Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 188/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 601/2016 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 601/2016
Partes: BUILDINGCENTER S.A.U. C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 188
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 601/2016,
interpuesto por BUILDINGCENTER S.A.U., representado por el Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY,
contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA EMILIA GIMENEZ YUSTE, quien expresa el parecer
de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de BUILDINGCENTER SAU (BC) se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de 31 de marzo de 2016, que acuerda inadmitir la reclamación económico-administrativa núm.

NUM000 , interpuesta contra el acuerdo de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, AEAT Delegación de Barcelona, sobre declaración de responsabilidad y derivación de acción de cobro.



SEGUNDO : El pronunciamiento inadmisorio se fundamenta en que el acuerdo declaración de responsabilidad solidaria fue dictado en fecha 17/03/2015, siendo notificado el 19/03/2015, según consta en el expediente administrativo, por lo que el plazo para la interposición del correspondiente recurso de reposición contra el mismo finalizó el 20/04/2015, ya que el 19/03/2015 coincide con un día inhábil. Al haberse presentado el recurso con posterioridad a dicha fecha, se declaró la inadmisión del recurso de reposición por extemporáneo La notificación del acuerdo de declaración de responsabilidad se efectuó en el domicilio fiscal de la Entidad, calle Provençals nº 39, 08019 de Barcelona, siendo recogida por Doña Paulina con DNI NUM001 actuando como mandataria. Y el recurso de reposición se presenta en Correos en fecha 23/04/2015 (número de registro NUM002 ) con fecha de entrada en el Registro General de la AEAT de 11/05/2015.

Así, una vez dictado y notificado el acto reclamable en vía económico-administrativa, el interesado puede optar por interponer el recurso de reposición potestativo ante el órgano de gestión, regulado en los artículos 222 a 225 de la Ley 58/2003 , General Tributaria (LGT), o por acudir directamente a la vía económico- administrativa. En ambos casos, en el plazo de un mes, a contar desde el siguiente al de notificación del acto reclamable o a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo. Transcurrido dicho plazo sin haber utilizado recurso alguno, el acto inicial potencialmente reclamable se transforma jurídicamente en un acto firme y consentido, y cuando la confirmación del acto inicialmente consentido tiene lugar mediante la correspondiente resolución desestimatoria por extemporaneidad del potestativo recurso de reposición, el órgano económico- administrativo, caso de impugnarse esta última resolución, no puede hacer otra cosa que confirmarla, a su vez, por haberse dictado con arreglo a derecho, mediante la inadmisión de la reclamación al amparo de lo previsto 239.4.f) LGT, en virtud del cual se declarará la inadmisibilidad, entre otros supuestos, cuando se recurra contra actos firmes y consentidos, precepto que aplica al caso.



TERCERO: Sostiene la demandante que el TEARC no podía resolver de forma unipersonal, porque no concurre ninguno de los supuestos previstos en la LGT.

No obstante, el artículo 236.6 dispone que 'Podrán plantearse como cuestiones incidentales aquellas que se refieran a extremos que, sin constituir el fondo del asunto, estén relacionadas con el mismo o con la validez del procedimiento y cuya resolución sea requisito previo y necesario para la tramitación de la reclamación, no pudiendo aplazarse hasta que recaiga acuerdo sobre el fondo del asunto.

Para la resolución de las cuestiones incidentales el tribunal podrá actuar de forma unipersonal'.

Por su parte, el artículo 239.4 prevé que se declarará la inadmisibilidad, entre otros supuestos: 'a) Cuando se impugnen actos o resoluciones no susceptibles de reclamación o recurso en vía económico- administrativa' y 'f) Cuando exista un acto firme y consentido que sea el fundamento exclusivo del acto objeto de la reclamación[..]'. Asimismo dispone que 'Para declarar la inadmisibilidad el tribunal podrá actuar de forma unipersonal'.

En este caso, ya se ha visto que el TEARC razona que el acto inicial potencialmente reclamable ha devenido firme y consentido, por lo que conforme a los indicados preceptos, puede el Tribunal actuar de forma unipersonal.

Cuestión distinta es si la apreciada extemporaneidad del recurso de reposición se aviene o no con los datos que resultan del expediente, lo que a continuación se pasa a examinar.



CUARTO: Así, por lo que se refiere a la extemporaneidad del recurso, la recurrente pone de relieve que BC viene obligada a la recepción de las notificaciones electrónicas y en este caso, no concurre ninguno de los supuestos en los que la Administración tributaria podrá practicar la notificación por medios no electrónicos, previstos en el artículo 3 del Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre .

En este caso, la notificación del acuerdo controvertido se puso a disposición de BUILDINGCENTER SAU con fecha 18/3/2015 y hora 10:55 y BUDINGCENTER SAU accedió al contenido del acto el 23/3/2015 y hora 9:11, por lo que el recurso de reposición se presentó dentro del plazo de un mes.

El Abogado del Estado se opone a lo anterior pues tal como consta en la notificación electrónica, 'Cuando a consecuencia de la utilización de distintos medios electrónicos o no electrónicos, se hayan practicado varias notificaciones de este mismo acto administrativo, se entenderán producidos todos los efectos jurídicos derivados de la notificación, incluido el plazo para la interposición de los recursos que procedan, a partir de la primera de las notificaciones correctamente practicada'.



QUINTO: La Exposición de motivos del indicado Real Decreto 1363/2010, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, pone de relieve que "La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, ha supuesto un avance definitivo en la construcción e implantación de la Administración Pública electrónica al considerar a los medios electrónicos como los preferentes para comunicaciones entre las distintas Administraciones Públicas, y reconocer el derecho de los ciudadanos a su utilización en sus relaciones con la Administración." A su vez, el artículo 3 dispone: "1. Las personas y entidades a que se refiere el artículo siguiente estarán obligados a recibir por medios electrónicos las comunicaciones y notificaciones que efectúe la Agencia Estatal de Administración Tributaria en sus actuaciones y procedimientos tributarios, aduaneros y estadísticos de comercio exterior y en la gestión recaudatoria de los recursos de otros Entes y Administraciones Públicas que tiene atribuida o encomendada, previa recepción de la comunicación regulada en el art. 5.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, la Agencia Estatal de Administración Tributaria podrá practicar las notificaciones por los medios no electrónicos y en los lugares y formas previstos en los arts. 109 a 112 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en los siguientes supuestos: a) Cuando la comunicación o notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontánea del obligado o su representante en las oficinas de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y solicite la comunicación o notificación personal en ese momento. Esta opción no corresponderá al obligado cuando concurran las circunstancias previstas en la letra b) siguiente.

b) Cuando la comunicación o notificación electrónica resulte incompatible con la inmediatez o celeridad que requiera la actuación administrativa para asegurar su eficacia.

c) Cuando las comunicaciones y notificaciones hubieran sido puestas a disposición del prestador del servicio de notificaciones postales para su entrega a los obligados tributarios con antelación a la fecha en que la Agencia Estatal de Administración Tributaria tenga constancia de la comunicación al obligado de su inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada.

3. Si en algunos de los supuestos referidos en el apartado anterior la Agencia Estatal de Administración Tributaria llegara a practicar la comunicación o notificación por medios electrónicos y no electrónicos, se entenderán producidos todos los efectos a partir de la primera de las comunicaciones o notificaciones correctamente efectuada." En este caso, la actora es una de las entidades que vienen obligadas a recibir as comunicaciones por medios electrónicos.

Así, consta en el expediente que el 4 de enero de 2011 se acuerda la inclusión obligatoria de BC en el sistema de Dirección electrónica Habilitada (DEH), advirtiendo que "a partir de la fecha de recepción de esta notificación, estará obligada a recibir en dicha DEH todas las comunicaciones y notificaciones que le envíe por medios electrónicos la Agencia Tributaria".

Al respecto, las diversas notificaciones practicadas mediante el sistema de DEH que obran en el expediente administrativo, incluida la notificación por la que se declara extemporáneo el recurso de reposición.



SEXTO: Como se ha visto, en este caso el acuerdo de declaración de responsabilidad se notifica mediante notificador el día 19 de marzo de 2015 y además a través de la DEH, habiendo accedido BUILDINGCENTER al contenido del acto el 23/3/2015.

Así las cosas, el hecho de que hayan existido dos notificaciones, una por notificador con acuse de recibo y otra electrónica, cuando está última según lo expuesto anteriormente resulta obligatoria para la Administración, ha inducido o ha podido inducir a error a la parte actora, cuyas consecuencias no tiene que soportar, a juicio de la Sala. En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19-04-2018 .

No es obstáculo a la anterior conclusión la advertencia a que se refiere el Abogado del Estado, toda vez que el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , como antes el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 , sujeta la actuación de las Administraciones Públicas al respeto de los principios de buena fe y confianza legítima, principios derivados del de seguridad jurídica, que venían siendo aplicados por la jurisprudencia contencioso administrativa, haciendo referencia el segundo a la confianza de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Publicas no puede ser alterada arbitrariamente.

Conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera Sala del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de Sentencia de 13 de junio de 2018, (rec. 1608/2016 ), la aplicación del principio de confianza legítima se condiciona no tanto al hecho de que se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien a que se acredite la existencia de signos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, como ahora sucede: de un lado, porque no concurre ninguno de los requisitos para la práctica de la notificación por medios no electrónicos, por lo que tanto la Administración como BUILDINGCENTER venían obligadas, respectivamente, a poner a disposición y a acceder al DEH. Y de otro, porque ha sido DEH el medio que ha venido utilizando la Administración a lo largo del expediente.

A mayor abundamiento, la advertencia contenida en el certificado de notificación electrónica a que nos hemos referido, no permite concluir de forma indubitada que la primera notificación sea la efectuada mediante notificador, desde el momento en que la Administración puso a disposición el acto objeto de notificación con fecha 18/3/2015 y hora 10:55, esto es, con anterioridad al 19 de marzo, día en que se practica la notificación mediante notificador. Conforme al propio sistema electrónico de notificación, BUDINGCENTER SAU accedió al contenido del acto el 23/3/2015, por lo que el recurso de reposición se presentó dentro del plazo.

A la vista de lo anterior, la armonización de las exigencias del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) nos lleva a que no compartamos la decisión del TEARC de inadmisión, lo que lleva a examinar el fondo de la cuestión controvertida, tal como interesa la actora.

SÉPTIMO: La resolución impugnada trae causa del acuerdo por el que se declara, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , a D. Camilo responsable solidario de la deuda y sanción tributaria de EGARA JOBAL, S.L..

En el propio acuerdo se establece que el importe de la responsabilidad de la entidad BUILDCENTER SAU, queda limitado a 26.755,07 euros, correspondiente al valor de la transferencia realizada por el obligado tributario a su favor y en cuya ocultación o transmisión participó con el fin de impedir la actuación de la Administración frente al deudor principal.

La demandante sostiene que el acuerdo de derivación es improcedente, pues las trasferencias realizadas tienen una explicación racional. Expone que BC y EGARA JOBAL suscribieron un contrato de retención, porque existían en la finca transmitida una serie de deficiencias constructivas e importes pendientes de abonar. En el contrato se pactó que EGARA JOBAL transmitiera a BC un total de 56.601 €, que serían liberados tras realizar las actuaciones necesarias, lo que a su juicio demuestra que carecen de sentido las conclusiones de la Inspección.

Pone de relieve que esa retención tenía por objeto garantizar el derecho de BC a disfrute pacífico el inmueble adquirido, que es un derecho que le asiste, además de que no tiene por qué conocer la situación de las personas con las que contrata y que no entra dentro de sus funciones controlar si EGARA JOBAL ingresó a la Administración el IVA correspondiente.

Concluye que no existe la voluntariedad que exige el artículo 42.2.a) LGT , además de que se ha probado que a medida que se cumplían las obligaciones de las cláusulas contractuales, BC procedió a su devolución. En este sentido, los documentos que aporta, que acreditan el pago del importe retenido, sin que le corresponda verificar el destino que dio EGARA JOBAL a los fondos recibidos.

El Abogado del Estado mantiene la conformidad a derecho del acuerdo de declaración de responsabilidad.

OCTAVO: El artículo 42.2 Ley 58/2003 (según redacción dada al mismo por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal), establece que: 'También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades: a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.' El Acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria tuvo en cuenta los siguientes datos y consideraciones: - En fecha 26/04/2012 se transmite por parte de EGARA JOBAL a la entidad BUILDINGCENTER SAU, un inmueble, sito en la calle Roser 52 de Berga.

Dicha transmisión se formalizó en escritura pública y el valor de la transmisión ha sido, según consta en la citada escritura, de 1.230.000 euros y se declara satisfecho por la parte compradora a la vendedora mediante su reserva por la parte compradora para hacer frente a los préstamos con garantía hipotecaria que gravan las fincas objeto de la presente compraventa por el capital pendiente, cantidad en la que se subroga la parte compradora, convirtiéndose así en deudora de los préstamos, y liberando de responsabilidad a la parte vendedora. En dicha escritura se hace constar, que BUILDINGCENTER SAU ingresará, en la cuenta corriente de EGARA JOBAL SL, el IVA correspondiente a la entidad vendedora para su correspondiente abono en el erario público.

Y en cumplimiento de aquel mandato, mediante transferencia por la compradora a la cuenta corriente nº 2100-8275-11-2200024175, titularidad de EGARA JOBAL SL, se realiza el abono de los 112.318,87 euros en concepto de IVA.

La sociedad EGARA JOBAL SL con la transmisión de los inmuebles a BUILDCENTER SAU no dispone de ninguna propiedad, y la única cuenta de la que disponía es la abierta en la CAIXA con número 2100-8275-11-2200024175, en la que se ingresó el IVA repercutido en la operación.

- Una vez cobrado el importe del IVA, la sociedad EGARA GOBAL realiza una serie de transferencias, cuanto menos inusuales, a la propia sociedad compradora del inmueble (BUILDCENTER SAU) y a sus tres socios/administradores. Una vez realizadas esas transferencias la sociedad EGARA JOBAL SL carece de patrimonio alguno.

Los movimientos efectuados tras el cobro del IVA del inmueble son: - Devuelve 54.606 euros a BUILDCENTER SAU.

- Transfiere 650 euros al notario RAMON GARCIA TORRENT (notario de la escritura de compraventa del inmueble entre EGARA JOBAL SL y BUILDCENTER SAU).

- Transferencia de 26.071 euros a Camilo .

- Transferencia de 26.071 euros a Horacio .

- Devolución por importe de 4.690 euros a EGARA JOBAL SL con origen en BUILDCENTER SAU.

- Retirada por importe de 4.682 euros realizada por Horacio .

- Devolución por importe de 23.160,93 euros a EGARA JOBAL SL con origen BUILDCENTER SAU.

- Retirada de efectivo de 23.169 euros por Jeronimo .

- En el presente caso nos encontramos en que las actuaciones realizadas con la finalidad de dificultar el cobro de la deuda originada se producen inmediatamente después de la realización del hecho imponible, cuando ya se tiene conocimiento de que nacería la obligación de declarar e ingresar el IVA repercutido.

Resultaba previsible por BUILDCENTER SAU (en tanto, que le había satisfecho el IVA repercutido consignado en la factura por el obligado tributario emitido) que la entidad vendedora tendría dificultades para la correcta autoliquidación del IVA de la venta del inmueble, y así debieron percibirlo ya que procedieron el mismo día de la realización del hecho imponible a recibir una transferencia de 54.606,00 euros, conducta esta que obstaculizaría claramente la acción de cobro de la Administración en caso de que (como ha sido el caso) la deuda no pudiera ser satisfecha por el deudor principal, situación que también era perfectamente consciente que ocurriría, pues la entidad obligada tributaria, con posterioridad a estos reintegros, no dispone de elemento patrimonial alguno hacer frente al pago. En efecto, de esta forma se produce una merma en el patrimonio del deudor principal que cuanto menos dificulta de actuación de la Administración tributaria mediante la transmisión de activos líquidos.

- En fecha 24 de marzo de 2011, el mismo día en que BUILDINGCENTER SAU adquiere los inmuebles de EGARA JOBAL SL y transfiere el IVA repercutido a la cuenta 2100- 8275-11-2200024175, titularidad de la vendedora, ésta última transfiere a BUILDINGCENTER SAU la cantidad de 54.606 euros.

Con posterioridad, BUILDINGCENTER SAU realiza dos transferencias a la entidad vendedora: una el día 12 de septiembre de 2011 de 4.960 euros y otra el día 10 de noviembre de 2011 de 23.160,93 euros, por lo que se deduce que BUILDINGCENTER SAU se quedó presuntamente con el resto de lo transferido por EGARA JOBAL (un importe de 26.755,07 euros).

- En este caso observamos que prácticamente la mitad los fondos que la sociedad BUILDINGCENTER abonó al transmitente del inmueble en concepto de IVA han revertido en sus cuentas sin alcanzar a comprender esta Inspección la causa de ello.

Desde la óptica del alcance de este análisis, parece que la sociedad BUILDINGCENTER SAU acepta/ conoce/promueve que el IVA devengado en la operación no se ingresara en el erario público y, sin embargo, cuenta con obtener de la Hacienda Pública una devolución de un IVA que no se ingresó.

La conducta llevada a cabo por BUILDCENTER SAU en connivencia con los socios de EGARA JOBAL SA tras la transmisión de los inmuebles a BUILDCENTER SAU pone de manifiesto una actuación dolosa tendente a evitar el ingreso de la cuota de IVA repercutido e ingresado por esta operación mediante su posterior transferencia a los socios/administradores indicados anteriormente y a la sociedad compradora BUILDCENTER SAU, dejando así la cuenta bancaria sin fondos, fondos que constituían precisamente la cuota de IVA que se debía ingresar en el tesoro público con la liquidación del primer trimestre del año 2011.

- Resulta necesario para la aplicación de este supuesto de responsabilidad valorar si la conducta de BUILDCENTER SAU estaba dirigida a impedir la actuación de la Administración Tributaria; en este sentido, el Tribunal Económico Administrativo Central ha determinado que no es necesaria una actividad dolosa sino que basta con el simple conocimiento de que con la conducta desplegada se puede causar un perjuicio económico, es decir, BUILDCENTER SAU, como empresa del grupo de la CAIXA y participada al 100% por esta, debía ser plenamente consciente y conocedora de que con su conducta se frustraban las posibilidades de cobro del IVA por la Administración Tributaria.

Así, es la propia entidad bancaria la que determina la realización de esta operación puesto que negocia la venta de terrenos en pago de las deudas que se le deben imponiendo como condición de dicha operación la obligatoriedad de venta a la empresa de su grupo BUILDINCENTER SAU.

EGARA JOBAL acepta todas las condiciones impuestas por la compradora por su difícil situación económica y cesa en su actividad, sin que realice con posterioridad al día 24 de marzo de 2011 operación alguna y careciendo la entidad obligada tributaria de otro patrimonio.

Por tanto, la sociedad BUILDCENTER SAU sabía de la falta de disponibilidad de fondos de la vendedora para hacer frente al pago del IVA y, a pesar de ello, exigió y recibió 26.755,07 euros que, como hemos visto, únicamente podían proceder del IVA devengado en la operación.

En concreto, BUILDCENTER SAU fue claramente consciente y conocedora de que estaba impidiendo toda posibilidad de cobro a la Hacienda Pública; es innegable la contradicción entre lo expresado en las escrituras y la realidad de los hechos poniendo de manifiesto la más que posible connivencia entre el comprador y el vendedor en aras de impedir, en su propio provecho, la actuación de la Administración Tributaria en cuanto al cobro de la deuda tributaria, evidenciando un indudable comportamiento colaboracionista de BUILDCENTER SAU con el deudor principal en la transmisión de bienes, máxime si tenemos en cuenta que fue la entidad la principal beneficiaria de la 'distracción' de los fondos toda vez que en lugar de mantenerlos en las cuentas del obligado y sabedora de su situación financiera se aseguró de que fueran destinadas directamente a extinguir una serie de 'deficiencias' y cargas de los inmuebles que adquiría haciendo constar en escritura una aparente repercusión formal del IVA e instrumentando su pago, también de manera formal, mediante cheque que compensó con las transferencias recibidas de la cuenta de EGARA JOBAL. La evidente contradicción entre lo escriturado y la realidad fáctica induce a pensar que la intención de BUILDCENTER SAU no era otra que acreditar que había soportado y pagado el IVA devengado cuando en realidad se había encargado de aplicar tales importes a la extinción de cargas y 'deficiencias'. Así pues, su actuación fue ajustada a sus propios intereses toda vez que se procuró la deducción de un IVA devengado pero no ingresado, y todo ello, protegiéndose al mismo tiempo de las posibles consecuencias negativas que en el ámbito tributario podía acarrearle su conducta.

- En cualquier caso, hubo dolo en la actuación de BUILDINGCENTER SAU o, como mínimo, negligencia, ya que conocía a la perfección la situación de 'despatrimonialización' de la entidad vendedora.

La participación del responsable en la ocultación es maliciosa, lo que responde a la mala fe o dolo civil propio del fraude de acreedores, que busca el engaño para eludir la deuda o para hacer inútil la responsabilidad del deudor mediante hechos o fórmulas jurídicas dirigidas a preparar, provocar, simular o agravar la disminución de la solvencia patrimonial del deudor. No exige la norma una actividad dolosa (ánimus nocendi) sino simplemente un conocimiento de que se pueda ocasionar un perjuicio (scientia fraudis).

La circunstancia de que tal obligación no esté aún liquidada ni resulte exigible, en nada modifica la posibilidad de que el deudor, en conveniencia con terceros, planifique su blindaje patrimonial ilícito, lo que nos permite afirmar que, al menos desde ese momento, pueden producirse los presupuestos de hecho determinantes de la responsabilidad.

Por lo tanto, cabe concluir que a partir de la fecha de devengo de la deuda tributaria, que en el presente supuesto es el 24/3/2011 (fecha de otorgamiento de la escritura pública por la que tiene lugar la transmisión del inmueble), el obligado tributario puede incurrir en responsabilidad del artículo 42.2.a) por las actuaciones de despatrimonialización que realice, como es el caso que nos ocupa con las transferencias realizadas tanto a la entidad compradora del inmueble como a personas vinculadas de la sociedad.

Por todo lo anterior, la conducta de BUILDINGCENTER SAU queda encuadrada en la letra a) del número 2 del artículo 42 Ley 58/2003 , puesto que es evidente la intención maliciosa del mismo de impedir la actuación de la Administración tributaria adquiriendo un importe de 26.755,07 euros, que iría destinado al pago del IVA por la entidad EGARA JOBAL.

NOVENO: Sostiene BUILDINGCENTER que no puede ser considerado colaborador porque las transferencias realizadas a su favor derivan de un contrato en el que se acuerda el pago de EGARA JOBAL a la propia BUILDINGCENTER SAU de diversos importes por la existencia en la finca objeto de transmisión de una serie de deficiencias constructivas, así como impuestos y tasas pendientes de abonar.

La misma alegación fue certeramente respondida en el Acuerdo de declaración, en el sentido de que la Inspección no hace declaración alguna de la validez o no de los contratos por no ser cuestión de su competencia. Ahora bien, considera que no basta con argumentar la legalidad de las operaciones, pues ha de tenerse en cuenta que la Ley en ningún momento considera que para que proceda la derivación de responsabilidad sea necesario ni que los hechos en cuestión sean constitutivos de delito ni tampoco que sean nulos: basta con que perjudiquen a la Hacienda Pública y se realicen para ello.

Lo que concluye la AEAT es que las operaciones se realizaron para que no fuera posible a la Administración Tributaria conseguir el pago, mediante la distracción de unos fondos que a pesar de señalarse en escritura que su destino debía ser su ingreso en las arcas públicas fueron objeto de transmisión a BUILDINGCENTER SAU sujetándose la operación a tal exigencia.

Conforme al artículo 42.2.a) LGT ya visto, la responsabilidad se extiende a toda persona que colabore en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, como es el supuesto que nos encontramos.

A juicio de la Sala, la actora no puede aducir que desconoce si EGARA JOBAL va a ingresar o no el IVA, pues no cabe duda de que BUILDINGCENTER tenía perfecto conocimiento de las dificultades económicas de la entidad EGARA JOBAL SA y que al realizar esos pagos se vería privada de solvencia para hacer frente al pago del IVA, por falta de activos patrimoniales.

No debe perderse de vista que en la operación no se pacta ningún pago por la compra del inmueble sino que se realiza exclusivamente por la dación en pago del préstamo hipotecario al que BUILDINGCENTER SAU sabía que EGARA JOBAL SA no podía hacer frente debido a las dificultades económicas.

Asimismo, no resulta creíble que BUILDCENTER SAU, empresa del grupo de la CAIXA y participada al 100% por esta, desconociera la situación de insolvencia económica de EGARA JOBAL SA y que con su conducta se frustraban las posibilidades de cobro del IVA por la Administración Tributaria.

En definitiva, la Sala comparte las conclusiones a las que llega la AEAT, pues de los hechos conocidos y probados se desprende lógica y razonablemente, por concurrir el enlace preciso y directo al que se refiere el artículo 386 de la LEC , que el declarado responsable solidario colaboró en la ocultación de bienes es decir, el desvío de los fondos de EGARA JOBAL SL, para impedir la actuación legítima de la Administración competente.

Hemos de indicar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 02-11-2017, (rec. 2541/2016 ), desestima el recurso de casación promovido por BUILDINGENTER frente a la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 20 de junio de 2016 , que a su vez desestimaba el recurso entablado contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central, desestimatoria de la reclamación promovida contra el acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial en Castilla y León de la Agencia Tributaria, que declaró a CAJA BURGOS HABITARTE INMOBILIARIA, S.L.U., de la que la BUILNDINCENTER trae causa, responsable solidaria del artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria (por importe ascendente a 4.640.437,68 euros).

La declaración de responsabilidad solidaria en el supuesto que examina la indicada Sentencia, tanto de la mercantil vendedora en la compraventa de donde surge el crédito fiscal en concepto de IVA, como de la compradora, parte entre otros hechos, del ingreso de la cantidad que correspondía al IVA en la cuenta que tenía abierta la empresa constructora en la Caja de Ahorros de Burgos y la transferencia posterior, por mitades, de esa misma cantidad a dos cuentas que tenían abiertas en la misma entidad las esposas de los administradores únicos y solidarios de la constructora, en lugar de ingresar ese pago en la Hacienda Pública, como ocurre en el presente caso.

DÉCIMO: Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso, sin efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, habida cuenta que el TEARC no se pronunció sobre el fondo.

Fallo

DESESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo número 601/2016 interpuesto contra la resolución del TEARC objeto de la presente litis, con los fundamentos que se desprenden de la presente resolución. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.