Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 184/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1154/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0019257
Procedimiento Ordinario 1154/2018
Demandante: D./Dña. Natividad
PROCURADOR D./Dña. VIRGILIO JOSE NAVARRO CERRILLO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 184/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En la Villa de Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso conten¬cioso-administrativo número 1154/2018, interpuesto por doña Natividad , representada
por el Procurador de los Tribunales don Virgilio Navarro Cerrillo, contra resolución de fecha 8 de agosto
de 2.018 dictada por el Consulado General de España en México denegatoria de visado de residencia sin
finalidad laboral. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por doña Natividad se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 5 de septiembre de 2.018 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de residencia sin finalidad laboral solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, tras el trámite de conclusiones, con fecha 13 de marzo de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Natividad impugna resolución de fecha 8 de agosto de 2.018 dictada por el Consulado General de España en México por la que se denegaba su solicitud de visado de residencia sin finalidad laboral.

Dicho visado se denegó en base a las siguientes consideraciones: 'Que dentro de la documentación presentada junto a la solicitud de visado, no constan documentos que acrediten medios económicos propios y suficientes, para la concesión de un visado de residencia no lucrativa.

Según los estados bancarios que aporta la interesada, podemos apreciar, que la Sra. Natividad tiene una cuenta bancaria en Caixa Bank abierta en el mes de noviembre, pero no puede acreditar la procedencia de los medios y los fuertes ingresos realizados en los últimos meses.

La interesada manifiesta que la empresa en la que trabaja, Soportes Integrales de Seguridad Privada, SA de CV le abona en concepto de: Pago de Asesoramiento, Capacitación y Seminarios, en los meses de febrero, marzo, abril y mayo un total de 474.000 pesos (unos 23.000€) concretamente en el mes de abril de 2018 la interesada recibió por estos conceptos 250.000 pesos (unos 12.000€). Estudiado el pasaporte de la interesada podemos ver, que concretamente en esos meses la Sra. Natividad se encontraba en España, sello de entrada por Madrid-Barajas de fecha de 14 de febrero de 2018 y salida por Madrid-Barajas el 15 de mayo de 2018, por lo que no resulta fiable que sin estar en su país pudiera realizar labores de asesoramiento, capacitación o seminarios.

Por otro lado, la interesada tampoco puede acreditar estos ingresos con fechas anteriores o durante todo el año 2017.

La interesada presentó una solicitud de visado anteriormente, con fecha 25 de mayo de 2018, que fue archivada, ya que le fueron requeridos documentos que acreditaran la procedencia de los medios y no los presentó.

No se cumplen los requisitos establecidos legalmente mediante en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reformada por la Ley Orgánica 2/2009'.



SEGUNDO.- La citada recurrente impugna la referida resolución aduciendo que cumplen con los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para su concesión ya que dispone de medios económicos suficientes mediante la presentación, obrante en el expediente administrativo, de certificado bancario expedido en fecha inmediatamente anterior a la presentación del expediente, por el banco La Caixa en el que consta que mantiene una cuenta de ahorro en dicha entidad, que se encuentra activa y cuyo saldo asciende a 30.171,41 €. Aduce, igualmente, que la resolución carece de motivación.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y señala que la recurrente no acreditó ingresos regulares y constantes en el tiempo anteriores a noviembre de 2017, no justificando la procedencia de los medios y los fuertes ingresos realizados en los meses anteriores a la solicitud del visado, habiendo recibido importantes pagos de la empresa Soportes Integrales de Seguridad Privada SA, que, según la documentación presentada correspondían a pagos realizados por los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2018, cuando desde el 14 de febrero de 2018, hasta el 15 de mayo de 2018 se encontraba en España, por lo que no podía estar realizando labores de asesoramiento, capacitación o seminarios para tal empresa, sin que tales pagos hayan quedado justificados.



TERCERO.- La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma a adoptar su decisión. Ello con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional. En la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado el acto recurrido no se limitan a referir el artículo 48.6 del Reglamento como motivo de denegación sino que expresa razones de las que poder diferir los concretos elementos que le llevan a tal conclusión y tal es así que no ha supuesto un óbice a la recurrente que ha podido atacar la misma por lo que hemos de suponer que han conocido las razones de la Administración y han podido combatirlas, en consecuencia no se ha producido esa efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación.

Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto.



CUARTO.- Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.



QUINTO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de las solicitudes, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular; b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español; b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.; e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España; f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen; g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; y, h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales. En principio se ha de manifestar que el acto administrativo no razona que los documentos presentados por la interesada sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia jurídica pues, en realidad, sobre su contenido fundamenta su motivación. De la solicitud y del contenido de la demanda se aprecia con meridiana claridad el motivo del visado: la residencia temporal no lucrativa de doña Natividad por ello, habrá que acudir, por un lado, al dato esencial de si la solicitante posee capacidad económica suficiente que es la causa de denegación que se expresa en la resolución y que está vinculada a aquél precepto. Los medios económicos exigidos por la normativa expuesta teniendo en cuenta que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que de conformidad con el artículo 49 de esa norma la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013 ) y que el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2018, fecha de la solicitud, en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 17,93 euros por día; IPREM mensual: 537,84 euros por mes; IPREM anual: 6.454,03 euros por año; IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.519,59 euros lo que determina que necesitará 30.078,36 €.

En realidad la norma distingue dos posibilidades: o contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos. La norma no concede posibilidad de elección a la Administración para aceptar o denegar la solicitud pues bastará con que concurra una sola de ellas para que el solicitante pueda, si reúne el resto de los requisitos, obtener el visado.

Sucede en autos que la resolución no niega que exista una cuenta con un saldo de 30.171,41 €, superior a dicho mínimo, sino que duda de que dicho saldo no sea pre constituido para la obtención del visado. Dicha conclusión se obtiene de un análisis de la documentación aportada al expediente y está basada en el hecho de haber estado en España durante tres meses en el año 2018 por lo que no pudo trabajar y percibir los ingresos efectuados. En concreto, determina que hubo ingresos por pago de Asesoramiento, Capacitación y Seminarios, en los meses de febrero, marzo, abril y mayo un total de 474.000 pesos (unos 23.000€) y, concretamente, en el mes de abril de 2018 la interesada recibió por estos conceptos 250.000 pesos (unos 12.000€). Los extractos bancarios aportados acreditan ingresos desde noviembre de 2017 y para la empresa pagadora venía prestando sus servicios desde el año 2009 siendo, en la actualidad, así lo certificó la representante legal, Directora del departamento de Investigación y Desarrollo e Instructora Nivel experto de Krav Maga Worldwide México, realizándose los pagos a través de la entidad BBVA Bancomer.

Como indicamos anteriormente el artículo 47.1 exige que el extranjero cuente con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicita o que acredite que cuenta una fuente de percepción periódica de ingresos y aquellos medios constan acreditados a través de la documentación que refiere toda vez que la recurrente cuenta con capacidad económica suficiente tal y como hemos expresado.

Consta en el expediente, en el oficio de remisión, un informe emitido por el Embajador cuyas consideraciones no pueden ser tenidas en cuenta habida cuenta que no constituyen motivación de la resolución denegatoria al ser emitido con posterioridad a la misma. No obstante ello conviene manifestar que su contenido carece de cualquier soporte probatorio del que poder diferir la realidad de las afirmaciones que en el mismo se vierten.

En definitiva, partiendo de lo expuesto y del resto de la documentación presentada, se concluye que la interesada cumple todos los requisitos exigidos por la normativa aplicable al caso, y por ello se ha de estimar el recurso presentado y anula la resolución recurrida por no ser conforme a derecho. Ello con la consecuencia, dado que se trata de solicitud denegada, de reconocer a la solicitante su derecho a obtener el visado de residencia temporal no lucrativa solicitado.



SEXTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurran motivos para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Natividad , representada por el Procurador de los Tribunales don Virgilio Navarro Cerrillo, contra resolución de fecha 8 de agosto de 2.018 dictada por el Consulado General de España en México que anulamos declarando su derecho al visado solicitado.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1154-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1154-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL