Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1864/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2456/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1864/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2456/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 2456/2015
interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de Abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 4 de Málaga en el que es parte apelante la entidad 'Foregaland and Banus S.L.' representada por el
procurador D. Feliciano García Recio Gómez, y parte apelada el Ayuntamiento de Marbella, representado por
la procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia,
en la que la ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 7 de Abril de 2015 en el recurso contencioso-administrativo nº 69/2012, interpuesto por la la entidad 'Foregaland and Banus S.L.', representada por el procurador D. Feliciano García Recio Gómez, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto dictado el 20 de Junio de 2011por el Concejal delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Marbella por el que se le imponía una multa por valor de 64.124,87 euros como autora de una infracción urbanística.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 12 de Mayo de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 18 de Septiembre de 2015.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 13 de Septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad 'Foregaland and Banus S.L.', contra el Decreto dictado el 20 de Junio de 2011por el Concejal delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Marbella por el que se le imponía una multa por valor de 64.124,87 euros como autora de una infracción urbanística, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es, y ello por las siguientes consideraciones: en primer lugar, porque una vez que consta que el que la letrada actuante en el recurso, sea la administradora de varias sociedades, lo que se justifica por una mayor comodidad a los socios de los mismos, en su mayoría extranjeros, ello no supone el poder aplicar la doctrina del levantamiento del velo pues si bien es cierto que la de la entidad recurrente es administradora única la mencionada persona, no lo es menos que de la entidad Ven a Banus Bussines S.L. lo es D. Agapito , lo que quiere decir que no ha existido ni existió levantamiento del velo; en segundo lugar porque tanto en el encabezamiento como en el fundamento de derecho segundo se han cometido sendos errores atinentes a la identificación de la letrada defensora de los intereses municipales como del contenido de la alegaciones de la recurrente; en tercer lugar porque la resolución recurrida incurre en vicio de nulidad en tanto en cuanto no se ha deslindado la fase instructora con la decisoria toda vez que la resolución ha sido dictada por el propio instructor, y en cuarto lugar porque se ha incurrido en error a la hora de valorar la prueba documental , pues de la misma fácil es extraer que por un lado las obras no afectaron al viario público y por otro que se habían paralizado, todo lo cual conlleva la aplicación el principio de proporcionalidad por el cual la falta cometida sería incarninable en lo dispuesto en el lart 207.3 de la L.O.U.A y la sanción a imponer incardinable en lo dispuesto en el art 208.3 de dicho texto legal, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso e apelación se revocase la dictada en la instancia y se dictase otra anulando la resolución recurrida o subsidiariamente se calificase la sanción cometida en el sentido antes expuesto.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer acerca del primero los motivos alegados por la parte apelante -- pues aunque la parte apelante no lo denomina tal, ya que se limita a hacer una crítica de lo razonado en la sentencia, siendo prueba de ello que al concretar los motivos se refiere solamente a dos, entre los cuales no se encuentra el actual -- consistente en entender que el hecho de que la letrada actuante en el recurso, sea la administradora de varias sociedades ( lo que se justifica por una mayor comodidad a los socios de los mismos, en su mayoría extranjeros) ello no supone el poder aplicar la doctrina del levantamiento del velo pues si bien es cierto que la de la entidad recurrente es administradora única la mencionada persona, no lo es menos que de la entidad Ven a Banus Bussines S.L. lo es D. Agapito , lo que quiere decir que no ha existido ni existió levantamiento del velo, el mismo no puede ser acogido y ello porque, como se razona en la sentencia, una vez que consta que la las mencionadas entidades, con el mismo socio único, son administradas por una misma persona, se han constituido el mismo día, con el mismo domicilio y objeto social, no puede negarse la corrección en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, sin que a ello se oponga el hecho de que no coinciden las personas de los administradores así como que en el año 2010 se hubiesen transmitido 2015 participaciones sociales de la entidad Ven a Banus S.L. a distintas personas, pues precisamente la doctrina del levantamiento del velo ha sido concebida para evitar que la apariencia triunfe sobre la realidad, de manera que, aun cuando pueda aparentarse externamente que dos sociedades son distintas, si, introduciéndose en su realidad se comprueba que lejos de ser así, funcionan como si de una misma se tratara, ha de estarse a la realidad y no a la apariencia formal que se le haya querido dar, máxime cuando además, la parte, con relación a la venta de las participaciones no presento la prueba en la instancia, sin que la haya interesado en la apelación, pues sabido es que no es equiparable el hecho de aportar documentación con el escrito de recurso, con el hecho de interesar que dicha aportación de tenga como prueba documental.



TERCERO : Entrando a conocer del que denomina motivo primero, pero que hay que entender que es segundo, visto lo razonado anteriormente, por el que se denuncia la existencia en la sentencia de una serie de errores de índole formal, el mismo no puede ser acogido y ello porque la parte debió de interesar su subsanación a través de los escritos previstos en el art 215 de la L.E. Civil y no a través del recurso de apelación, pues dicho recurso ni está concebido para la corrección de dicho tipo de errores ni permite que su objeto se perturbe con alegaciones impropias de su objeto, que sabido es , no es otro que determinar si la sentencia dictada se ajusta o no a derecho.



CUARTO : Entrando a conocer del tercero de los motivo por el que se denuncia que la resolución recurrida incurre en vicio de nulidad en tanto en cuanto no se ha deslindado la fase instructora con la decisoria toda vez que la resolución ha sido dictada por el propio instructor, el mismo no puede ser acogido y ello porque el hecho de que la propuesta de resolución coincida literalmente con la resolución no indica que ambas fases procedimentales no se hayan deslindado, hasta el punto que quien instruyo el expediente y quien lo resolvió hayan sido el mismo, sino que lo que indica es que la propuesta de la resolucion ha sido acogida por quien resolvió el expediente, practica ésta frecuente en la Administración por la que se pretende una mayor agilidad en los tramites, los cuales se verían ralentizados si el órgano que resuelve, aun conforme con la propuesta tuviese que darle una redacción distinta.



QUINTO : Conociendo ya por último del cuarto de los motivos alegados por la parte apelante por el que se denuncia que no se ha respetado el principio de la proporcionalidad en la medida en que por un lado, se ha incurrido en error a la hora de valorar la prueba documental, que acredita que las obras no afectaron al viario público y por otro lado que se habían paralizado, lo que hace que todo la falta cometida, en todo caso, sería incardinable en lo dispuesto en el art 207.3 de la L.O.U.A y la sanción a imponer incardinable en lo dispuesto en el art 208.3 de dicho texto legal, el mismo ha de ser acogido en cuanto a la calificación de la falta por la que se le ha sancionado, prevista en el articulo 207.3.a), pues sin desconocer que la parte procedió a la ejecución de obras de reforma y acondicionamiento e los locales comerciales 3,4 y5 del edificio Benabola en la calle Juan Belmonte en Marbella, careciendo de la licencia oportuna, al establecerse en dicho precepto, que las actuaciones que se dicen en él y se reputan en principio como faltas graves, lo serán 'salvo que sean de modificación o reforma y que por su menor entidad, no precisen de proyecto técnico , en cuyo caso tendrán la consideración de leves', y teniendo en cuenta que las obras eran de reforma y acondicionamiento que, no precisaban de proyecto técnico, debe ser calificada como leve y en consecuencia, conforme establece el art 208.3.b) sancionarse con multa de mil doscientos euros.

En cuanto a la otra falta por la que ha sido sancionado, prevista en el art 207.4 d), el motivo alegado por la parte consistente en entender que no solo las obras no afectaban al viario publico así como que no consta acreditado que no se hubiesen paralizado, el mismo no puede ser acogido pues una vez que consta que la orden de paralización traía causa del hecho de estar actuándose sin licencia, no puede la parte alterar dicho motivo que podría afectar a la tipificación de la falta pero no a la orden de paralización en si misma, y en cuanto a que no consta que se estuviesen continuando las obras porque de la documental presentada fácil es concluir que la orden de paralización no había sido atendida sin que del hecho de que en el acta no se especifique que los operarios que se encontraban en el local estuviesen trabajando pueda deducirse que se habían paralizado, pues entre otras cosas, no cabe hacer una selección para extraer una sola de las múltiples actas existentes, ni la parte no da explicación al hecho de que podían hacer en el lugar si no era para continuar con los trabajos,, no obstante lo cual procede moderar la multa impuesta atendida, como quedo dicho, la naturaleza y objeto de las obras y en consecuencia imponer una multa de veinte mil euros.



SEXTO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, teniendo en cuenta la estimación parcial del recurso, procede no hacer especial pronunciamiento, criterio aplicable a las causadas en la apelación al haberse estimado parcialmente el recurso de su nombre Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Foregaland and Banus S.L.', contra la sentencia dictada el 7 de Abril de 2015, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Málaga , en autos nº 69/2012, y en consecuencia, calificando las faltas cometidas por la recurrente según se ha hecho constar en el fundamento de derecho quinto, sancionar las con una multa de mil doscientos euros la leve y otra de veinte mil euros la muy grave, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.