en primer lugar, que de lo que no cabe duda, es de que la protección de la salud se incluye entre los servicios que merecen la calificación de esenciales, pues la doctrina del Tribunal Constitucional, como hemos visto, entiende como tales aquellos que pretenden satisfacer derechos e intereses vinculados a los derechos fundamentales, libertades públicas y bienes constitucionalmente protegidos, y entre ellos, la salud.

En el presente caso no se aprecia la falta de motivación denunciada, pues en la Orden objeto de recurso queda suficientemente claro que los derechos y bienes en juego que trata de salvaguardar con la fijación de los servicios mínimos, es la salud de las personas.

Para llegar a esta conclusión adelantada, hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante una huelga convocada por el personal enfermero que presta servicios como perfusionista en el CHUS, tratándose del profesional sanitario cuyo trabajo consiste en proporcionar los cuidados asistenciales necesarios para mantener y controlar una adecuada circulación de la sangre en aquellos pacientes intervenidos quirúrgicamente de lesiones cardiocirculatoria en los cuales se necesite sustituir la función cardíaca y/o pulmonar, así como la puesta en marcha, el mantenimiento y el control de las técnicas de circulación artificial, derivadas de un procedimiento médico quirúrgico, que requiere circulación extracorpórea. Una de las funciones habituales en la intervención de los perfusionista durante las intervenciones quirúrgicas es manejar la máquina de circulación extracorpórea para mantener el flujo de sangre a los tejidos del cuerpo y regular los niveles de oxígeno y dióxido de carbono de la sangre, según se recoge en las notas aclaratorias suscritas por la Directora de Enfermería, y por la Directora de Recursos Humanos de la Xerencia de Xestión Integrada de Santiago de Compostela.

En definitiva, el bien que se protege con la fijación de los servicios mínimos que se recogen en la Orden impugnada, es la salud, la cual se pone en peligro con la huelga de quienes desempeñan una función como la desarrollada por los huelguistas, cuya ausencia impide las intervenciones quirúrgicas de pacientes con lesiones cardiocirculatorias en las cuales sea necesario sustituir la función cardíaca y/o pulmonar. E impide no solo las intervenciones quirúrgicas programadas, sino también, y es lo que aquí interesa, las urgentes y las inaplazables.

En la Orden impugnada se dice que 'Para la fijación de los servicios mínimos se atendió al siguiente criterio rector de carácter general: personal necesario para la cobertura del 100 % de la actividad urgente e intervenciones quirúrgicas inaplazables'.

La expresión 'intervenciones quirúrgicas inaplazables' no precisaba de una definición en la Orden, cuando es fácil entender que se trata de aquellas intervenciones no urgentes, programadas, cuyo aplazamiento puede producir graves perjuicios para la salud de los pacientes.

No olvidemos que el artículo 1 de la Orden establece que 'La huelga referida se entenderá condicionada al mantenimiento de los servicios mínimos que se disponen en esta orden, los cuales resultan totalmente imprescindibles para mantener la adecuada cobertura del servicio esencial de asistencia sanitaria, a los efectos de evitar que se produzcan graves perjuicios a la ciudadanía'.

Y la cobertura al 100% de este tipo de intervenciones, además de las urgentes, no supone mantener la actividad normal del servicio, pues quedan al margen las intervenciones programadas, cuyo aplazamiento no suponga un perjuicio grave para la salud del paciente. Pero sí deben de incluirse en los servicios mínimos aquellas intervenciones programas que no pueden demorarse atendiendo al riesgo que implicaría para el paciente ( STS de 17 de diciembre de 2007, recurso número 11100/2004 ).

Prueba de que durante la huelga no se mantuvo la actividad ordinaria o normal del servicio la tenemos en el correo electrónico que el día 20 de octubre de 2010 (último día de la huelga) el jefe de servicio de cirugía cardiaca dirigió al Sergas, comunicando la necesidad de contar con un perfusionista en una intervención quirúrgica inaplazable programada para ese día 'con el fin de limitar el riesgo de rotura aórtica del paciente'.

Por lo demás, la expresión 'intervenciones quirúrgicas inaplazables' no es extraña a la fijación de servicios mínimos para garantizar la cobertura del servicio esencial de asistencia sanitaria cuado se convoca una huelga en el marco de la prestación sanitaria, pues así se ha empleado en otras convocatorias, como la enjuiciada por esta Sala en la sentencia de 15 de febrero de 2012 (recurso número 2/2011 ), en la cual, al igual que en el presente caso, la Administración, con el objeto de asegurar la prestación del servicio sanitario cuando se trata de este tipo de intervenciones, ha tomado en consideración que no se comprometa la vida o gravemente la salud de los pacientes. Respecto de ello, la citada sentencia argumenta lo siguiente: 'Con los anteriores parámetros se pone de manifiesto que al fijar los servicios mínimos se ha llevado a cabo la ponderación entre, por un lado, el derecho de huelga, recogido en el artículo 28 de la Constitución , y por otro, del derecho a la vida y la integridad física, proclamado en el artículo 15 de la Constitución , que también se proclama como derecho fundamental, el cual lógicamente ha de tener prioridad en caso de conflicto, por lo que no se puede afirmar que la confrontación ha sido solamente con el derecho a la salud, recogido en el artículo 43 de la Constitución . Precisamente, en función de que el compromiso de la vida e integridad física de los pacientes fuese mayor, se incrementan los servicios mínimos fijados, en correcta ponderación de los derechos fundamentales que se mostraban en tensión'.



CUARTO .- Cumplimiento del principio de proporcionalidad en la Orden de la Consellería de Sanidade de 10 de octubre de 2017: Bajo este apartado de la demanda se alega que en la Orden impugnada no se establecen los criterios que se han utilizado para ponderar el número de profesionales que debían prestar servicios los días de huelga.

En respuesta a la falta de proporcionalidad denunciada, cabe decir en primer lugar que el Tribunal Constitucional en su sentencia número 26/1981, de 17 de julio , F.J. 10 in fine, proclamó la doctrina de que 'la conclusión a la que las premisas anteriores nos tiene que llevar [era la de la necesidad de fijación de servicios mínimos en los servicios esenciales] es que los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga (...) sino que será necesario examinar en cada caso la extensión territorial que la huelga alcanza, la extensión personal y la duración. No es obviamente lo mismo una huelga de unas horas, una huelga indefinida; una huelga que afecta a algunas líneas y otra que se extienda a la totalidad de la Red; una huelga de algunos miembros del personal y otra que sea general'.

Dicha doctrina se reitera en la sentencia del mismo Tribunal 8/1992, de 16 de enero , F.J. 2.a), objeto de cita por la actora en su demanda, cuando, al concretar lo que sean servicios esenciales, por referencia a los que tienen por objeto la satisfacción de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos, añade que esa esencialidad 'solo lo será en aquellos casos en que la satisfacción de los mencionados intereses afectados exija el mantenimiento del servicio, y en la medida y con la intensidad en que efectivamente lo exija, puesto que los servicios esenciales no son dañados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma (SS.T.C. 26/81, fundamento jurídico 10; 51/1986, fundamento jurídico 2º).' En el presente caso, teniendo en cuenta el ámbito geográfico al que se extienden los efectos de la huelga (CHUS), que son tres perfusionistas las que forman parte de la plantilla fija de este hospital, de las cuales una de ellas estaba de permiso por maternidad, y que la huelga fue convocada para desarrollarse entre las 8.00 horas del lunes 16 de octubre y las 15.00 horas del viernes 20 de octubre, no se considera desproporcionado fijar como número mínimo de efectivos que debían prestar servicios en los días de huelga, 1 profesional de 8.00 a 15.00 horas, y 1 profesional, localizable, de 15.00 a 8.00 horas. Solo de esta manera podía ofrecerse una garantía mínima de la prestación del servicio sanitario, atendiendo la actividad urgente y las intervenciones quirúrgicas inaplazables.



QUINTO .- Sobre la no vulneración de los principios de imparcialidad y de neutralidad: Y por último se alega una falta de imparcialidad y de neutralidad de la Orden, en base a que se limita a recoger los medios mínimos fijados en la propuesta de la EOXI de Santiago sin intervención alguna de la autoridad gubernativa.

Admitiendo que, en efecto, la autoridad gubernativa es la que tiene la potestad y también el deber de determinar los servicios mínimos y no puede abandonar esta tarea para dejarla en manos del empleador, nada de esto ha hecho la Consellería de Sanidade, autora de la Orden aquí impugnada, por mucho que a la hora de determinar los servicios mínimos, haya aceptado la propuesta de la EOXI de Santiago de Compostela.

En definitiva, en este caso la Administración ha llevado a cabo una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, y de su duración, en la labor de determinación de los servicios mínimos, por lo que el recurso ha de ser desestimado.



SEXTO .- Sobre las costas: Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la parte demandante, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Ana , quien actúa en nombre propio y a su vez en representación del Comité de Huelga de enfermeras que prestan servicios como perfusionistas en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (CHUS), contra la Orden de la Consellería de Sanidade de 10 de octubre de 2017, por la que se determinan los servicios mínimos durante la huelga que afectó al personal enfermero que presta servicios como perfusionista en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela.

Con imposición de las costas procesales a la parte demandante en la cuantía máxima de mil quinientos euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0300/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.