Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1878/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1659/2013 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1878/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 2ª

RECURSO DE APELACION Nº 1659/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ BAENA DE TENA

Dª BELEN SANCHEZ VALLEJO

_________________________________________

En Málaga, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso deapelación número 1659/2.013,interpuesto porDON Fulgencio , representado por el Procurador Sr. Torres Beltrán y asistido por el Letrado Sr. Cerezo Cruz, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número CINCO de Málaga; y como parte apeladaEL AYUNTAMIENTO DE VÉLEZ-MÁLAGA, representado por el Procurador Sr. Carrión Mapelli y asistido por uno de los Letrados adscritos a los Servicios de Asesoría Municipal, interviniendo en calidad de interesadaDOÑA Sandra , representada por el Procurador Sr. Ballenilla Ros y asistida por el Letrado Sr. Taillefer Souvirón.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SANCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte apelante se interpuso, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número CINCO de Málaga, recurso contencioso- administrativo contra: a).- la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acto presunto producido en fecha 14 de septiembre de 2011, por el cual se consideraba desestimado el recurso de reposición interpuesto en fecha 14 de julio de 2011 contra la Resolución número 919/11, de fecha 17 de junio de 2011, dictada por la Sra. Concejal Delegada de Urbanismo, por delegación del Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, por el que se ordenaba al recurrente la demolición de las obras consistentes en la excavación e instalación de dos pozos prefabricados de hormigón y tuberías en zona verde pública, sita en la URBANIZACIÓN000 ', UE. Conducir sin puntos en el carnet, ilícito penal., Benajarafe, término municipal de Vélez-Málaga, o reposición de la realidad física alterada a su estado original; y b).- contra las Resoluciones de fecha 9 de noviembre de 2011 y 24 de enero de 2012 por las que se impone al actor dos multas coercitiva por importe, cada una de ellas, de 600 euros, por incumplimiento de la orden de demolición/reposición de obras ejecutadas dictada mediante la Resolución de Alcaldía número 919/2011; registrándose el recurso con el número 64/2012.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2013 , por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 1659/2013.

CUARTO.- Tras los trámites procedentes, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo, entendiendo, en síntesis, que el actor es responsable de la infracción urbanística cometida, en la medida que queda acreditado que ha intervenido en la ejecución de los hechos como 'persona con facultades decisorias sobre la ejecución o desarrollo de los actos denunciados', en los términos previstos en el artículo 193 de la LOUA. Igualmente, se constata que, dada la naturaleza de la actuación realizada por el recurrente (excavación e instalación de dos pozos prefabricados de hormigón y tuberías en zona verde pública, sita en la URBANIZACIÓN000 ', UE. Conducir sin puntos en el carnet, ilícito penal., Benajarafe), la misma estaba sujeta a licencia (artículo 169 de la LUA). Por tanto, añade que la resolución administrativa es conforme a derecho, pues habiendo ejecutado dicha instalación sin la preceptiva licencia municipal de obras, la Administración está obligada a accionar los mecanismos correctores pertinentes, que en este caso pasan por lo establecido en el artículo 181 y siguientes de la LOUA, al resultar las actuaciones manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística (artículo 185 del PGOU de Vélez-Málaga). Confirma, igualmente, las resoluciones posteriormente dictadas, por las que se impone al actor sendas multas coercitivas de 600 euros, por incumplimiento de la precedente orden de demolición; y ello, por cuanto se dan los requisitos del artículo 184 de la LOUA.

El recurso de apelación se basa, en esencia, en los siguientes motivos: El error en la interpretación de la prueba practicada, pues en atención al Informe Pericial aportado y a la testifical del Presidente de la Comunidad de Propietarios, se deja bien claro, que el actor no es el responsable de la presunta obra realizada, en tanto se constata que no tenía facultades decisorias, sino que era la Junta Directiva de la Comunidad de Propietarios ' URBANIZACIÓN000 ' la que tenía dichas facultades. En cuanto a la presunta infracción cometida, el apelante viene a indicar que, en contra de lo establecido por la Sentencia apelada, no hay duda, tras las pruebas que constan en autos (informe pericial y fotografías), que se trata de una reparación de un pozo ciego ya existente, por lo que no cabe concluir que estamos ante una nueva construcción. Por último, determina que las actuaciones llevadas a cabo por la Comunidad de Propietarios no están sujetas a licencia, al no encontrarse dentro de los supuestos previstos en el artículo169 de la LOUA, pues estamos ante una obra de reparación, conservación o rehabilitación de una construcción deteriorada, ubicada en zona verde privada, perteneciente a la Comunidad de Propietarios, que en atención a lo dispuesto en el artículo 169.3 en relación con el artículo 158, ambos de la LOUA, la misma no estaría sujeta a licencia.

Las partes apeladas se remiten íntegramente al contenido de la Sentencia objeto de autos, por resultar plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Una vez fijadas las posturas discrepantes, este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en el recurso de apelación, como en los escritos de oposición al mismo, siempre en relación con la sentencia impugnada, así como de la prueba practicada en primera instancia, para llegar a la conclusión quedebe prosperar la acción jurisdiccional ejercitada por la apelante por los siguientes motivos:

Primero.-Partimos de la base que, en el presente caso, la resolución administrativa impugnada ordenó al recurrente la demolición de las obras consistentes en la excavación e instalación de dos pozos prefabricados de hormigón y tuberías en zona verde pública, sita en la URBANIZACIÓN000 ', UE. Conducir sin puntos en el carnet, ilícito penal., Benajarafe, término municipal de Vélez-Málaga, o la reposición de la realidad física alterada a su estado original; al ser ejecutadas dichas obras sin la preceptiva licencia y contraviniendo el artículo 185 del PGOU de Vélez-Málaga, que prohíbe la instalación de pozos negros.

Por tanto, lo primero que debe notarse es que las normas de planeamiento pertenecen a la categoría de las normas denominadas imperativas o cogentes y, en cuanto a su protección, de las 'plusquamperfectae', como recuerdan las SSTS 28 abril y 19 mayo y 30 junio 2000 y 15 enero y 19 febrero 2002 y establece el artículo 34.c) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , de conformidad con el cual la aprobación de los instrumentos de planeamiento, entre otros efectos, produce el de 'La obligatoriedad del cumplimiento de sus disposiciones por todos los sujetos, públicos y privados, siendo nulas cualesquiera reservas de dispensación'. En virtud de su coercibilidad, la trasgresión de las mismas desencadena el mecanismo encaminado al restablecimiento del orden jurídico perturbado que establecen los artículos 182 y 183 de la Ley 7/2002 .

Las SSTS 28 abril y 19 mayo 2000 especifican que el referido procedimiento de restauración de la legalidad vulnerada es claro que 'es compatible, y distinto, de la imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio -incluso- de las posibles responsabilidades de orden penal en que hubieran incurrido, como se desprende claramente de lo establecido en el artículo 51.1, apartados 1 y 3 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978 . La coercibilidad de la norma urbanística se disocia así en estos dos mecanismos de protección conectados entre sí y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio «non bis in idem» ( Sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 y 24 de mayo de 1995 )'.

Abundando en esa idea, la STS 4 noviembre 2002 pone de manifiesto que 'La vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa'. Especifica la Sentencia comentada que 'La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador, en tanto que 'la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976 .'

De ello resulta, entre otras diferencias, la esencial de la inaplicabilidad a tal procedimiento de las garantías esenciales propias del procedimiento sancionador, pues no goza de dicha naturaleza el procedimiento administrativo de protección de la legalidad urbanística, constituyendo la orden de demolición no un acto sancionador, sino simple medida de restauración del orden urbanístico, como igualmente destacan las SSTS 5 octubre 1995 , 15 febrero , 11 marzo y 3 junio 1996 , 1 junio 1998 , 5 julio 1999 y 3 febrero y 3 y 19 mayo 2000 .

La naturaleza jurídica del procedimiento especial previsto en los artículos 182 y 183 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y 29 del Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, no es, por tanto, de naturaleza sancionadora propiamente dicha, teniendo por finalidad esencial la restauración del orden urbanístico conculcado, en cuanto de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 51.1.c ) y b ) y 169 la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del Reglamento de Disciplina Urbanística ) y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata del acto de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación e instalación, o cualquier otro de transformación o uso del suelo, del vuelo o del subsuelo que esté sujeto a cualquier aprobación o a licencia urbanística previas y se esté realizando, ejecutando o desarrollando sin dichas aprobación o licencia o, en su caso, sin orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas; el simultáneo requerimiento para el interesado, para que en el plazo perentorio de dos meses (ampliables por una sola vez hasta un máximo de otros dos meses en atención a la complejidad del proyecto) solicite la oportuna licencia que deberá previamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen, habrá de acordarse imperativamente la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los artículos 182 y 183 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Por tanto este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, como pone de manifiesto la Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla, Sección 2ª) de 11 de junio de 2001 .

Segundo.-Sentado lo anterior, precisar que el Ayuntamiento demandado incoó frente el actor el procedimiento especial previsto en los artículos 182 y 183 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y 29 del Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, que tiene por finalidad esencial la restauración del orden urbanístico conculcado, por entender que el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente.

La primera cuestión que esta Sala debe solventar, es si el Sr. Fulgencio es responsable de los hechos aquí enjuiciados, en tanto que si llegáramos a la conclusión que dicho sujeto no es responsable a título personal de tales hechos, nos impediría entrar a valorar el resto de cuestiones planteadas en el presente recurso de apelación.

Son personas responsables de las infracciones urbanísticas a todos los efectos: las que define el art.193 Ley Andalucía 7/2002 de 17 diciembre 2002 , de Ordenación Urbanística de Andalucía.

En primer lugar, y en lo que interesa al caso de autos, el art.193 Ley Andalucía 7/2002 de 17 diciembre 2002 distingue entre los actos de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación, instalación o cualquier otro de transformación o uso del suelo, del vuelo o del subsuelo ejecutados, realizados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad, considerando el art.193.1 Ley Andalucía 7/2002 de 17 diciembre 2002 responsables a:

a) Los propietarios, promotores, constructores, según se definen en la Ley 38/1999 de 5 noviembre 1999, de Ordenación de la Edificación, urbanizadores y cuantas otras personas tengan atribuidas facultades decisorias sobre la ejecución o el desarrollo de los actos, así como los técnicos titulados directores de los mismos, y los redactores de los proyectos cuando en estos últimos concurra dolo, culpa o negligencia grave.

b) Los titulares o miembros de los órganos administrativos y los funcionarios públicos que, por acción u omisión, hayan contribuido directamente a la producción de la infracción.

Por su parte el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, regula esta materia en los artículos 63 y 64 .

Si nos remitimos a la Sentencia apelada, determina, en el fundamento de derecho cuarto, que el actor es responsable de la infracción urbanística cometida, en la medida que queda acreditada su intervención en la ejecución de los hechos como 'persona con facultades decisorias sobre la ejecución o desarrollo de los actos denunciados, en los términos previstos en el artículo 193 de la LOUA'. La Juez de instancia se basa, para estimar la legitimación del recurrente como responsable de la actuación denunciada, esencialmente en el acta de la policía local de fecha 14 de febrero de 2009, en el que se señala que una vez personados en la zona los agentes de la policía local NUM000 y NUM001 se encontraron 'en esos momentos trabajando en el lugar tres personas de las cuales se identificó al que manifiesta ser el Vicepresidente de la comunidad de vecinos de la citada urbanización (...) encontrándose el reseñado en las labores indicadas junto a otros dos empleados de mantenimiento y jardinería de la propia urbanización'.

En base a tales datos, la Sentencia apelada determina que tales elementos constituyen prueba determinante de la intervención del Sr. Fulgencio en la ejecución de los hechos, como 'persona con facultades decisorias sobre la ejecución o desarrollo de los actos denunciados', en los términos previstos en el artículo 193 de la LOUA; destacando el valor probatorio de las actas extendidas por los agentes de la autoridad, conforme al artículo 137 de la Ley 30/1992 . Añade la Sentencia que el actor no ha presentado prueba de que dicha actuación la hubiere acordado la Comunidad de Propietarios.

Llegados a este punto, esta Sala no comparte la valoración efectuada por la Sentencia apelada, y ello en virtud de lo siguientes argumentos:

En todo procedimiento administrativo el ciudadano no puede ser considerado responsable de una infracción administrativa, sin que exista pruebas en cuanto a su culpabilidad, de modo que es la Administración la que debe probar si los hechos son imputables al presunto culpable y ha de realizar una prueba de cargo suficiente, no gozando de ninguna facultad discrecional en la evaluación y valoración de las pruebas. Por lo tanto, es preciso que la Administración practique las suficientes pruebas de cargo; de forma que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, debe traducirse en un pronunciamiento revocatorio. Y es lo que ocurre en caso de autos; tal como hemos expuesto, la responsabilidad por infracción urbanística está delimitada en el artículo193 de la Ley Andalucía 7/2002 de 17 diciembre 2002 , que concretamente en su apartado primero, letra a), señala que se considera responsables 'las personas tengan atribuidas facultades decisorias sobre la ejecución o el desarrollo de los actos'. Pues bien, en las presentes actuaciones no existe prueba fehaciente de que el Sr. Fulgencio tuviera atribuidas facultades decisorias sobre la ejecución o desarrollo de la actuación urbanística cuestionada; la mera permanencia en el lugar de las obras, junto con dos señores de mantenimiento de la Comunidad de Propietarios, bajo ningún concepto le hace responsable de los hechos enjuiciados en el expediente administrativo incoado por la Administración demandada. Por el contrario, la parte actora sí ha presentado prueba suficiente a fin de desvirtuar tales extremos. Si examinamos las actuaciones, podemos corroborar que compareció el Presidente de la Comunidad de Propietarios, siendo clave para resolver el presente pleito, al relatar, en suma, que el recurrente no poseía atribuidas tales facultades decisorias, sino que era la Junta Directiva de la Comunidad de Propietarios de la ' URBANIZACIÓN000 ' la que tenía dichas facultades.

Expuesto lo anterior, la parte apelante está asistida de razón, pues de la prueba aportada a las actuaciones, efectivamente, se desprende la falta de responsabilidad en el expediente de referencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 193, de la Ley Andalucía 7/2002 de 17 diciembre 2002 , antes indicado.

Todo ello nos conduce a la estimación del recurso de apelación planteado y a la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede imponer las costas del recurso.

Fallo

PRIMERO.-Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número CINCO de MÁLAGA, en el recurso contencioso-administrativo número 64/2012 , que revocamos.

SEGUNDO.-Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra EL AYUNTAMIENTO DE VÉLEZ-MÁLAGA, anulando las resoluciones administrativas impugnadas, descritas en el antecedente de hecho primero de esta resolución, al ser contrarias a derecho.

TERCERO.-No hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo en la Secretaría. Doy fe.