Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 186/2020, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 196/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000186/2020
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona a veintiuno de julio dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los
Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 196/2020
contra el auto de fecha 26 de mayo recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento
abreviado 97/20 siendo partes como apelante D. Gabino representado por el procurador Sr. Cantó Cabeza
de Vaca y defendido por la letrada Sra. Lara Sagaseta de Ilurdoz, como apelada DELEGACIÓN DEL GOBIERNO
EN NAVARRA defendida por Abogacía del Estado y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes
de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de mayo de 2020 se dictó auto por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Pamplona cuya parte dispositiva señalaba ' DENIEGO la medida cautelar solicitada'.



SEGUNDO .- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación del auto apelado.

La parte apelada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación del auto.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 21 de julio de 2020.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del recurso.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 26 de mayo de 2020 dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Pamplona que en su parte dispositiva acuerda denegar la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión de 5 de marzo de 2020, solicitada por el procurador Sr. Canto Cabeza de Vaca en nombre de Gabino . Razona la juez de instancia que ' el recurrente no acredita elementos reveladores de un arraigo solvente en España que justifiquen excepcionar, mediante la concesión de la medida cautelar, la ejecutividad general de las resoluciones administrativas, y así de la resolución de expulsión aquí impugnada. [...] no pudiendo tener tal consideración la afectación a su derecho a obtener un trabajo, o al desempleo. Tales circunstancias, en cualquier caso, constituyen datos genéricos e insuficientes a los efectos pretendidos, más todavía al ponerlos en contraste con los hechos referenciados en la propia resolución impugnada consistente en haber sido detenido por un delito de falsedad documental y usurpación de estado civil, circunstancias que mermarían en cualquier caso la eventual solvencia del arraigo familiar alegado.' La parte apelante opone al auto de instancia incorrecta la valoración del periculum in mora -artículo 130 LCJA- ya que considera que en el caso de no concederse la suspensión si se materializa la expulsión se dificultaría el retorno a España porque su situación económica en su país de origen es limitativa económicamente.

También se dificultaría la preparación del pleito principal con todas las garantías por no poder contactar con la letrada. Además entiende que de la documentación presentada se desprenden indicios de arraigo suficiente que no han sido en absoluto valorados en el auto apelado, recordando esta parte que reside en España desde hace un año, no tiene antecedentes penales sin que presenten el mismo efecto las meras detenciones policiales y ha desarrollado ' lazos afectivos.' Por todo ello solicita se dicte sentencia estimando el recurso de apelación acordando en consecuencia la concesión de la medida cautelar interesada (suspensión de la orden de expulsión hasta la finalización del procedimiento).

La parte apelada, Delegación del Gobierno en Navarra señala que el recurrente no acredita elementos reveladores de un arraigo solvente en España que justifiquen excepcionar el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas. No se demuestra ni mínimamente ningún tipo de arraigo familiar, social o laboral, no siendo suficiente la simple invocación de llevar un año físicamente en España. Mucho menos lo es la genérica e inmotivada alegación de no ver frustrado su interés en obtener un trabajo incluso una prestación por desempleo. No existiendo en este caso prueba suficiente y adecuada de un arraigo realmente solvente digno de protección cautelar, debe prevalecer, el interés general subyacente a la actividad administrativa impugnada, tal y como ha señalado el Auto apelado, que debe confirmarse.



SEGUNDO.- Doctrina de esta Sala sobre las medidas cautelares y su aplicación a los recursos sobre extranjería.

La sentencia 291/18 de 10 de septiembre, rollo de apelación 221/18 señala:

SEGUNDO.- Sobre los criterios generales para la adopción de las medidas cautelares en sede judicial contencioso-administrativa.

El art 130 de la LJCA 1998 establece: ' 1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.- La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada.'.

Dos son los parámetros fundamentales en que se enmarca la adopción de las medidas cautelares: La Garantía de la efectividad de la Sentencia y la evitación de la perdida de la finalidad legitima del recurso, todo ello a la luz de la valoración de los intereses concurrentes.

Así para la adopción o denegación de la suspensión de las medidas cautelares en sede Jurisdiccional contencioso-administrativa, conforme a la regulación legal y a la luz de la Jurisprudencia deben seguirse y ponderarse los siguientes criterios: 1ºLa valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso (lo que supone la preservación al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva en esta fase cautelar); esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de los siguientes requisitos: a) el periculum in mora, requisito fundamental que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la suspensión puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de difícil o imposible reparación -interpretado conforme al criterio que luego se expone-, toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación a la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse -en esta fase- para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.

*?????? Ahora bien la exigencia de la acreditación siquiera indiciaria de la existencia de tales daños, no es sino expresión de la instrumentalidad de la medida cautelar para con el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo entenderse este requisito en el sentido de daño o perjuicio, de situación en suma, de difícil o imposible reparación pero no como equivalente a 'de imposible o difícil valoración económica' sino como equivalente a 'impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva'; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

*?????? Es decir que ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales ( ATS 8-5-2012 ).

b) el denominado fumus bonis iuris o apariencia fundada de buen derecho, esto es la existencia, prima facie, de datos relevantes, que sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares- dé la apariencia de buen derecho, esto es que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito (en los términos y límites previstos por nuestra Jurisprudencia STS 14-12-2015 .

*?????? Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' ( ATS de 20 de mayo de 1993 ).

*?????? Esta doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

*?????? Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros y sin ánimo exhaustivo, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.

c) Y un requisito procesal: La necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar.

Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

y 2ºLa ponderación y valoración de los intereses en conflicto, esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; Y así,: a) El criterio de la previa ponderación de los intereses concurrentes en conflicto es adicional y complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia:'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia'....cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( STS 10-11-2003 , 29-1-2010, ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

b) Y además tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado (que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse perjuicios graves de los intereses generales o de tercero.

En esta valoración se incluye lo que la doctrina venía denominando, y que continúa vigente, como 'el interés publico relevante' al entender que la adopción de la suspensión exigía una valoración de la afectación que supondría su adopción para el interés público.



TERCERO.- Sobre la aplicación de los criterios generales al ámbito de la extranjería.

Los citados criterios legales tienen plena aplicación al ámbito que nos ocupa y tienen su traslación en la siguiente doctrina Jurisprudencial reiteradamente expuesta por esta Sala: 1.-En primer lugar debemos afirmar que la expulsión/orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación (mucho menos conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva que queda plenamente preservado). Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala ( STSJ 28-11-2005 por citar de las últimas): 'Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: 'Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso- administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.'.

Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.

2.- En este punto debemos reseñar que en sede cautelar no procede entrar en el fondo del asunto, pero ello no excluye que debe hacerse una valoración prima facie, y a efectos meramente cautelares, de esa 'apariencia fundada de buen derecho' (' finalidad legítima del recurso') que pueda fundamentar la petición de adopción de medidas cautelares conforme a la doctrina expuesta ut supra.

O empleando los términos de la LEC al regular las medidas cautelares en su artículo 728 ('Peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución') en su apartado 2 , el Tribunal no solo puede sino que debe valorar todos los datos y justificaciones en relación a la pretensión concretamente articulada en la demanda 'que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión'.

Eso es lo que procedemos a realizar en esta sede.

Y es que no basta una invocación al arraigo (familiar y/o laboral- social, como constitutivos 'de los daños de imposible o difícil reparación') con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia (naturaleza, contenido y efectos) y los motivos invocados para su nulidad (a los efectos de apreciar el fumus bonis iruis que permita apreciar la frustración ' legítima' del recurso contencioso).

Las medidas cautelares solicitadas y su fundamentación deben ponerse necesariamente en relación con el concreto acto impugnado (su naturaleza, fundamento y efectos) y los motivos del mismo y su correspondiente articulación en el proceso judicial.'.



TERCERO.- Aplicación de dicha doctrina y resolución del caso.

En el recurso de apelación se invoca la pérdida de la finalidad del recurso, de manera genérica y la existencia de arraigo.

En el presente caso, conforme a lo reseñado, no consta ni siquiera indiciariamente acreditado, el necesario fumus bonis iuris (apariencia fundada de buen derecho) dado que el apelante nunca ha ostentado permiso de residencia, sin que hayan realizado trámite alguno para obtenerlo durante el año que lleva residiendo en España, incluso se encontraba trabajando en labores de vigilancia del Hotel Montes del Cierzo sito en Tudela, sin autorización para ello, habiendo presentado documentos de otra persona en el momento de ser requerido de identificación por los agentes de la Policía Nacional. Así mismo, no se prueba perjuicio que vaya más allá de los derivados de la ejecución del acto administrativo dado que no se acredita arraigo especialmente cualificado. No tienen tal entidad ni la residencia en España pues no ha sido legal, ni los 'lazos afectivos' que se hayan podido establecer y sobre los que nada se prueba, ni la expectativa de obtener o mantener un empleo, pues son todas ellas actuaciones comunes a muchas personas en su situación y por ello no acreditan ese arraigo intenso que permita suspender la resolución administrativa. Finalmente tampoco es constitutivo de perjuicio irreparable la dificultad económica señalada para un posible retorno en el caso de estimarse la demanda ni la alegada dificultad para ponerse en contacto con la letrada para defensa en juicio, pues son perjuicios absolutamente hipotéticos y no acreditados. Desde la perspectiva expuesta, no aparece como desproporcionada la medida impuesta.

En definitiva, la valoración del auto de instancia es conforme a derecho por lo que el presente recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.-Costas.

El artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..'.

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.' En este caso las costas corresponden a la parte apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr.

Canto Cabeza de Vaca en nombre de D. Gabino contra el auto de fecha 26 de mayo de 2020 dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Pamplona con costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Dese al depósito el curso legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.