Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 186/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 92/2016 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 92/2016

Partes : HOTEL BLANCO DON JUAN, S.L. y DON JOAN HOTELS GESTIÓ, S.L. C/ AGENCIA TRIBUTARIA- DELEGACION ESPECIAL DE CATALUÑA

S E N T E N C I A Nº 186

Ilmos. Sres.

MAGISTRADOS:

D.ª PILAR GALINDO MORELL

D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil diecisiete

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 92/2016 , interpuesto por HOTEL BLANCO DON JUAN, S.L. y DON JOAN HOTELS GESTIÓ, S.L. , representado el Procurador D. ROMAN VILLALBA RODRIGUEZ , contra el auto de fecha 1/02/16 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Girona, en el recurso jurisdiccional nº 31/16 .

Habiendo comparecido como parte apelada AGENCIA TRIBUTARIA- DELEGACION ESPECIAL DE CATALUÑA representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON FONCILLAS SOPENA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto apelado contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

' Autorizo la entrada solicitada por el Delegado Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Cataluña en el domicilio sito en calle de la Riera, 77, de Lloret de Mar.

Constituye el objeto de la entrada recabar información:

1) Entrada en el citado domicilio para llevar a cabo las actuaciones inspectoras ordenadas respecto de los obligados tributariosHOTEL BLANCO DON JUAN SLY DON JOAN HOTELS GESTIO SL.

2) Examen de la documentación, tanto en papel como en formato electrónico, que se encuentre en dichas dependencias o en dispositivos electrónicos externos o remotos con al posibilidad de obtener copia de la misma para lo cual, en su caso, se procedería a su incautación por el período estrictamente indispensable para proceder a ello. La documentacion que se precisa examinar será toda aquella que, de algún modo, tenga relevancia al objeto de posibilitat la determinación y acreditación de los hechos imponibles derivados de la actividad desarrollada por por HOTEL BLANCO DON JUAN SL, con independencia de que la misma pueda referirse a éste obligado tributario o a otros distintos con los que, en definitiva, tenga clara vinculación.

3) Apertura de espacios cerrados en los que presumiblemente pueda encontrarse documentación relevante a efectos fiscales, medios de pago u otros indicios, autorizando a tal efecto la entrada de un cerrajero, de ser necesario. en el mismo sentido, la utilización de herramientas para descifrar las claves de acceso a información con trascendencia tributaria en formato electrónico.

4) Cualquier otra facultad que pueda corresponder a la Inspección de acuerdo a lo previsto en los artículos 142 y 146 de la LGT .

Y todo ello en relación a los conceptos impositivos y periodos de liquidación:

HOTEL BLANCO DON JUAN SL

Impuesto sobre Sociedades, por el periodo de liquidación de 2011 a 2014.

Impuesto sobre el Valor Añadido, por el periodo, 10 2011 a 12 2014.

DON JOAN HOTELS GESTIO SL

Impuesto sobre Sociedades, por el periodo impositivo de 2011 a 2014.

Impuesto sobre el Valor Añadido, por el periodo 3T 2011 a 4T 2014.

Estas actuaciones se llevarán a cabo el día 10 de febrero de 2016, sin que, para tal día, exista limitación horaria, pudiéndose continuar las actuaciones en el siguiente día.

Se llevará a efecto por:

Inspector de Hacienda:

Leopoldo NUMA: NUM000

Severino NUMA: NUM001

Técnicos de Hacienda:

Adolfo NUMA: NUM002

Vanesa NUMA: NUM003

Eduardo NUMA: NUM004

Gestor:

Jesús NUMA: NUM005

Agentes tributarios:

Rosendo NUMA: NUM006

Elvira NUMA: NUM007

Juan Miguel NUMA: NUM008

Técnico Informática:

Claudio NUMA: NUM009

Los citados funcionarios irán provistos, en su caso, de copia del mandamiento judicial que les habilite el acceso, así como de la autorización del Delegado Especial de la A.E.A.T. en Cataluña.

Líbrense tres testimonios de esta resolución, uno para la Administración y los otros para entregar a las partes requeridas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante .

TERCERO.-Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A solicitud del Delegado Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Catalunya, se ha dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo número 2 de Girona auto de 1de febrero de 2016 , que es objeto del presente recurso, por el que se autoriza la entrada en la sede de las dos sociedades hoteleras aquí apelantes. La solicitud se emite a raíz de Órdenes de Carga en Plan de Inspección dictada el 31 de julio de 2015 por la que se ha acordado el inicio de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación de las empresas Hotel Blanco Don Juan SL y Don Joan Hotels Gestió SL, y recae sobre conceptos tributarios y ejercicios siguientes: Impuesto sobre Sociedades 2011 a 2014 e IVA 10/2011 a 12/2014 respecto a la primera y 3T 2011 a 4T 2014 respecto a la segunda.

En dicho auto se concede autorización de entrada en el inmueble y dependencias donde las obligadas tributarias ejercen su actividad empresarial, C/ Riera 77 de Lloret de Mar.

En el auto se establecen los ámbitos temporal y objetivo de la actuación, que queda limitada a examinar y obtener documentación relativa a los conceptos impositivos y periodos de liquidación señalados.

SEGUNDO.- En el escrito de recurso, tras una invocación de la normativa constitucional ( art. 18 CE ) y ordinaria ( art. 113 LGT ) y de jurisprudencia que se considera de interés, se extraen las siguientes exigencias que deben observarse en estos casos y que a su juicio no se han observado en el presente: Que la autorización no puede limitarse a un automatismo formal, meramente convalidador, de la petición administrativa; que la medida debe reputarse necesaria para la finalidad invocada en la solicitud, debiendo apreciarse dicha necesidad previa ponderación de acreditados indicios de la comisión de un ilícito y no de meras sospechas o suposiciones, indicios que en todo caso deberán constar en el auto que, en su caso, autorice la medida; que la medida debe adoptarse en todo caso en términos de proporcionalidad.

En el desarrollo de los motivos, a partir del guion anterior, las apelantes consideran que el auto apelado se limita a dar por cierta la información que, según se explica en el mismo, procedería de una denuncia anónima, que no consta que haya sido validada o corroborada por el Juzgado. Se refieren a otro de los indicios contenidos en la solicitud y recogidos en el auto, de la tenencia de ingresos de la persona que ostentan la representación de las sociedades y familiares en Mónaco y Andorra, países que han sido o son paraísos fiscales, lo que, a su juicio, no justifica en modo alguno la adopción de la medida. En cuanto a la proporcionalidad, la parte destaca que se autoriza a entrar a diez funcionarios, más dos agentes de policía, lo que constituye un contingente absolutamente desproporcionado, que ha causado perjuicio en la imagen de las entidades, respecto a su personal y a sus clientes. Finalmente denuncian como injustificado y no incluida en las previsiones del auto que se interesara la apertura de una caja de seguridad en una entidad bancaria.

TERCERO.- Bajo la alegación de que la resolución judicial no puede limitarse a un mero automatismo de la petición administrativa, de que es necesaria una ponderación de los indicios que tal petición contiene, y de la inconsistencia e insuficiencia de los indicios tenidos en cuenta en este caso, la parte se está refiriendo, aun sin nombrarlo expresamente, al requisito de la motivación. En cuanto a otro requisito clásico en este tipo de debates, el de proporcionalidad, la parte lo toma en el aspecto de la excesiva intervención de funcionarios en la diligencia.

Sobre estos requisitos, este Tribunal se ha venido pronunciando en los siguientes términos:

-En cuanto a la motivación, constituye doctrina reiterada (por todas, nuestra sentencia de 18/12/2014, número 1067, recurso 72/2011 ) que no es exigible una exhaustividad completa en las resoluciones judiciales, siendo suficiente para cumplir con el mandato constitucional la exposición razonada que, incluso sucintamente, permita al interesado conocer los motivos que han conducido al órgano judicial a adoptar su decisión a fin de poder discutirla, en su caso, a través de los medios legalmente previstos.

El auto contiene una exposición de la legislación y jurisprudencia aplicable, con una referencia exhaustiva y razonada de los principios y exigencias a que debe sujetarse la decisión de entrada a fin de garantizar el respeto del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y en particular a que el acto que se quiere ejecutar tenga apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio sea necesaria y que esta entrada se haga de la manera que menos limite el derecho previsto en el art. 18.2 CE . Se alude concretamente al principio de proporcionalidad entre la medida y la finalidad buscada. Se efectúa, por tanto, un análisis exhaustivo de las bases a que deben adecuarse la solicitud, la decisión judicial y la práctica de la medida.

A continuación la resolución se refiere a la solicitud y a su contenido indiciario, con amplia y detallada exposición del mismo. Se hace referencia a una denuncia tributaria anónima que explica con detalle la existencia de irregularidades fiscales en la gestión de los ingresos y gastos de la entidad Hotel Blanco Don Juan SL y que en esencia se implementarían con la utilización de un 'software' que permite facturar en 'B' (facilita ocultar ingresos), indicándose también en la denuncia la empresa que habría facilitado el programa. A la denuncia se acompaña numerosa documentación (listados de entradas y salidas realizadas y facturas expedidas de los ejercicios 2010 a 2014). Además de a este indicio y al de tenencia de ingresos en Andorra y Mónaco, que son los únicos a los que ha hecho mención la defensa de las partes, también se indican en la solicitud y se trasladan al auto, los de falta de alta de la actividad en el epígrafe correspondiente del IAE y de incongruencia entre la disminución progresiva de ingresos de las explotaciones frente a la tendencia positiva del sector y de las magnitudes declaradas por aprovisionamiento, gastos de personal y de explotación , que se incrementan, lo que plantea serios interrogantes sobre la veracidad de las cifras declaradas por los impuestos objeto de la comprobación. También se recoge la dificultad de control fiscal que conlleva la actividad con el consiguiente riesgo del mismo carácter y el conocimiento que la propia Inspección tiene de la existencia en el mercado de software de doble uso y de su consiguiente posibilidad de utilización.

De estos términos se desprende que el auto contiene una motivación suficiente, en cuanto que, con especial y expresa referencia al caso concreto de autos, está provisto del juicio lógico propio de todo silogismo. De la premisa mayor, marco legal y jurisprudencial que regulan y permiten la medida, aplicada a la premisa menor, la situación contemplada como necesitada de la medida y presentada en la solicitud, se extrae como inferencia necesariamente deductiva la conclusión de la autorización. El Juez expone la premisa mayor y obviamente y con referencia suficiente la premisa menor y, de acuerdo con ambas, extrae la conclusión de la autorización. No cabe suponer que opera en el vacío, que adopta la decisión sin tener en cuenta la aplicación de la normativa a las circunstancias de la situación, circunstancias proporcionadas por la solicitud, de la que hay amplias referencias en el texto del auto.

No hace falta acudir en este caso a la motivación 'in alliunde', o por referencia pues el propio auto, en cuanto que recoge indicios expresados en la solicitud, los razona y los acepta cumple los parámetros de suficiencia exigida por la Jurisprudencia constitucional.

-Por lo que respecta al requisito de proporcionalidad, y dando mayor respuesta de la requerida por las alegaciones que hace la parte, concretadas, como se ha dicho, al número de funcionarios intervinientes, hay que señalar que comprende dos niveles, a saber, el de la decisión misma, lo que supone que la autorización solo puede concederse cuando se plantee como medio necesario e imprescindible para la consecución del fin legítimo que la actuación administrativa persigue, no pudiendo lograrse a través de otras vías menos lesivas o constrictivas del derecho subjetivo afectado, y el nivel de la ejecución misma de la entrada, lo que obliga a que la resolución de autorización adopte las necesarias cautelas para que se asegure que la constricción del derecho afectado lo sea en la medida de lo imprescindible, debiendo delimitarse los aspectos temporales o los medios atinentes a la ejecución.

Este Tribunal se viene refiriendo a la exigencia de proporcionalidad en su aspecto material en el sentido de que únicamente cuando se persiga, en un supuesto concreto, un presunto ilícito, que ha de quedar detallado, cabrá la solicitud, debiendo haber indicios de la comisión del ilícito que se persigue y los ha de haber también de que se obtendrá mediante la entrada y registro el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. Según la STC 146/2006 , han de expresarse los indicios existentes de que se ha cometido un ilícito, no bastando la mera sospecha de que se ha cometido, ni que se pretenda satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o ilícitos o se quieran despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación, de manera que la decisión judicial debe exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que justifiquen la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como lo son la imputación de un ilícito y los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios en la posible existencia, siendo indispensable la precisión de los indicios, como unpriuslógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo su apoyo en datos objetivos.

En el caso de autos no cabe ninguna duda de que se ha efectuado este juicio ponderativo de la proporcionalidad pues se expone en el auto expresamente el ilícito en que se habría podido incurrir (no haber incluido en las declaraciones tributarias los ingresos obtenidos en las actividades relativos a los impuestos por los que se procede), ilícito del que se dan detalles indiciarios en la solicitud, la cual queda integrada por referencia en el auto, debiendo entenderse que la aprehensión y examen de la documentación relativa a los hechos es el único medio de comprobación, ya que, conforme a la lógica, no puede esperarse que puedan obtenerse del requerimiento a los afectados.

En cuanto a la proporcionalidad en la ejecución de la medida, también se cumplen los requisitos legales, desde el momento en que el auto delimita los parámetros temporales y espaciales, así como los del objeto a que sujetarse la medida. Obviamente, el número de funcionarios no supone ningún exceso ni infracción del principio de proporcionalidad, habida cuenta de que se trata de entidades de explotación hotelera y no meras oficinas con espacio o complejidad limitados.

Por último, la parte denuncia que se interesó la apertura de una caja de seguridad puesta a disposición del Hotel en la sucursal de una entidad bancaria, lo que no estaba incluido en el ámbito de la autorización. A esto hay que decir que los propios términos utilizados - 'interesó' - no suponen que se hubiera llevado a cabo la actuación, de la que no hay referencia alguna en el informe de la Inspección remitido al Juzgado y siendo en todo caso de aplicación el criterio expuesto en numerosas ocasiones por este Tribunal, por todas en la sentencia de 11/6/2015, número 664, recurso 170/2014 , de que la apelación'se circunscribe única y exclusivamente a determinar si la resolución impugnada cumple con los requisitos exigibles para ser conforme a derecho, para lo cual es menester examinar las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó la decisión judicial. El devenir posterior de los acontecimientos, ya sea el modo en que se ejecutó el Auto o la forma en la que se procedió con la documentación incautada, es ajeno al presente procedimiento, todo ello sin perjuicio de que, en su caso, pudiere plantearse a través del pertinente cauce. En ningún caso la actuación inspectora posterior al auto apelado puede determinar la nulidad de tal auto, único objeto de nuestro actual enjuiciamiento'.

CUARTO.- No procede hacer condena en cuanto a las costas, siguiendo la postura del Tribunal de apreciación en casos como el presente de dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición, a tenor de lo previsto en el art. 139.1 LJCA .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación número 92/2016, interpuesto por Hotel Blanco Don Juan SL y Don Joan Hotels Gestió SL contra el auto del Juzgado Contencioso administrativo número 2 de Girona, de fecha 1 de febrero de 2016, recaído en el recurso 31/2016 , sobre autorización de entrada, de dicho Juzgado, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, y luego que gane firmeza, líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, quien acusará el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.