Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1843/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 419/2011 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1843/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 419/2011
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
___________________________________
En la Ciudad de Málaga, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 419/11, interpuesto por APOMA
(ASOCIACIÓN DE POLÍGONOS Y PARQUES INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE MÁLAGA Y
PROVINCIA), representada por el Procurador de los Tribunales Dª. María Victoria Giner Martí y asistida por el
Letrado Sr. González Villodres, frente a la orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de
Andalucía de fecha 21 de enero de 2011, por la que se aprueba definitivamente la revisión-adaptación del Plan
General de Ordenación Urbana de Málaga, en el que figura como parte demandada LA CONSEJERIA DE
OBRAS PUBLICAS Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada y asistida por el Sr. Letrado
de la Junta de Andalucía, y EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representado por el Procurador de
los Tribunales Sr. Páez Gómez, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO , quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Dª. María Victoria Giner Marti, en nombre y representación de APOMA (ASOCIACIÓN DE POLÍGONOS Y PARQUES INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE MÁLAGA Y PROVINCIA), se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra la orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de fecha 21 de enero de 2011, por la que se aprueba definitivamente la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Málaga, en relación con las prescripciones de la misma afectantes a algunos de los Polígonos y Parques Industriales de la ciudad de Málaga.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara el instrumento de planeamiento impugnado por considerarlo no ajustado a derecho.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

La Letrada de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la CONSEJERIA DE OBRAS PUBLICAS Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

El Procurador de los Tribunales Dª. Páez Gómez en nombre y representación del EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE MALAGA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.



TERCERO.- Mediante auto se acordó fijar la cuantía del recurso en indeterminada. A solicitud de la parte actora y demandada, se admitió y practicó prueba, con el resultado que obra en autos.

Por diligencia de ordenación se declaró conclusa la fase probatoria y se acordó dar traslado a la parte actora y a las demandadas para que formularan sus conclusiones, trámite que evacuaron oportunamente ratificándose en sus respectivas pretensiones, señalándose seguidamente día para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de fecha 21 de enero de 2011, por la que se aprueba definitivamente la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Málaga, en relación con las prescripciones de la misma afectantes a algunos de los Polígonos y Parques Industriales de la ciudad de Málaga.

Entiende la recurrente que es improcedente la determinación del sistema transitorio de Planeamiento Aprobado (PA) y Planeamiento con Modificaciones (PAM) en los Suelos Urbanos Consolidados que se describen en la demanda correspondientes y, consecuentemente, se le aplique la Ordenanza que el PGOU establece como si se tratase de Suelo Urbano Consolidado; pues supone la consagración de un régimen de transitoriedad indefinida que impide a los propietarios concernidos consolidar su derecho de propiedad sobre el suelo, en cuanto que se le imponen cargas para la transformación y mejora del entramado urbano que debieran ser asumidas por la Administración urbanística, dada la clasificación del suelo como urbano consolidado de conformidad con los instrumentos de planeamiento anteriores, y particular tal y como le viene reconocido en el PGOU de 1997, lo que vendría a exonerar a los propietarios de la asunción de obligaciones adicionales respecto de las ya atendidas en su momento para operar la necesaria transformación urbanística del polígono.

En suma, afirma que la imposición de condicionantes y limitaciones a los propietarios del suelo urbano consolidado en el instrumento atacado supone en la practica una efectiva 'desconsolidación encubierta', con infracción de los principios de igualdad y de equidistribución de beneficios y cargas.

Son manifestaciones de esta sobrevenida restricción del contenido del derecho de propiedad sobre el suelo urbano consolidado que se denuncia: 1).- La ordenanza de uso PROD.4, de aplicación a los terrenos integrados en los polígonos en cuestión, sustituta de la anteriormente vigente ordenanza IND.3, contiene, según la recurrente, una serie de exigencias que se traducen en una limitación de la edificabilidad reconocida en la ordenanza anterior, de modo que admitida una edificabilidad de 1,5 m2 t/ m2s, esta edificabilidad queda seriamente lastrada por la imposición a cargo de los propietarios de reservas en sus parcelas un espacio para estacionamiento de vehículos y muelles de carga y descarga de mercancías, que impediría la efectiva patrimonialización de la edificabilidad previamente reconocida.

2).- La ordenanza PROD.4 establece situaciones diferenciales no justificadas, de modo que se establece una subzona PROD.4.B en la que se admite una alteración morfológica o funcional a medio plazo de los terrenos incluidos en su ámbito, atendidas las características diferenciales de ubicación y morfología de las parcelas. Además considera no justificada la distinción que se efectúa entre supuestos de mantenimiento de edificaciones existentes, respecto de los supuestos de ampliación o de nueva edificación, imponiéndose en este último caso limitaciones que restringen la ocupación de la superficie de la parcela.

En otro orden de cosas la recurrente solicita: Por un lado, la anulación de la delimitación de los SUNC, delimitándose en Estudios de Detalles, sin la obligación de ceder el 10% los suelos para aprovechamiento, equipamientos de los gastos de urbanización, y que se deje sin efecto los Estudios de Detalle en los que se mantiene la obligación de ceder y organizar.

Y por otro, la admisión de la parcela mínima comercial con superficie de 400 m² en lugar de los 1500 m² exigibles en la actualidad.

Fundamenta la parte su pretensión, en esta vía jurisdiccional, en venir a mantener que los límites de la discrecionalidad de la potestad de planeamiento en relación a los terrenos de su propiedad, se encuentran sobrepasados por no haberse justificado en la Memoria del Plan General las razones por las cuales se decide calificar el suelo No Consolidado; cuando por razones prácticas ha de considerarse como Consolidado; alega, igualmente, la vulneración del principio de participación ciudadana por no haberse estudiado la propuesta que realizó; asimismo, estima que la clasificación de un suelo como urbano es un imperativo legal que no puede quedar al arbitrio del planificador.

La demandada Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía se opone a la estimación del recurso y defiende la sujeción a derecho del instrumento de planeamiento impugnado, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1) En cuanto a la impugnación de la revisión del PGOU por la inclusión del polígono controvertido como zona de suelo urbano no consolidado con planeamiento aprobado (PA) o aprobado con modificaciones (PAM), sostiene la legalidad del instrumento, en este punto, puesto que se evidencia de forma justificada la necesidad de llevar a cabo operaciones urbanísticas en la zona para alcanzar el grado de urbanización consolidada.

2) Respecto a a la impugnación de la ordenanza PROD-4 y la superficie mínima de la parcela comercial por no ajustarse a las negociaciones mantenidas con el Ayuntamiento acerca de su equivalencia con la del IND.3 del PGOU de 1997, defiende la prevalencia del instrumento impugnado sobre eventuales acuerdos municipales que ratifican convenios urbanísticos, basta recordar el carácter no vinculante para el planeamiento, ex artículo 3 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio .

El Ayuntamiento de Málaga en su contestación a la demanda, en primer lugar, sostiene que la revisión del planeamiento aprobado insiste en la clasificación del suelo como urbano consolidado, no impone ex novo restricciones de aprovechamiento a los propietarios, sino que en la nueva ordenanza se contiene una regulación pormenorizada del suelo respetuosa con la situación y características del suelo, conforme al planeamiento preexistente, con mantenimiento de la calificación y usos previos.

La ordenanza de usos PROD.4 establece condiciones de aparcamiento carga y descarga genéricas para todas las parcelas de uso productivo. El diferente trato que se aplica a la subzona PROD.4.B se justifica en atención a las especiales características morfológicas y de ubicación de las piezas afectadas con puntuales condiciones diferentes, que se justifican en función de su especialidad. Igualmente viene justificada la distinción entre los supuestos de mantenimiento, ampliación o nueva edificación, por la naturaleza diversa de estas operaciones, aplicándose las reglas de forma homogénea a todas las parcelas en las que las mismas vengan a desarrollarse, sin que de este modo pueda afirmarse de forma genérica una trasgresión del principio de igual distribución de beneficios y cargas.

En relación la impugnación de los Estudios de Detalle, recuerda, en primer término, que pueden delimitarse Estudios de Detalles en suelo urbano consolidado. A simple vista de las determinaciones del Plan General, puede observarse que no existe ninguna maniobra, ni desconsolidación del suelo, como refiere el recurrente; y sí se puede establecer condiciones en el suelo urbano consolidado, concretamente las fijadas en la ordenación urbanística, entre otras posibilidades, la determinación de Estudios de Detalles a los efectos especificados en la propia LOUA. En cuanto a las diferencias entre las alineaciones, el establecer alineaciones interiores de la edificación distintas a las alineaciones de la parcela, de ninguna forma significa que se está obligando a una cesión de propietario.

Por último, respecto a la parcela mínima comercial, tal determinación se incorporó al planeamiento como resultado de las solicitudes a tal respecto realizadas durante el periodo de tramitación del Plan General, con las condiciones para su implantación que se consideraron adecuadas, al objeto de procurar su idónea implantación, sin generar efectos inapropiados por falta de aparcamientos y otras alteraciones funcionales derivadas de ello, aspectos en los que podría incidir la determinación de superficies mínimas de parcelas menores a la actualmente vigente. Las parcelas preexistentes en los polígonos industriales que tengan 400 m2s, por aplicación de las ordenanzas, se encuentran destinadas por la calificación urbanística, ya desde el anterior PGOU, a uso industrial, no a uso comercial minorista, el cual solo es admitido como uso compatible, no alternativo, y por lo tanto, en un porcentaje determinado.



SEGUNDO.- Fijadas las posturas discrepantes, y siguiendo como hilo conductor las alegaciones formuladas por el actor en su demanda, partimos de la primera de las impugnaciones efectuadas, al estimar improcedente la determinación del sistema transitorio de Planeamiento Aprobado (PA) y Planeamiento con Modificaciones (PAM) en los Suelos Urbanos Consolidados que se describen en la demanda correspondiente; pues supone la consagración de un régimen de transitoriedad indefinida que impide a los propietarios concernidos consolidar su derecho de propiedad sobre el suelo, en cuanto que se le imponen cargas para la transformación y mejora del entramado urbano que debieran ser asumidas por la Administración urbanística, dada la clasificación del suelo como urbano consolidado, de conformidad con los instrumentos de planeamiento anteriores, y en particular, tal y como le viene reconocido en el PGOU de 1997.

La presente cuestión, se solventa sobre la base de las siguientes consideraciones: Primera.- Ocurre que el instrumento aquí impugnado, al revisar el plan anterior, introduce una serie de prescripciones, en particular para aquellas áreas incluidas en el ámbito del planeamiento aprobado (PA) o en el planeamiento aprobado modificado (PAM), que inducen al actor a creer que se le están imponiendo nuevas cargas urbanísticas, luego que superado el proceso urbanizador desde largo tiempo atrás.

En la naturalización de estas nuevas prescripciones, se residencia el objeto de la discusión, puesto que mientras que el recurrente entiende que se trata de restricciones que comprometen sobrevenidamente el aprovechamiento ya reconocido con imposición de cargas urbanísticas adicionales proscritas para los titulares del suelo urbano consolidado, el Ayuntamiento defiende que se respectan las características y el uso del suelo en su generalidad, y solo se especifican una serie de parámetros para la regulación pormenorizada de los usos permitidos.

Como es sabido el suelo como urbano consolidado no puede ser degradado a no consolidado con la correlativa carga urbanística para los propietarios afectados por medio de un instrumento de planeamiento posterior que obvie la realidad fáctica del suelo que reúne todos los rasgos genuinos del urbano consolidado, a modo de servicios generales, infraestructuras y dotaciones, que son fruto de un proceso de transformación urbanística soportado de forma equitativa por los propietarios, que como contrapartida disfrutan del incremento patrimonial que deriva de los nuevos aprovechamientos urbanísticos resultantes, y en concreto de su edificabilidad.

Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada en sentencias como la de 11 de mayo de 2012 en la que se puede leer que 'es constitucionalmente inaceptable que los propietarios de terrenos cuya consideración como urbanos había sido indubitada según un planeamiento anterior, lo que permite suponer que ya en su día habían cumplido con los deberes necesarios para que el suelo alcanzase esa condición, queden nuevamente sujetos, por obra y gracia de un cambio de planeamiento, a un nuevo régimen de deberes y cesiones, a semejanza de los titulares de suelo urbano no consolidado. Esta consecuencia no resulta respetuosa con la exigencia de que la distribución de derechos y deberes resulte justa y equitativa [ Sentencias TS de de 23 de septiembre de 2008 (Casación 4.731/2004 ) y de 17 de diciembre de 2009 (Casación 3992/2005 )].

Para el examen de la cuestión planteada se hace necesario poner de manifiesto una serie de consideraciones que deben servir de guía para la valoración de la cuestión fáctica subyacente: 1.-) La Administración dispone de un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias en materia de ordenación del territorio y urbanística. Así se entiende que es la Administración con competencia en materia de ordenación urbanística la que asume monopolísticamente la tarea de observar el progreso de las necesidades de la ciudad y ofrecerles soluciones que considere más acordes para la mejor satisfacción en último término de los intereses generales de la comunidad. Como consecuencia de lo anterior se deduce la proscripción generalmente considerada de alteración del planeamiento en base a pronunciamientos judiciales, que solo deben valorar con arreglo a su función revisora, la conformidad a derecho del planeamiento, y en su caso anularlo sin sustituirlo por prescripciones propias, usurpando la genuina función de la Administración planeadora, lo que determina que no sean atendibles en sede jurisdiccional pretensiones que persigan la mutación del planeamiento mediante la sustitución de sus determinaciones.

Como toda potestad de ejercicio discrecional por la Administración, ésta se sujeta a las prescripciones de los artículos 9.3 y 103.1 de la CE , en la medida que el primero proscribe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, con sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo impone a las Administraciones que sirvan con objetividad los intereses generales. En concordancia con estos mandatos constitucionales de genérica aplicación a la actividad de las Administraciones, se deduce que el ejercicio del ius variandi urbanístico debe estar presidido por el respeto a los principios de congruencia, racionalidad y proporcionalidad, y en concreto debe evitar la indeseada discordancia entre la solución elegida y la realidad a la que se aplica, como advirtió en su día la STS de 28 de marzo de 1990 .

El ius variandi de la administración en materia de planeamiento encuentra uno de sus más significados límites en el preceptivo respeto al principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento entre los afectados, que como manifestación del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de CE , ha sido configurado como principio general rector del urbanismo, de aplicación tanto en la redacción de los planes en que se ejercita la potestad de planeamiento, como en la fase posterior de ejecución.

Así lo revelan diversos preceptos que en las sucesivas regulaciones urbanísticas se han venido produciendo en nuestro país hasta la legislación básica estatal hoy vigente, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio que en su artículo 8.1 .c) reconoce a los propietarios del suelo el derecho a participar en la ejecución de las actuaciones de urbanización a que se refiere la letra a del apartado 1 del artículo 14 , en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación. En este punto se destaca la sentencia STC 164/2001, de 11 de julio , en cuyo Fundamento Jurídico 10, al examinar la constitucionalidad del articulo 5 de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones 6/1998 de 13 de abril, no solo mantuvo su constitucionalidad, sino que ensalza tal principio, al señalar que 'El mandato de equidistribución 'en cada actuación urbanística' es la forma mínima y elemental de garantizar la igualdad entre propietarios. Las desigualdades en beneficios y cargas urbanísticas derivadas del planeamiento son tanto más patentes cuanto mayor es la proximidad y similitud física entre las distintas fincas. Por ello, el art. 5 LRSV identifica cada actuación urbanística concreta como ámbito espacial en el que, en todo caso, debe producirse el reparto de cargas y beneficios. Se trata, por tanto, de una norma mínima de equidistribución reconducible a la competencia de igualación del Estado ex art. 149.1.1º de CE '.

2).- No se puede perder de vista la reconocida naturaleza estatutaria del derecho de propiedad del suelo en nuestro país, de manera que el contenido de las facultades dominicales está sujeto a las determinaciones normativas y muy singularmente a lo reglado en los instrumentos de planeamiento, afirmación que se asienta en la declarada función social inserta en el derecho de propiedad urbanística (de conformidad con el artículo 33.2 de la Constitución Española ) ha configurado una delimitación de su contenido que determina que las alteraciones que como consecuencia del proceso urbanístico se produzcan en el status de los inmuebles afectados por el mismo, no darán derecho, como regla general, a sus titulares, a percibir indemnización alguna; esto es, en el carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria descansa la enunciación de la no indemnizabilidad, como regla general, de las actuaciones conformes a Derecho que en materia urbanística lleve a cabo el poder público. Con claridad se expresa en el artículo 2.2 de la LRSV que 'la ordenación del uso de los terrenos y construcciones establecida en el planeamiento no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos por las leyes'. Hoy, en términos similares, el artículo 3.1 del vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS), en el que se establece que la determinación de 'las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de este ... no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las Leyes'.

3).- Como cláusula de cierre del sistema que enunciamos en sus líneas maestras, el TRLS76 y hasta el vigente TRLS08 previeron el reconocimiento del derecho a ser indemnizado por las ordenaciones que impusieran vinculaciones singulares: a) El artículo 87.3 TRLS76 reconocía tal derecho al indicar ' Las ordenaciones que impusieran vinculaciones o limitaciones singulares que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa entre los interesados conferirán derecho a Indemnización'.

b) El artículo 239 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, establecía el derecho a la indemnización por vinculaciones singulares en dos supuestos: 1) por conservación de edificios y 2) por imponer una restricción del aprovechamiento. Ambos supuestos, como sabemos, traían causa de lo establecido en el apartado 2 del artículo 87 del TRLS76.

c) Por su parte, ambas pasaron al supuesto contemplado en el artículo 43 de la LRSV : este precepto sintetiza, en un solo apartado los dos apartados que se contenían en el antiguo 239 del TRLS92. En realidad, pues, contempla dos supuestos diferentes de 'vinculaciones o limitaciones singulares' impuestas por la ordenación urbanística que confieren derecho a indemnización; esto es, (1) las impuestas 'en orden a la conservación de edificios, en lo que excedan de los deberes legalmente establecidos' ---que no es el caso de autos---, y (2) las 'vinculaciones o limitaciones singulares ... que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa por los interesados'.

d) En la actualidad ---igualmente sintetizados los dos supuestos originarios en un solo apartado--- se trata del supuesto indemnizatorio previsto en el artículo 35.b) del TRLS08 (antes 30.b de la ley 8/2007, de 28 de mayo ), que dispone que 'Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: ... b) Las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa'.

Segunda.- En atención a lo anteriormente expuesto, y descendiendo al análisis del caso concreto, se ha de indicar que el instrumento combatido no persigue la mutación de la clasificación ya reconocida a los terrenos comprometidos en esta litis. Siguiendo el Informe aportado por la administración demandada, se ha de puntualizar, en primer lugar, que el PGOU determina los ámbitos de 'PA' o 'PAM', con el objetivo del planeamiento de mantener las determinaciones previamente aprobadas, respetando las normas y ordenanzas de anterior aplicación. La solución elegida por el Plan, sin duda, se encuentra motivada en la propia exposición de las características de los ámbitos de Planeamiento Aprobado de Régimen Transitorio (PA y PAM), donde se respeta el planeamiento previamente aprobado, con la contemplación de los terrenos como suelos urbanos consolidados en los casos que se encuentren en tal situación legal. De ahí que no existe incompatibilidad alguna entre la consideración de Suelo Urbano Consolidado y la de Planeamiento Aprobado, sino por el contrario, el reconocimiento de una situación ejecutada en base a un planeamiento anterior (PA), y el mantenimiento de sus determinaciones y características, lo que incide en el mayor reconocimiento de su situación como Suelo Urbano Consolidado.

Así el artículo 15.2.1 de la Sección 1ª, capitulo Segundo, Título XV de las Normas Urbanísticas, 'la clasificación del suelo en los ámbitos con planeamiento aprobado es la que le corresponde al grado de consolidación o urbanización de la totalidad del mismo, conforme a lo establecido en la LOUA'. A su vez, nos remitimos al artículo 11.1.10. de las normas urbanísticas de la del PGOU de 2011, que señala al definir los Ámbitos de Suelo Urbano Consolidado con planeamiento aprobado modificado (PAM) que se trata de 'ámbitos territoriales de suelos urbanos o urbanizables que tienen aprobado definitivamente el planeamiento urbanístico preciso y aprobado el instrumento de distribución de cargas y beneficios que corresponda, y terminado de ejecutar el proceso urbanizador, en los que el presente Plan General de Ordenación Urbanística asumiendo genéricamente las determinaciones del planeamiento de desarrollo aprobado con anterioridad a su entrada en vigor, establece una serie alteraciones puntuales que se expresan en el Anexo adjunto a esta normativa'.

Para estos casos, continúan las normas urbanísticas 'En los Ámbitos de Planeamiento aprobado con modificaciones, si las modificaciones derivadas de la aplicación del nuevo Plan son de escasa entidad y no hacen preciso un nuevo proceso de gestión, el régimen aplicable será, a todos los efectos, el establecido en el artículo anterior.

En este caso, no será preciso que la aplicación de las normas del Plan General se base en la tramitación de una figura de planeamiento, ni en la modificación de las existentes, bastando a tales efectos el escrupuloso respecto del Plan General y el cumplimiento de todas y cada una de sus determinaciones. Y ello sin perjuicio de la procedencia de exigir la redacción de un Texto Refundido del planeamiento de desarrollo, que incorpore las pequeñas modificaciones introducidas por el Plan General en los casos en que el Ayuntamiento lo estime conveniente'.

Sobre dicho extremo se pronuncia la Perito judicial, (folios 37 a 62), que si bien realiza una labor minuciosa, no consigue desvirtuar que la figura de Planeamiento Aprobado (PA) y de Planeamiento Aprobado Modificado (PAM), no mantengan los mismos parámetros urbanísticos y mismas condiciones que resultan del PGOU del 97 con la clasificación de suelos urbanos consolidados. Por tanto, no logra desbancar la solución elegida por el Plan, respecto a las determinaciones del Sistema Transitorio implantado, en las que no se aprecia el menor atisbo de irracionalidad ni de arbitrariedad que sin duda, como hemos expuesto, se encuentra motivada en la propia exposición de las características de los ámbitos de Planeamiento Aprobado de Régimen Transitorio (PA y PAM), 'respetándose el planeamiento previamente aprobado', con la contemplación de los terrenos como suelos urbanos consolidados en los casos que se encuentren en tal situación legal. Pues como apunta con acierto la codemandada, la revisión-adaptación del PGOU de Málaga de 2011, para estos suelos se limita a asumir la ordenación pormenorizada anterior, sin que de ninguna manera se produzca vulneración alguna de derechos de los interesados, que únicamente aluden a la pérdida eventual de futuras expectativas de lucro, para el caso de reubicación futura de espacios industriales y comerciales.

Tercera.- Al hilo de lo expuesto, y en atención a las alteraciones del régimen de usos que denuncia la demandante como sobrevenidamente introducidas por el instrumento de planeamiento atacado, se sustancian en una reserva en sus parcelas de espacio para estacionamiento de vehículos y muelles de carga y descarga de mercancías, que impediría la efectiva patrimonialización de la edificabilidad previamente reconocida. Y la fijación de situaciones diferenciales no justificadas, de modo que se establece una subzona PROD.4.B en la que se admite una alteración morfológica o funcional a medio plazo, y distinción que se efectúa entre supuestos de mantenimiento de edificaciones existentes, respecto de los supuestos de ampliación o de nueva edificación, imponiéndose en este último caso limitaciones que restringen la ocupación de la superficie de la parcela.

Sobre ello cabe realizar algunas indicaciones que conducen a la desestimación de las pretensiones de la actora.

En primer término es preciso puntualizar que una limitación singular que apareje una restricción del aprovechamiento urbanístico no determina la invalidez de la previsión planeadora, ni es equiparable a un fenómeno de 'desconsolidación' del suelo urbano. El actual artículo 35 de la Ley del Suelo RDLeg 2/2008 contempla dos supuestos en los que una limitación singular impuesta por el planeamiento da lugar a indemnización: a) las impuestas en orden a la conservación de edificios que excedan de los deberes legalmente establecidos, y b) las limitaciones singulares que determinen una restricción del aprovechamiento urbanístico que no sean susceptibles de distribución equitativa entre interesados.

Se concluye que no se produce una alteración sustancial de los usos reconocidos previamente, a saber, un uso industrial, que en la revisión, sin alteración de la edificabilidad reconocida anteriormente, establece una serie de prescripciones muy concretas que persiguen una regulación pormenorizada del uso. Aquí se encuadra con claridad la prescripción relativa a la reserva de espacio para estacionamiento carga y descarga.

No se impone una carga urbanística adicional al propietario por ello, a lo sumo podría hablarse de una limitación singular afectante al aprovechamiento, para el caso de que se evidenciara que en una concreta parcela destinada a uso industrial, la limitada reserva de espacio que se establece, conlleva necesariamente una restricción del aprovechamiento, pero tampoco en este caso se ha adverado que se produzca esta circunstancia, puesto que si nos remitimos a la página 7 del Informe del Perito Judicial, a la pregunta sobre si es posible afirmar técnicamente, con completo rigor, que las determinaciones correspondientes a las Ordenanzas PROD-4, expuestas en el Informe Pericial como limitaciones, impedirían alcanzar el aprovechamiento urbanístico correspondiente a las parcelas en todo caso y para cualquier parcela; responde : 'No, no es técnicamente posible afirmarlo en todo caso, y para cualquier parcela'.

En lo que concierne a la Ordenanza PROD.4 y el subtipo PROD.4.B) - y su equivalencia o no con el anterior IND.3; debemos partir del hecho que incumbe a la decisión discrecional del planificador, sin exponerse en la demanda, ni en el Informe del Perito Judicial, argumento alguno que ponga de manifiesto que nos encontramos ante una solución contraria a la Ley, arbitraria, irracional o injustificada-, la Zona de Uso Productivo 4 concierne a las áreas industriales existentes del planeamiento anterior, abordándose en las Normas Urbanísticas el régimen de uso y las condiciones particulares de cada subzona.

A la vista de las alegaciones vertidas por la parte actora en los hechos y fundamentos de su escrito rector, lo primero que debemos notar es que, en atención a lo expuesto por la Administración local demandada, no se puede expresar que la revisión del PGOU haya producido cambios destinados específicamente a alterar las determinaciones relativas a la calificación y usos del planeamiento previo, dado que, de la propia observación de la ordenanza dispuesta con carácter general (PROD-4), se puede deducir que la revisión del PGOU ha pretendido mantener el régimen y determinaciones urbanísticas generales de aplicación anterior sobre el ámbito, manteniéndose en tal ordenanza, como base normativa, la procedente del planeamiento anterior de 1997 y proviniendo el resto de determinaciones expuestas en el texto, como la reserva de los espacios relativos a las necesidades de aparcamiento y de carga y descarga en el interior de la parcela, de normas de obligado cumplimiento extendidas con carácter general.

Examinado, por otra parte, el contenido del artículo 12.11.8 cuya anulación pretende la recurrente no se observa confusión e incongruencia alguna, resultando de la mera lectura del artículo citado que los apartados 1 al 4 conciernen, en general, al PROD.4, en tanto que el apartado 5 deviene aplicable al PROD.4.B, como tuvimos ya ocasión de manifestar en la Sentencia de 26 de mayo de 2014 , en la que se precisa que la justificación de la diferencia de trato que se produce entre las subzonas PROD.4 y PROD.4.b) se expone en el mismo artículo 12.11.8, que se expresa en los siguientes términos: 'Se asocian a este grupo los ámbitos o parcelas de uso productivo sobre los que el Plan prevé la posibilidad de renovación morfológica y/o funcional en un plazo medio, bien por su ubicación en lugares de especial singularidad, bien por las características propias de las instalaciones implantadas, o bien por las previsiones de reconversión de la estructura urbana o de las tipologías y usos de las parcelas' y que 'No se puede efectuar reproche alguno a la validez de esta previsión, pues estamos de nuevo ante una normativa de desarrollo de estas zonas en atención a sus características singulares que no afectan a su clasificación como suelo urbano consolidado y que solo determina una regulación pormenorizada del uso diferenciada de la subzona PROD.4 genérica, en atención a estas características particulares'.

Tampoco se considera arbitrario ni discriminatorio el hecho de que en la aplicación de la Ordenanza se distingan los supuestos de mantenimiento (acondicionamiento, rehabilitación) de los de ampliación y de los supuestos de nueva edificación o sustitución de la existente, todos los cuales, de otro lado, pueden tener lugar en cualesquiera de las parcelas existentes, sin imponerse, como se puntualiza en el informe técnico aportado con el escrito de contestación del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, que unas u otras parcelas tengan que mantener su edificación o que ampliarla o renovarla- suministrándose parámetros para las actuaciones en función de las distintas iniciativas que pueden tener lugar y siendo evidente que nos encontramos ante eventuales actuaciones urbanísticas de muy distinta intensidad que justifican un tratamiento normativo diferenciado.

Como afirmábamos en la reiterada Sentencia de 26 de mayo de 2014 'se debe desechar la tacha de invalidez que se vincula a la diferenciación del régimen para las distintas operaciones de mantenimiento ampliación y nueva edificación o sustitución de la existente. Se trata de operaciones distintas con un diferente grado de complejidad, lo que viene a avalar un trato diferenciado a las resultas de dichas operaciones constructivas, de modo que la previsión contenida para la nueva edificación debe ser en buena lógica distinta de la que se asocia a las tareas de mero mantenimiento. Cuestión distinta es que la construcción de nuevas edificaciones se sujete a una serie de prescripciones de las que pueda resultar una limitación del aprovechamiento. Tampoco en este caso ni la argumentación de la recurrente ni las periciales aportadas se concentran en este aspecto, de modo que no es posible afirmar la realidad de esta restricción, y en su caso la incompatibilidad con el uso industrial en los términos reconocidos en la anterior ordenanza de usos, y en definitiva la imposición de unas obligaciones adicionales a los propietarios que desvirtúe el estatuto del suelo urbano consolidado, más allá de la declarada voluntad del planeador de regular de forma pormenorizada los usos preexistentes de forma compatible con el planeamiento anterior'.

Precisar, que ambas cuestiones, solventadas en el presente fundamento de derecho, ya han sido resueltas por esta Sala, en los procedimientos ordinarios 404/2011, 465/2011 y 421/2011, que llegan al mismo resultado desestimatorio de la pretensión actora.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la tercera cuestión planteada, solicitando en el suplico de la demanda, la anulación de la delimitación de los SUNC, delimitándose en Estudios de Detalles, sin la obligación de ceder el 10% los suelos para aprovechamiento, equipamientos de los gastos de urbanización, y que se deje sin efecto los Estudios de Detalle en los que se mantiene la obligación de ceder y organizar; se han de acoger los mejores argumentos de la Administración municipal demandada, veamos: En relación A la impugnación de los Estudios de Detalle, en primer término, tal como apunta la Administración, no existe obstáculo para que pueden delimitarse Estudios de Detalles en suelo urbano consolidado. Queda definido en el artículo 15 de la LOUA que los estudios de Detalles tienen por objeto completar o adaptar algunas de las determinaciones del planeamiento en áreas de suelos urbanos de ámbito reducido y para ello, podrán en desarrollo los objetivos definidos por los Planes Generales, fijar alineaciones, ajustarlas en el caso de que estén establecidas en dichos instrumentos de planeamientos. Por tanto, a simple vista de las determinaciones del Plan General, puede observarse que no existe ninguna maniobra, ni desconsolidación del suelo, como refiere el recurrente; y sí se puede establecer condiciones en el suelo urbano consolidado, concretamente las fijadas en la ordenación urbanística, entre otras posibilidades, la determinación de Estudios de Detalles a los efectos especificados en la propia LOUA.

En cuanto a las diferencias entre las alineaciones, el establecer alineaciones interiores de la edificación distintas a las alineaciones de la parcela, de ninguna forma significa que se está obligando a una cesión de propietario. Se define en el PGOU las 'alineaciones de edificación' (artículo 12.2.8 de la Sección 2ª 'Condiciones de posición del edificio en la parcela' de las Normas Urbanísticas. Ordenanzas (Título XII): 'Línea que señala el límite de la edificación y que podrá coincidir o no con la alineación del vial'. Ello no supone perjuicio alguno a los propietarios, lo único que se prevé es que en caso de renovación de la edificación respeten esta nueva línea. Por tanto, la determinación de una alineación de edificación, es tan sólo eso, que se establece un límite mayor para edificar en un futuro (pero sigue siendo propiedad privada); es decir, son alineaciones de edificación distintas de la de la parcela para la ordenación interior de la misma y no implica cesión gratuita de espacio alguno al municipio.' Este límite de edificación, tiene como destino mejorar la movilidad y funcionalidad del área productiva. En este sentido la Perito Judicial señala que ' Siendo rigurosos, esto no puede denominarse cesión, puesto que la parcela comprendida entre la alineación interior y exterior seguiría siendo de propiedad privada.' Sobre idénticas cuestiones a las aquí examinadas ya se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 3-10-2017, nº 1492/2017, rec. 3147/2016, que confirma la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga , en fecha 23 de mayo de 2016, en el Recurso Contencioso-administrativo 1151/2011 , estableciendo sobre este particular (fundamento de derecho sexto): 'En consecuencia, se concluye respecto a la ordenación interior de las parcelas mediante la adecuación de las futuras edificaciones que permita obtener el espacio para las operaciones antes indicadas de carga, descarga, maniobra y estacionamiento, ni encubre un fraude, prohibido por el artículo 6.4 del Código Civil , para lograr más adelante la cesión de viales, ni representa una vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas, recogido en el artículo 9.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, y tampoco constituye una reserva de dispensación proscrita por el artículo 14 de la Constitución , ya que no se prevé cesión alguna y el suelo permanece como dominio privado aunque las edificaciones futuras o aquéllas que vengan a sustituir a las existentes tengan que retranquearse respecto del lindero de cada parcela con la finalidad de alcanzar los objetivos, antes señalados, de mejora de la movilidad en el ámbito del polígono industrial.'

CUARTO.- Por último, a continuación, respecto a la cuestión planteada en relación a la parcela mínima comercial que fue establecida por el planeamiento, que hoy se discute, en 1500 m² de suelo y que la parte recurrente considera carente de sentido, considerando que lo procedente sería la superficie de 400 m² motivándolo en que los polígonos se encuentran en la trama de la ciudad.

Igual suerte desestimatoria debe correr dicho planteamiento, en la medida que la parte actora no ha acreditado que dicha determinación recogida en el Planeamiento impugnado carezca de justificación porque, aunque existan otras alternativas, lo cierto es que la elegida por la Administración no es irracional ni arbitraria; pues tal como afirma la Perito Judicial: '... tampoco podría afirmar con rigor que la solución sea incongruente, ya que parece que se ha tomado siguiendo una lógica basada en la consideración -acertada o no- de que la progresiva aparición del comercio minorista en los polígonos industriales genera importantes problemas de funcionamiento por la sobrecarga del viario y deseconomías externas, y en mi opinión, se ha intentado frenar de esta forma que, aunque no parece las más adecuada, no puedo calificar de ilógica'.

Todo lo expuesto, determina la desestimación de esta pretensión actora y del recurso en su integridad.



QUINTO.- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA en su redacción vigente a la fecha de interposición del recurso, y visto que no se aprecia mala fe ni temeridad en la parte demandante, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. María Victoria Giner Martí, en nombre y representación de APOMA (ASOCIACIÓN DE POLÍGONOS Y PARQUES INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE MÁLAGA Y PROVINCIA), frente a la orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 21 de enero de 2011, por la que se aprueba definitivamente la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Málaga, que se considera ajustada a derecho, y sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos prevenidos en la Ley jurisdiccional, que se preparará ante esta misma Sala, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos, en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.