Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1865/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2560/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1865/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2560/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 2560/2015
interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de Junio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 2 de Málaga en el que es parte apelante la entidad 'Ropely 1.999 S.L.' representada por la procuradora Dª
Cristina de los Ríos Santiago, y partes apeladas el Ayuntamiento de Málaga, representado por la procuradora
Dª Aurelia Berbel Cascales, y la Junta de Compensación el SUP PT 2 'El Cañaveral', epesentada por
la procuradora Dª María Esther Clavero Toledo, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente
sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 19 de Junio de 2015 en el recurso contencioso-administrativo nº 924/2011, interpuesto por la procuradora Dª María Victoria Giner Martí, en la actualidad sustituida por fallecimiento por la Procuradora Dª Cristina de los Ríos Santiago, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra la inactividad de la Administración por no haber procedido a ejecutar el Acuerdo de 7 de Abril de 2011 así como contra la desestimación presunta de lo interesado en el escrito presentado en 29 de Julio de 2011.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 14 de Julio de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las partes apeladas que se opuso al mismo por escritos presentados el 22 de Septiembre y el 24 de Septiembre, ambos de 2015.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 13 de Septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la inactividad de la Administración demandada por no haber procedido a ejecutar lo dispuesto en el Acuerdo adoptado el 7 de Abril de 2011 por la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras , así como contra la desestimación presunta de lo interesado en el escrito presentado el 29 de Julio de 2011, relativo al deber de cumplir lo acordado en la escritura de permuta, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello porque, en primer lugar, se ha infringido lo dispuesto en los arts 56.4 de la LRJCA y en el art 270.1.1 de la L.E. Civil en cuanto que los documentos que se presentaron con el escrito de conclusiones, y que son fundamentales pues en ellos se acredita que la Junta de Compensación acordó en su día el traslado del transformador a otra parcela, al ser posteriores a la fecha en que se presentó la demanda, debieron ser admitidos; en segundo lugar porque a la hora de delimitar el objeto del recurso, se ha incurrido en un error en la medida en que lo que la parte intereso no ha sido el derribo del transformador sino el cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo mencionado que no era sino requerir a la Junta de Compensación para que cumpliese el Acuerdo de la Gerencia de Urbanismo de 7 de Abril de 2011, cuestión distinta a que la parte propusiese la forma en que ello debía de hacerse, y en tercer lugar porque, en orden a la segunda de las pretensiones relativa a la desestimación presunta de lo interesado en el requerimiento de 29 de Julio de 011 con el fin de que se diese cumplimiento a las obligaciones adquiridas por la Gerencia de Urbanismo en la escritura pública de permuta, porque se ha infringido lo dispuesto en el art 6.1 del RDL 2 /2008 en cuanto que al no haberse dado cumplimiento por la Junta de Compensación a lo pactado, la Administración demandada debió de instar el cambio de sistema de actuación y en consecuencia proceder a ejecutar lo acordado, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, revocándola de instancia y estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto, condenase a la Administración demandada a dar exacto cumplimiento al Acuerdo de 7 de Abril de 2011,requiriendo a la Junta de Compensación a que en el plazo de un mes proceda a trasladar o a demoler el centro de transformación, asi como condenarla a que deje la parcela 7b1 del SUP PT 2 perfectamente urbanizada y libre de cargas.

A todo ello se opusieron por su orden las partes apeladas que, entendiendo ajusta a derecho la sentencia dictada y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesaron la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante, por el que se denuncia el quebrantamiento de lo dispuesto en los arts 56.4 la ley 29/98 y 270.1.1 e la L.E. Civil por no haberse admitido la prueba documental propuesta que no era sino la aportación de unas actas de las asambleas celebradas por la Junta de Compensación en Julio de 2014, el mismo, una vez que consta que la solicitud probatoria de que fuesen admitidas en la apelación fue desestimada por auto de la Sala de 20 de Enero de 2016, confirmado trs desestimar la reposición por el auto de 3 de Mayo d 2016, desestimación probatoria que se proyectó a la solicitud de que se admitiesen nuevas documentos, por auto de 9 de Enero de 2017 confirmado por el de 21 de Febrero de 2017, no puede sino desestimarse pues una vez que en dichas resoluciones la Sala compartiendo lo razonado en la instancia, procedió a desestimar la pretensión de que se pudiesen unirse a las actuaciones dichas actas, el motivo cae por su base.



TERCERO : Entrando a conocer del segundo de los motivos alegados, por el que la parte apelante, por el que entiende que la sentencia recurrida, a la hora de delimitar el objeto del recurso, ha incurrido en un error en la medida en que lo que la parte intereso no ha sido el derribo del transformador sino el cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo mencionado que no era sino requerir a la Junta de Compensación para que cumpliese el Acuerdo de la Gerencia de Urbanismo de 7 de Abril de 2011, cuestión distinta a que la parte propusiese la forma en que ello debía de hacerse, el mismo no puede sino ser desestimado y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque, si bien es cierto que en el escrito presentado el 29 de Julio de 2011 ante la Gerencia Municipal de Urbanismo la parte intereso que 'se requiera a la Junta de Compensación del Sector SUP-PT 'El Cañaveral' del PGOU de Málaga para que de cumplimiento del acuerdo del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo Obras e Infraestructuras de 7 de Abril de 2011', una vez a continuación intereso que 'en el improbable plazo de 7 días naturales proceda a demoler el Centro de Transformación ilegalmente ubicado en la parcela 7b-1 con apercibimiento de que transcurrido dicho plazo se procederá a la ejecución subsidiaria de las referidas obras a costa de la Junta de Compensación...', así como que en el punto primero del suplico de la demanda intereso que se condenase al 'Ayuntamiento de Málaga a través de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras a dar exacto cumplimiento al Acuerdo de 7 de Abril de 2011, requiriendo a la Junta de Compensación...para que en el plazo improrrogable de un mes se proceda a demoler el centro de transformación ilegalmente ubicado en la parcela 7b-1 con apercibimiento de que transcurrido dicho plazo se procederá a la ejecución subsidiaria de las referidas obras a costa de la Junta de Compensación...', no puede sino desestimarse el motivo, sin que en su contra pueda argüirse que lo que se intereso era que la Gerencia requiriese a la Junta de Compensación para que diese cumplimiento al Acuerdo de 7 de Abril de 2011, y no que procediese al derribo del transformación, toda vez que según la apelante este era un añadido que afectaba a la forma, pues una vez al interesarse el cumplimiento del Acuerdo - cuyo contenido no era otro que disponer que la Junta de Compensación redactase un documento en el que se equidistribuyese la carga de ubicación del Centro de Transformación, así como, para el caso de que ello no fuese viable, se de forma que la parcela 7b-1 no cargase con dicho centro -- y la demolición para el caso de la Junta de Compensación no lo cumpliese, no puede escindirse, lo interesado en el mencionado escrito, máxime cuando en el suplico de la demanda vuelve a insistir en que se proceda a la demolición para el supuesto de que no se atendiese el requerimiento, sin que a ello se oponga lo consignado en las páginas 8 a 9 y 11 de la demanda, pues a lo que hay que estar es al petitum que se contiene en el suplico, ya que éste, como acto posterior debe dársele preferencia a la hora de averiguar cuál fue la intención de la parte, conforme establece el art 1282 de C. Civil , no pudiendo tampoco argüirse que en el trámite de conclusiones aclaro el contenido de su pretensión, pues lo que la parte califica como aclaración no es sino un cambio de petitum que como tal se encuentra incurso en la prohibición dela mutatio libelli.

En segundo lugar porque, aun cuando se pudiese obviar lo anterior y entender que la parte, en el escrito de se limitó a interesar en el escrito de veintinueve de Julio que se requiriese a la Junta de Compensación para que procediese a cumplir el Acuerdo, porque una vez que consta que la Gerencia Municipal de Urbanismo, tras estimar el recurso interpuesto por la hoy apelante contra el Acuerdo de dicha Junta de 10 de Febrero de 2019 relativo a las obligaciones urbanísticas de de l junta de Compensación, dispuso que por ésta se redactase un documento adecuado para equidistribución adecuando el proyecto a tal fin, con independencia de lo que la Junta hubiese acordado posteriormente y como consecuencia del Acuerdo de la Gerencia de Urbanismo, no puede sostenerse que se hubiese incurrido en inactividad por el hecho de que el transformador no haya sido retirado, pues dicho órgano municipal no solo se atuvo en todo momento a lo interesado por la parte siendo prueba de ello el hecho de que la Junta de Compensación haya recurrido ante la jurisdicción lo acordado por le Gerencia.



CUARTO : Entrando a conocer del tercero de los motivo salegados por el que y en tercer lugar porque, en orden a la segunda de las pretensiones relativa a la desestimación presunta de lo interesado en el requerimiento de 29 de Julio de 011 con el fin de que se diese cumplimiento a las obligaciones adquiridas por la Gerencia de Urbanismo en la escritura pública de permuta, porque se ha infringido lo dispuesto en el art 6.1 del RDL 2 /2008 en cuanto que al no haberse dado cumplimiento por la Junta de Compensación a lo pactado, la Administración demandada debió de instar el cambio de sistema de actuación y en consecuencia proceder a ejecutar lo acordado pues, con independencia de que toda cuestión relativa al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de permuta otorgado entre el Ayuntamiento y la entidad apelante, en el que se estableció como afección de la finca el que la urbanización fuese ejecutada y recepcionada dentro de los plazos establecidos en el planeamiento, deba ser conocida por la jurisdicción civil, no cabe en el actual procedimiento, que no es de olvidar que es por inactividad, introducir indirectamente una cuestión que afectaría al cambio del sistema de actuación, el cual requeriría una resolución expresa en la que previa declaración del incumplimiento de los deberes legales por parte dela Junta de Compensación previa audiencia d los propietarios afectados, se acordase el cambio del sistema de actuación, lo cual conforma lo dispuesto en el art 109.2 de la LOUA bien pudo interesar la parte, no pudiendo en consecuencia en el actual procedimiento ejercitar una acción no nacida, pues el cambio del sistema de actuación no se ha acordado, sin que el silencio que sostiene la parte apelante con respecto al requerimiento de 29 de Julio de 2011, pueda entenderse como silencio negativo, pues el requerimiento en modo alguno iba dirigida a interesar el cambio del sistema de actuación.



QUINTO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por procuradora Dª Cristina de los Ríos Santiago, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 19 de Junio de 2015, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Málaga , en autos nº 924/2011, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.