Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 187/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 42/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2
BURGOS
SENTENCIA : 00187/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 2ª
Presidenta Ilma. Sra. Dª Mª Concepción García Vicario
SENTENCIA
Sentencia Nº: 187/18
Fecha Sentencia : 21/12/2018
TRIBUTARIA
Recurso Nº : 42 / 2018
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Ilmos. Sres.:
Dª. Concepción García Vicario
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
En la Ciudad de Burgos a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
Recurso contencioso-administrativo número 42/2018 interpuesto por don Sergio , representado por
la procuradora doña Elena Cobo de Guzmán y defendido por el letrado don Ignacio López Picón, contra
la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, de fecha 30 de
noviembre de 2017, que desestima la Reclamación Económica Administrativa núm. NUM000 interpuesta
contra el acuerdo del Servicio Territorial de Hacienda de Ávila de la Junta de Castilla y León, de 25-5-2017,
desestimatorio del recurso de reposición deducido contra liquidación provisional núm. NUM001 , practicada
por el IMP. TRANSM. PATRIM. Y ACTOS JURÍD. DOCUM. ITP-AJD, con un importe a ingresar de 2.777,58
euros.
Habiendo comparecido, como parte demandada, la Administración General del Estado representada
y defendida por la Abogacía de Estado, en virtud de la representación que por ley ostenta, y, como
codemandada, la Comunidad Autónoma de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la
misma, en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 9 de febrero de 2018. Admitido a trámite el recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 20 de abril de 2018 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia acordando anular la Liquidación Provisional núm. NUM001 practicada por parte de la Junta de Castilla y León, Servicio Territorial de Economía y Hacienda, ratificada por el Tribunal Económico Administrativo, y dejarla sin efecto, dando por válida la autoliquidación presentada por el actor, acordar la devolución de la cantidad ingresada por el recurrente, junto con los intereses legales correspondientes; así como se pide la expresa condena a las costas del presente procedimiento a la Administración demandada .



SEGUNDO. - Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 19 de julio de 2018 oponiéndose al recurso solicitando se dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso administrativo con condena en costas a la parte demandante.

Igualmente contestó la Administración autonómica, por medio de escrito de fecha 7 de junio de 2018, solicitando desestimar el recurso, con expresa imposición de costas a la parte actora.



TERCERO. - Una vez dictado Auto de fijación de cuantía y evacuado el trámite de presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, y pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 13 de diciembre de 2018 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto y hechos esenciales Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional, la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, de fecha 30 de noviembre de 2017, que desestima la Reclamación Económica Administrativa núm. NUM000 , interpuesta contra el acuerdo del Servicio Territorial de Hacienda de Ávila de la Junta de Castilla y León, de 25-5-2017, desestimatorio del recurso de reposición deducido contra liquidación provisional núm. NUM001 , practicada por el IMP. TRANSM. PATRIM. Y ACTOS JURÍD. DOCUM.

ITP-AJD, con un importe a ingresar de 2.777,58 euros.

E invoca la recurrente como motivos de su pretensión impugnatoria: 1.- Nos encontramos con la presentación de dos escrituras, una de fecha 30 de diciembre de 2016, que es en la que se basa la liquidación practicada por la Junta de Castilla y León, y con una posterior de fecha 6 de febrero de 2017, escritura que es una rectificación de la anterior, es decir, no se trata de un nuevo acto jurídico independiente del anterior, sino que subsana una situación generada como consecuencia de un acto de un tercero, la comunidad de vecinos. Teniendo en cuenta que la nueva escritura se otorga para proceder a la rectificación de la primera es por lo que se debe entender que al quedar anulado el acto jurídico, la agrupación, que genera la liquidación practicada por esta administración, es por lo que debe entenderse que la misma no procede. Lo que se hace en la segunda de las escrituras es anular el contenido de la primera.

Si el acto jurídico que motiva la liquidación objeto del presente recurso ha sido anulado por imposibilidad legal, el impuesto reclamado no se produce, y de procederse a su ingreso se solicitaría su devolución por indebido, lo que provoca una auténtica contradicción y un acto que es salvable.

2.-En la resolución que se recurre se observan varios errores: -En el Fundamento de Derecho Tercero, en el punto primero, ya se comete el error de confundir las fechas. -El valor del bien es el de 184.000 euros, no 285.000 euros. -Se dice que en la segunda de las escrituras se plantean nuevas declaraciones de voluntad, lo que no es cierto; la segunda de las escrituras es una modificación-rectificación de la anterior-.

3.-Si se líquida un impuesto por un acto no se puede liquidar por el contrario, y se debería devolver lo mal ingresado.

4.- Es de aplicación el artículo 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.



SEGUNDO. -Alegaciones de las partes Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario, por la representación procesal de la Administración demandada: 1.-La cuestión objeto del presente Procedimiento se reduce, en esencia, a determinar si la Administración tiene derecho a liquidar y exigir el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de la escritura pública de fecha 30 de diciembre de 2017. La parte recurrente afirma que, al haber sido anulada dicha escritura por otra posterior, de fecha 6 de febrero de 2017, que se ha liquidado, no procede el abono del AJD de la primera, porque en tal caso se estaría abonando un impuesto por un acto anulado, y ello conllevaría a la parte actora la carga de reclamar a la Administración la devolución del impuesto correspondiente a ésta.

2.- Conviene comenzar citando el artículo 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre .

3.- Se han de distinguir dos supuestos para el caso de otorgamiento de segundas escrituras que pretendan afectar el contenido de otra anterior: -Que lo que se pretenda sea rectificar simples errores detectados en la primera escritura; -Que se emita una nueva declaración de voluntad que afecte al contenido de la escritura anterior. En el segundo caso, la nueva declaración de voluntad genera la obligación tributaria.

Es aplicable el artículo 4 de la Ley.

4.- La interpretación expuesta, y que sostuvo el TEAR de Burgos en la Resolución recurrida, es pacífica en la jurisprudencia. Así, cabe citar, por todas, la Sentencia número 30889/2009, de 30 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (JT2010144). En igual sentido se pronuncia la Sentencia número 266/2001, de 16 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (JT2001993).

5.- La escritura no ha dejado de existir por haber sido rectificada por otra posterior. La escritura de 30 de diciembre de 2016 no fue 'anulada' por la posterior de 6 de febrero de 2017, sino en todo caso modificada.

Resulta imposible sostener que la segunda escritura anula, y no sólo modifica, la primera cuando en ésta existen otras declaraciones de voluntad, que no quedan afectadas por la escritura posterior.

6.-Habida cuenta de que es absolutamente procedente la liquidación y abono del impuesto por cada una de las dos escrituras otorgadas, no procedería en ningún caso la devolución de la cantidad satisfecha por AJD respecto de la escritura de 30 de diciembre de 2016. Hemos de citar el artículo 57.5 de la Ley.

7.-En cuanto a los errores que la parte recurrente señala en la resolución recurrida -de fecha y de cuantía-, éstos resultan irrelevantes a efectos de determinar la conformidad a Derecho de dicha resolución.

Por su parte la Administración autonómica formuló, en defensa de sus pretensiones, las siguientes alegaciones: 1.- Consta en el expediente administrativo (págs. 68 a 70 del expediente de gestión) que la comunidad de propietarios aceptó por unanimidad tanto la segregación de parte de un local, como la agrupación posterior de esa parte segregada a otro local contiguo en reunión de fecha trece de octubre de dos mil quince. Nos encontramos con un cambio de criterio por parte de una comunidad de propietarios respecto de una decisión adoptada un año y tres meses antes. No existe en este caso error alguno. Existe cambio de criterio de una comunidad de propietarios.

2.- Es necesario referirse a la Sentencia 162/2015 dictada por esta Sala en el recurso 152/2014 .

3.- Conforme a los artículos 4 y 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la agrupación está sujeta al impuesto.

4.- En este proceso sólo nos ocupamos de la liquidación por el hecho de la agrupación de la primera escritura, lo demás no es objeto de este litigio. Además, no nos encontramos ante un supuesto de ingresos indebidos. No existe resolución judicial ni administrativa de la que se habla en la Sentencia antes indicada; sólo hay un acta que constata un cambio de criterio de la comunidad de propietarios y otra escritura nueva que presenta nuevas declaraciones de voluntad. La vía del artículo 57 de la Ley del Impuesto está cerrada. El contenido de la primera escritura es completamente válido y ajustado a derecho. No existe vicio ab initio de la misma. No existe error posible que vicie el consentimiento. Hay un cambio de circunstancias que modifica la voluntad de los interesados, pero las declaraciones de voluntad contenidas en la primera escritura son perfectamente válidas.



TERCERO. -Fundamentación de la resolución del TEAR La resolución impugnada, para desestimar la reclamación presentada, se basa en la siquiente fundamentación: '

SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente: Determinar si la liquidación provisional practicada en concepto de DOC. NO TAR.:AGRUPACIÓN' es o no ajustado a Derecho.



TERCERO.- Son hechos a tener en cuenta para la correcta s lución de la cuestión suscitada, en lo aquí interesa, los siguientes: 1°) El díá 29-4-2008 se otorgó escritura de extinción de condominio (previa segregación y agrupación defi as), en que consta que 'los comparecientes , proceden a AGRUPAR la finca atetes segregada en el expositivo 'Segundo-Primera' de la presente, descrita bajo el número 1-A [LOCAL I- A, situado en la planta de semisótano de 100,54 m2] con la finca descrita en el expositivo '
PRIMERO', bajo el número 2 [LOCAL III, que tiene su entrada por la Cf. Cristo de la Luz, n° 5 con una superficie de 79,29 m2j, para formar la que como nueva e independiente se describe así: ---- 2-A.- URBANA.- NÚMERO VEINTE. LOCAL III, situado en la planta de semisótano, en el centro del edificio, según se mira éste desde la Plaza de Santa Ana', se valora la agrupación de fincas realizada en la cantidad de 184.000 euros; 2°) con fecha 17-4-2017 se practica liquidación liquidación provisional n° NUM001 por el IMP. TRANSM. PATRIM. Y ACTOS JURÍD.

DOCUM. ITP-AJD , con un importe a ingresar de 2.777,58 euros, y 3°) con fecha 6-2-2017 se otorgó escritura de rectificación de otra extinción de condominio, en que consta 'por acuerdo de la Junta General Extraordinaria de dicha 'Comunidad de Propietarios', en sesión celebrada el día 26 de enero de 2017, se acordó modificar el contenido de la autorización conferida (...) 'Autorizar a segregar de la finca NUM002 [LOCAL I, situado en la planta de semisótano, una superficie de cien metros y cincuenta y (sic) decímetros cuadrados', (...) se valora, a efectos fiscales, en 285.766,72 euros] una superficie de cien metros y cincuenta y (sic) decímetros cuadrados' para que forme una finca nueva e independiente (...)'.



CUARTO.- El artículo 31.2 del el Real Decreto-Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, regula en los siguientes términos la tributación por la cuota gradual o variable del documento notarial de la modalidad de 'actos jurídicos documentados': '2. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial y no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1.° de esta Ley , tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.

Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos'.



QUINTO.- Una vez manifestado lo que antecede, es preciso señalar que con relación a las escrituras de rectificación y subsanación se pueden plantear dos situaciones, una de ellas es que en las mismas de cometan errores materiales o de hecho, en cuyo caso las escrituras no están sujetas a gravamen, y la segunda es que en las correspondientes escrituras se plasmen nuevas declaraciones de voluntad, y en este supuesto, al contrario que el anterior, deben considerarse sujetas a gravamen en la medida que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del Impuesto .

Pues bien, en la anteriormente mencionada escritura de rectificación de otra extinción de condominio de 6-2-2017 se manifiesta que, como consecuencia de la modificación del contenido de la autorización conferida por la Comunidad de Propietarios, se rectifica el contenido de la escritura de extinción de condominio, luego esta rectificación no obedece a un error cometido en otra anterior, sino que contiene una nueva declaración de voluntad y ello si tenemos en cuenta que la agrupación documentada inicialmente deja de tener virtualidad.

Por todo ello, cabe concluir que la actuación administrativa es conforme a Derecho'.



CUARTO. -Fondo del asunto El Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) es un impuesto de naturaleza indirecta, cuyo objeto es gravar determinados actos y contratos, siendo su hecho imponible ciertos documentos y las especiales cualidades jurídicas de las que están dotados, razón por la que se sujetan a gravamen. Los documentos gravados son los indicados en el art.27 del Real Decreto Legislativo 1/1993 . Lo que se grava es el beneficio que supone la especial protección que el ordenamiento jurídico otorga a determinadas formas de documentación notarial (TSJ Extremadura 25-6-99). En este mismo sentido se pronuncia el TS, que argumenta que el AJD grava esencialmente el documento, es decir, la formalización jurídica mediante ciertos documentos notariales, de actos y contratos, no de hechos jurídicos inscribibles (TS 24-2-96, EDJ 6363). Disponiendo el art. 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993 que están gravadas con este Impuesto 'Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley ....'.

La parte actora viene a considerar en suma que el TEAR ha interpretado de forma muy restrictiva el artículo 31 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y considera que con una interpretación lógica de dicho precepto no procede la liquidación provisional practicada por la Administración tributaria, puesto que realmente nos encontramos ante un supuesto de una escritura que ratifica la anterior, que la escritura de fecha 30 de diciembre de 2016 es rectificada por la escritura de 6 de febrero de 2017.

El artículo 31 presenta la siguiente redacción: '1. Las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, se extenderán, en todo caso, en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Las copias simples no estarán sujetas al impuesto.

2. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.

Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos.

3. Por el mismo tipo a que se refiere el apartado anterior y mediante la utilización de efectos timbrados tributarán las copias de las actas de protesto'.

Por tanto, es procedente concretar si realmente la nueva escritura viene a suponer una nueva declaración de voluntad o simplemente viene a suponer una rectificación de los errores cometidos en la anterior escritura.

La escritura de fecha 30 de diciembre de 2016, titulada 'Escritura de Extinción de Condominio (previa segregación y agrupación de fincas)', con número de protocolo 1636 de la notaría de la ilustre notario doña Milagros López, en lo que tiene transcendencia respecto a lo aquí tratado, recoge: ' ... dueños en proindiviso e iguales partes y con carácter ganancial de las fincas antes descritas bajo los números 1 y 2 del expositivo I, en uso de sus facultades dominicales y contando con la pertinente licencia de la comunidad de propietarios, proceden a realizar las siguientes operaciones: Primera.- SEGREGACIÓN: De la finca antes descrita bajo el número 1 del expositivo. 'Primero', SEGREGAN la siguiente, que como nueva e independiente se describe así: 1-A. - URBANA.- NÚMERO DIECIOCHO-A.- LOCAL 1-A, situado en la planta de semisótano, en el centro del edificio, según se mira desde la plaza de Santa Ana.

Tiene una superficie de cien metros y cincuenta y cuatro decímetros cuadrados, sin distribución interior y con un acceso, desde. el portal número siete (número cinco según Catastro).

Linda: frente entrando, desde el portal número siete (hoy cinco según catastro), con paso de peatones que separa el edificio de la zona verde del politeno o plaza de Santa Ana, hueco de escalera del portal número siete (hoy número cinco según catastro) y parcela I-9 del mismo sector y polígono; derecha, con el resto de finca matriz de la que se segrega; izquierda, local número III de la misma planta (al que se agrupará seguidamente) y paso de peatones que separa el edificio de la zona verde del polígono o Plaza de Santa Ana; fondo, con zona de aparcamiento.

CUOTA.- Su cuota de participación en el valor total del inmueble, es de UN ENTERO Y SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS DE OTRO ENTERO POR CIENTO.

Valor.- Se valora la segregación realizada, a efectos fiscales, en la cantidad de CIENTO UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS Y SETENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (101.766,72 C).

Resto de finca matriz: Efectuada la anterior segregación el resto de finca matriz queda con la siguiente descripción: 1.- URBANA.- NÚMERO DIECIOCHO.- LOCAL I, situado en la planta de semisótano a la derecha del edificio, según se mira desde la plaza de Santa Ana.

Tiene una superficie de ciento setenta y nueve metros y ochenta y tres decímetros cuadrados, sin distribución interior y con un acceso directo desde la zona de aparcamiento del mismo sector y polígono de Santa Ana, que separa el edificio de los viales del polígono por este lado.

Linda: frente entrando, con la citada zona de aparcamiento por la que tiene su entrada directa; izquierda, parcela 1-8 del mismo sector y polígono, derecha, con el local antes segregado y descrito bajo el número 1- A; y fondo, este mismo paso.

CUOTA.- Su cuota de participación en el valor total del inmueble, es de TRES ENTEROS Y QUINCE CENTÉSIMAS DE OTRO ENTERO POR CIENTO.

Valor.- Se valora el resto de finca matriz, a efectos fiscales, en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL EUROS (184.000,00 e).

Segunda.- AGRUPACIÓN DE FINCAS: Los comparecientes, proceden a AGRUPAR la finca antes segregada en el expositivo 'Segundo- Primera' de la presente, descrita bajo el número 1-A con la finca descrita en el expositivo '
PRIMERO', baje el número 2, para formar la que como nueva e independiente se describe así: 2-A.- URBANA.- NÚMERO VEINTE. LOCAL III, situado en la planta de semisótano, en el centro del edificio, según se mira éste desde la Plaza de Santa Ana.

Tiene una superficie de ciento setenta y nueve metros y ochenta y tres decímetros cuadrados, sin distribución. interior, y con dos entradas directas, una desde la zona de aparcamientos del mismo sector y polígono por este lado y otra desde el porta número siete (hoy cinco según Catastro) de la plaza de Santa Ana.

Linda: frente entrando, la citada zona de aparcamientos por la que tiene su entrada directa; izquierda, local número I de la misma planta (descrito como resto finca matriz anteriormente); derecha, locales 11 y IV de la misma planta; y fondo, local número IV y paso de peatones que separa el edificio de la zona verde del polígono o Plaza de Santa Ana en su subsuelo, hueco de escalera del portal siete (hoy cinco según catastro) y parcela 1-9 del mismo sector y polígono, CUOTA.- Su cuota de participación en el valor total del inmuebles, es de TRES ENTEROS Y CATORCE CENTSIMAS DE OTRO ENTERO POR CIENTO, .... ' Consta en la misma escritura certificación de la Administradora de la Comunidad de Propietarios 'PLAZA SANTA ANA 4-5-6º, del contenido literal siguiente: ' Que en la Junta General Extraordinaria celebrada el 13 de octubre de 2.015, bajo la presidencia de D. Obdulio , se solicitó la segregación de las dos fincas registrales con el número NUM002 y NUM003 , propiedad de D. Sergio , D. Tomás y D. Ramón , que constituyen el local comercial situado en la planta baja del edificio Que teniendo intención de proceder a la división del local en dos iguales de 180 m2 aproximadamente, se solicitó también la autorización de la comunidad para proceder a la segregación y agrupación de 100 m2.

Todo lo expuesto es aprobado por unanimidad de los asistentes a la Junta.

Y para que así conste, se expide el presente documento en Ávila a veintiocho de Diciembre de 2016 '.

La escritura otorgada el día 6 de febrero del año 2017 ante la misma Notario, con el número de protocolo 134, titulada de rectificación de otra extinción de condominio, que figura a los folios 96 y siguientes del expediente administrativo de la administración tributaria, contiene: ' Primer o.- Escritura objeto de rectificación La de extinción de condominio (previa segregación y agrupación de fincas), otorgada por el compareciente y sus representados y por mí autorizada el día treinta de diciembre de dos mil dieciséis, bajo el número 1.636 de protocolo.

Segundo.- Objeto che la rectificación.

En la escritura que por la presente se rectifica, de la finca descrita bajo el número 1 del expositivo 'Primero' de la misma (finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad número DOS de los de Ávila), se segregaron cien metros y cincuenta y cuatro decímetros cuadrados para ser agrupados a la finca descrita bajo el número 2 del expositivo 'Primero' de dicha escritura, tal como consta en las operaciones 'Primera' y 'Segunda' del expositivo 'Segundo' de la escritura que por la presente se rectifica, todo ello contando con la autorización de la Comunidad de Propietarios del edificio al que pertenecen las aludidas fincas, acuerdo que fue adoptado por la Junta General Extraordinaria de dicha 'Comunidad de Propietarios' en sesión celebrada el día 13 de octubre de 2015, tal como consta en la certificación expedida por la administradora de la citada comunidad....

....Por acuerdo de la Junta General Extraordinaria de dicha 'Comunidad de Propietarios', en sesión celebrada el día 26 de enero de 2017, se acordó modificar el contenido de la autorización conferida por la Junta General de dicha 'Comunidad de Propietarios' con fecha 13 de octubre de 2015, antes citado, como consecuencia de los 'inconvenientes ocasionados a la comunidad con la autorización acordada' en fecha 13 de octubre de 2015, en cuya Junta de fecha 26 de enero de 2017, se acordó por unanimidad de los asistentes 'Autorizar a segregar de la finca NUM002 , una superficie de cien metros y cincuenta y decímetros cuadrados', para que forme una finca nueva e independiente, con acceso desde el exterior a través de puerta situada sobre la zona de aparcamiento' ....

Primero.- SOBRE LOS BIENES OBJETO DE ESTA OPERACIONES: Las DOS fincas que seguidamente se describen, son integrantes de la casa sita en Ávila, señalada con los números seis, siete y ocho, hoy números NUM004 , NUM005 y NUM006 (según catastro) de la PLAZA000 : ......

Segundo.-D E LA SEGREGACIÓN: Don Sergio Tomás y Ramón y sus respectivas esposas, doña Matilde , doña Milagros y doña Santiaga , dueños en proindiviso e iguales partes y con carácter ganancial de la finca antes descrita bajo el número 1 del expositivo I, en uso de sus facultades dominicales y contando con la pertinente licencia de la comunidad de propietarios, proceden a realizar la siguiente operación: primero.-S EGREGACIÓN: De la finca antes descrita bajo el número 1 del expositivo 'Primero', SE agregan la siguiente, que, nueva e independiente se describe a sí: 1-A.-URBAN A.-NÚMERO DIECIOCHO-A.-LOCAL I-A, situado en la planta NUM007 , en el centro del edificio, según se mira desde la PLAZA000 .

Tiene 1 superficie de cien metros y cincuenta y cuatro centímetros cuadrados, sin distribución interior y con acceso desde el interior a través de puerta situada sobre la zona de aparcamiento.

......

Resto de finca matriz: efectuada la anterior segregación, el resto de finca matriz queda con la siguiente descripción: 1.-URBANA. -NÚMERO DIECIOCHO.-LOCAL I,....

Tiene 1 superficie de ciento setenta y nueve metros cuadrados y ochenta y tres decímetros cuadrados, sin distribución interior y con 1 acceso directo desde la zona de aparcamiento del mismo sector y PLAZA000 , que separa el edificio de los viales del polígono por este lado.

......

Al objeto de acreditar que la operación de segregación realizada cuenta con la pertinente autorización, el señor compareciente, conforme interviene, se remite a: Comunidad de Propietarios.-Al certificado expedido el día 31 de enero de 2017 por doña..., Administrador de la comunidad de propietarios del edificio... ' La Certificación de fecha 31 de enero de 2017 a que se refiere la escritura pública recoge el siguiente contenido: ' C ERTIFICA 1º.- Que la Junta General Extraordinaria celebrada el día 13 de octubre de 2.015, acordó por unanimidad de los asistentes a la misma, conceder a don Sergio Tomás y don Ramón , la pertinente autorización para que, con relación a las fincas registrales NUM002 y NUM003 propiedad de los citados hermanos y que constituyen el local comercial situado eh la planta bajá del mismo, pudiesen realizar las pertinentes operaciones de segregación y agrupación, con el fin de formar dos fincas de 180 m2 aproximadamente.

2º.- Que, la Junta General Extraordinaria celebrada el día 26 de Enero de 2017, bajo la presidencia de don Obdulio , acordó por por unanimidad de los asistentes, y dados los inconvenientes ocasionados a la comunidad con la autorización acordada por la Junta General Extraordinaria en sesión celebrada el día 13 de octubre de 2015, antes reseñada, se acordó modificar el contenido de dicha autorización, en los siguientes términos: AUTORIZAR a segregar de la finca registral NUM002 , 1 superficie de 'cien metros y cincuenta y cuatro decímetros cuadrados', para que forme una finca nueva e independiente, con acceso desde el exterior a través de puerta situada sobre la zona aparcamiento '.

Como se puede apreciar, realmente no se trata de una rectificación de una escritura anterior por otra posterior; sino que de lo que se trata es de una modificación de lo acordado y reflejado en la escritura pública primera por la segunda escritura y motivada esta modificación, no porque existiese en la primera un error, sino porque un tercero, la Comunidad de Propietarios, varió la autorización primeramente concedida, y en virtud de esta variación se optó por modificar el contenido de la primera escritura. Por tanto, la única conclusión a la que cabe llegar es que nos encontramos con una distinta declaración de voluntad motivada por la variación realizada por la Comunidad de Propietarios, pero si la Comunidad de Propietarios no hubiese cambiado el alcance de su autorización, no se hubiese procedido a modificar el contenido de la primera escritura pública, lo que quiere decir que en ningún caso se producía error alguno.

Respecto a la existencia de error esencial como vicio del consentimiento y sus efectos la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Civil) de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: ' Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que 'será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 ) ' . En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: ' Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 ) '.

De esta jurisprudencia se concluye que el error invalidante del consentimiento ha de ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular.

En el presente supuesto el error no se produce, sino que lo que ocurre es que se opta por alterar el previo acuerdo de segregación, agrupación y extinción de condominio por otro acuerdo de segregación y extinción de condominio para ajustarse a la nueva autorización concedida por la Comunidad de Propietarios con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública primera.

Por lo dicho, no procede acceder a la pretensión alegada por la actora, sino que procede declarar ajustada a derecho la resolución administrativa y la resolución del TEAR, al encontrarnos ante una declaración distinta la recogida en la primera escritura de la recogida en la segunda escritura.

Por otra parte, tampoco nos encontramos ante un supuesto de aplicación del artículo 57 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por cuanto que no tiene lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, sino que se produce una nueva declaración de voluntad, sin que conste incumplimiento de las obligaciones del contratante fiscalmente obligado al pago del impuesto. Lo que se produce es una modificación del contenido de la primera escritura, dejándola sin efecto en parte y en base a la modificación que se recoge en la segunda por mutuo acuerdo de las partes contratantes, por lo que es de aplicación el número 5 de dicho artículo 57 ('Si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación. Como tal mutuo acuerdo se estimarán la avenencia en acto de conciliación y el simple allanamiento a la demanda').

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto.

ÚLTIMO.- De conformidad con lo establecido el artículo 139 de la L.J.C.A. de 1998 , procede, al desestimarse el recurso, imponer las costas a la parte actora.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Que se desestima el recurso contencioso administrativo número 42/2018 interpuesto por don Sergio , representado por la procuradora doña Elena Cobo de Guzmán y defendido por el letrado don Ignacio López Picón, contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, de fecha 30 de noviembre de 2017, que desestima la Reclamación Económica Administrativa núm. NUM000 interpuesta contra el acuerdo del Servicio Territorial de Hacienda de Ávila de la Junta de Castilla y León, de 25-5-2017, desestimatorio del recurso de reposición deducido contra liquidación provisional núm. NUM001 , practicada por el IMP. TRANSM. PATRIM. Y ACTOS JURÍD. DOCUM. ITP-AJD, con un importe a ingresar de 2.777,58 euros.

Se imponen las costas a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.