Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 189/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 105/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00189/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 189/2017
Rollo de APELACIÓN Nº : 105 / 2017
Fecha : 29/09/2017
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº1 DE SEGOVIA- P.O 54/2014
Ponente Dª. M. Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MLS
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 105/2017 , interpuesto
por la entidad mercantil LARCOVI S.A.L representada por la Procuradora Doña María del Carmen Pilar
Ascensión Díaz, contra la sentencia de veintisiete de marzo de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia , en el procedimiento ordinario núm. 54/2014, por la que se
inadmite el recurso de interpuesto contencioso administrativo respecto de las pretensiones D y E del suplico
de la demanda formulada por la mercantil LARCOVI SAL, desestimando en lo demás el recurso interpuesto
contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento del Real Sitio de San Ildefonso de 20 de junio de 2014 por el
que se acordó la resolución del contrato mixto especial, con pluralidad de objetos, de enajenación por permuta
de terrenos del PMS, a cambio de la redacción de proyectos necesarios y realizar las actuaciones previstas

en los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística referidas en los ámbitos 1-C y 3-C del E.D Puerta
de la Reina.
Ha comparecido como parte apelada el Ayuntamiento del Real Sitio de San Ildefonso representado y
defendido por el Letrado de los servicios jurídicos de la Diputación Provincial de Segovia.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento ordinario número 54/2014, se dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2017 , cuyo fallo textualmente indica que: 'SE INADMITE EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO respecto de las pretensiones D y E del suplico de la demanda formulada por la mercantil LARCOVI SAL.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo núm.: P0 54 /2014 , interpuesto, por la procuradora Sra. De Ascensión , en nombre y representación del recurrente, declarando ajustada a derecho la resolución impugnado, y por lo tanto, desestimando la totalidad de los pedimentos de la parte actora. Se condena en costas a la parte actora.

Notifíquese a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de apelación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia, manda y firma SSª.'

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la entidad recurrente, hoy apelante, recurso de apelación, mediante escrito de fecha 20 de abril de 2017, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que se eleve al Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, para que lo resuelva conforme a derecho.



TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, que ha contestado a dicho traslado mediante escrito de fecha 2 de junio de 2017 solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el presente recurso de apelación y confirme la sentencia impugnada, con condena al pago de las costas devengadas en la segunda instancia.



CUARTO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete lo que así efectuó.

Siendo ponente la Magistrado Doña M. Begoña González García, integrante de esta Sala y Sección

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación en el presente recurso, la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Segovia , en el procedimiento ordinario núm.

54/2014, por la que se inadmite el recurso interpuesto por la ahora apelante, la entidad LARCOVI S.A.L, contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento del Real Sitio de San Ildefonso de 20 de junio de 2014, por el que se acordó la resolución del contrato mixto especial, con pluralidad de objetos, de enajenación por permuta de terrenos del PMS, a cambio de la redacción de proyectos necesarios y la realización de las actuaciones previstas en los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística referidas en los ámbitos 1-C y 3-C del E.D Puerta de la Reina, respecto de las pretensiones D y E del suplico de la demanda y se desestima en los demás pedimentos dicho recurso y el pronunciamiento de inadmisibilidad se realiza, como se puede leer en la sentencia apelada, en la consideración de que dichas pretensiones eran inadmisibles, por cuanto se razona que: Hemos de entender que como indica el letrado de la Diputación Provincial, las pretensiones contenidas en los apartados D Y E del suplico de la demanda son inadmisibles, dado que se separan abiertamente del contenido de la resolución impugnada, al pretender la indemnización por prestaciones cumplidas por importe de 2.253. 375, 32 y la condena a la devolución del IVA de 1.982, 707. Estas pretensiones no han sido objeto de resolución por la administración, de tal manera que no existe acto administrativo que pueda ser revisado por este juzgado, dado que la estimación de la demanda lo que provocaría era la vigencia del contrato, pero en ningún caso, conceder las indemnizaciones indicadas por el demandante, que pudo, si entendió que existía alguna causa resolutoria imputable a la administración, instar el procedimiento de resolución contractual, en cuyo expediente podía solicitar que se declarara la resolución imputable al Ayuntamiento y las consecuencias económicas derivadas del mismo.

Pero el procedimiento ordinario 54/ 2014 se estudia la legalidad del Acuerdo de fecha 20.6.2014 en el que se resuelve el contrato suscrito entre LARCOVI SAL y la administración demandada, al concurrir la causa prevista en el artículo 111 e RDL 2/ 2000 , es decir por no haber cumplido los plazos para la ejecución de las prestaciones a las que se obligó la demandante.

Procede declarar la inadmisibilidad del recurso contra las pretensiones contenidas en el apartado D Y E, dado que se pretende una pretensión que no se encuentra dentro de las sujetas al control de la jurisdicción contenciosa, dado que la función revisora de la jurisdicción impide conocer de la reclamacion de daños y perjuicios que no deriven del acto impugnado. Además de existir desviación procesal, no existe acto administrativo que pueda ser revisado en relación con la existencia de causa de resolución imputable a la administración demandada, Y en orden a esta desestimación, en la referida sentencia, tras recordar el objeto de la resolución impugnada y recoger el informe de la interventora, que obra a los folios 170 a 188 de autos, así como la jurisprudencia que ha tenido por conveniente, tanto del TS en su Sala 3ª, como de la 1ª, se concluye que: La contratista es cierto que ha tenido problemas de financiación para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones que se comprometió con el Ayuntamiento demandado, pero es de resaltar que cuando firmó el contrato es el 15.9.2006, la contratista tenía que tener previsto si tenía activo suficiente para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o en caso negativo, cuales eras las fuentes de financiación necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones. Y durante el periodo 2006 al año 2010, en el que se produce una modificación del contrato, tuvo tiempo para buscar fuente de financiación, con el que hacer frente a las obligaciones contractuales. E incluso, en los momentos de la resolución contractual tampoco tenía posibilidades de obtener financiación.

En el presente recurso contencioso, dada la función revisora de este juzgado sólo puede efectuarse una declaración de legalidad de la actuación municipal, que es la adecuación a derecho de la resolución del contrato suscrito entre Ayuntamiento y demandado por demora en el cumplimiento de los plazos de ejecución en las prestaciones que debe efectuar el contratista; O bien, declarar la ilegalidad del acuerdo resolutorio, que determina la declaración de no ser ajustado a derecho la resolución contractual por incumplimiento en el plazo de ejecución del contrato. Y esta declaración de ilegalidad, conlleva el efecto de la vigencia del contrato suscrito, y la imposibilidad de realizar las prestaciones por parte del contratista, dado que casi tres años después de la causa de resolución invocada, encontrándose en la misma situación que en el año 2010, daría lugar a un contrato sine die, en espera de la obtención de financiación por el contratista.

Y tras reproducir expresamente lo que se concluía en el informe del Consejo Consultivo, la sentencia apelada termina afirmando que: Además como sostiene el Consejo Consultivo, señalando informes del Consejo de Estado, la tramitación de un expediente de reclamación para determinar los daños y perjuicios irrogados a la administración, en el que se cuantifique el importe de los daños ocasionados derivado de la resolución contractual.

Por lo expuesto, procede desestimar recurso contencioso-administrativo, declarando ajustado a derecho la resolución impugnada. De la declaración de legalidad de la actuación administrativa no puede derivarse la pretensión contenida en la pretensión C formulada en el suplico de la demanda., que es la devolución de la garantía incautada.

Y respecto de la cuantificación de los daños, éstos deben realizarse en dicho expediente, donde se resolverá en caso de existir cláusulas en el contrato inicial o modificado que pudieran afectar al montante de la indemnización, deberá estudiarse en el seno de dicho expediente de determinación de los daños sufridos por la administración demandada.



SEGUNDO.- La parte apelante se alza frente a dicha sentencia de instancia, invocando como argumentos de su pretensión impugnatoria, en cuanto a la inadmisión de los apartados D y E del recurso, que dado el contenido del acuerdo impugnado, que consistió solo en acordar la resolución del contrato por incumplimiento del contratista, contrato formalizado el 15 de septiembre de 2006 y modificado en mayo de 2010 y acordar la incoación del expediente para la determinación de daños y perjuicios causados al Ayuntamiento, por tal resolución contractual, sin que se acordara sin embargo la liquidación del contrato para la restitución de prestaciones que las partes hubieran realizado, por lo que en este extremo el acuerdo no es conforme a derecho, ya que conforme la Ley 30/1992, dicho acuerdo debe decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquéllas otras derivadas del mismo, constando en el expediente que Larcovi había alegado el hecho de que se había incurrido en una serie de gastos en cumplimiento del contrato, por lo que debía ser resarcida si el contrato se resolvía, como también el dictamen del Consejo de Estado expresa tal consideración, en cuanto a los efectos particulares que ha de llevar la resolución contractual, frente a ello la sentencia apelada declara la inadmisibilidad del recurso respecto de los apartados D y E, cuando uno de los motivos de su interposición, fue precisamente la falta de resolución expresa del Ayuntamiento, sobre la necesidad de liquidar el contrato de permuta, dados los efectos registrales derivados del Proyecto de Normalización presentado por Larcovi y dejando sin resolver como se reintegra a dicha entidad una finca que fue adquirida para simplificar la gestión urbanística, sin que se haya resuelto, pese al requerimiento recibido del Ayuntamiento para la reinscripción de las fincas, sobre el reintegro de la citada finca 939, ni de los importes pagados por la contratista al Ayuntamiento y a terceros en cumplimiento de sus obligaciones, por lo que sí existe un acto administrativo que deba ser revisado y el acuerdo impugnado es incompleto, por no haber resuelto sobre la liquidación del contrato, por lo que el Juzgador sí podía conocer y resolver tal cuestión planteada, que es una consecuencia obligada de la resolución del contrato y no una reclamación de daños y perjuicios.

Y respecto del fondo, se invoca que no consta en el expediente administrativo que la contratista haya demostrado una voluntad rebelde al cumplimiento del contrato, reiterando las circunstancias económicas referidas a la falta de financiación, que sí se previó la financiación, en contra de lo que afirma la sentencia apelada, pero fue un acontecimiento imprevisible, el que determinó dicha situación, como resulta de la documental aportada con la demanda y que como aparece también de los propios autos el Ayuntamiento, él cual no ha considerado culpable del incumplimiento a la apelante, existiendo incluso un acuerdo transaccional al efecto.

Que la calificación del incumplimiento como culpable, que declara la sentencia de instancia, se apoya en la evidencia del retraso, lo que no se ha negado, pero no existe intencionalidad, ni negligencia del contratista, sin que se haya pretendido dejar sin efecto la resolución contractual, sino que se corrija la resolución administrativa, en el sentido de declarar que el incumplimiento del contratista no fue culpable y que no es procedente la incautación de la garantía, ni la determinación de daños a favor del Ayuntamiento y que se incluya en dicho acuerdo la liquidación del contrato, mediante la restitución de las prestaciones que las partes hicieron, pudiendo ceñirse la declaración de ilegalidad a dichas cuestiones, que son las solicitadas en la demanda, sin necesidad de declarar el contrato nuevamente vigente, lo cual sería contrario a la lógica.



TERCERO.- A dicho recurso se opone la parte demandada, hoy apelada, esgrimiendo los siguientes argumentos, que la sentencia de instancia es correcta en cuanto a la inadmisibilidad de las pretensiones contenidas en los apartados d) y e) de la demanda, ya que dado lo que consta en el expediente administrativo, se ha seguido escrupulosamente el procedimiento legalmente previsto en el artículo 211 del TRLCSP, estando, a la vista de lo que se recoge del mismo, acreditado el incumplimiento contractual imputable al recurrente, por lo que resulta imperativo y no facultativo, según establece el artículo 113.3 del TRLCAP, lo resuelto, siendo lógico que no se pueda resolver en el acuerdo impugnado la determinación del importe de la indemnización a abonar y que se limite a la incoación del expediente que ha de seguir las garantías y previsiones del RGLCAP, por lo que dichas pretensiones son inadmisibles.

Y en cuanto al fondo y subsidiariamente, que resulta improcedente la restitución de los gastos que invoca la apelante, en los que dice haber incurrido, conforme la cláusula cuarta del contrato modificado de 2010 y que no se entienden las referencias a la Cooperativa Viñalar SCL., dado que no ostenta la condición de adjudicataria.

Se niegan los cumplimientos parciales que se invocan por la apelante, siendo en todo caso clara la previsión del artículo 113.4 del RDL 2/2000 , sin que exista hasta la fecha, cuantificación de los daños y perjuicios.

Y respecto a la cuantificación de gastos que se realiza de contrario, se rechazan los mismos por inadmisibles, solicitando incluso una cantidad superior a la identificada en vía administrativa, se remite al informe de intervención de 5 de octubre de 2015, donde no se admiten como gastos los que se indican en el mismo e incluso la petición de restitución contenida en el suplico letra D resulta superior a la propuesta por la apelante a los efectos del acuerdo transaccional finalmente frustrado, que dicho informe evidencia la falta de acreditación de los importes reclamados, por las razones que se detallan al efecto, que no han sido subsanadas con la demanda.

Que en todo caso se ha de tener en cuenta que el contrato modificado en mayo de 2010 contempla una cláusula quinta al amparo de lo establecido en el artículo 4 del RDL 2/2000 y a los efectos de la resolución, que dado que nos encontramos ante un contrato mixto conforme establece el artículo 6 del RDL 2/2000 y que la prestación más importante es la ejecución de obras de urbanización y edificación que se identifican en la cláusula 1.2 bajo las letras b y c del contrato modificado en mayo de 2010, siendo la prestación de menor importancia la del apartado A), por lo que resulta de todo ello que se ha estipulado que para el caso de resolución el Ayuntamiento se quedaría con el 50% de la obra ejecutada, sin tener que abonar nada en concepto de gastos por redacción de proyectos que es sustancialmente lo que se reclama por la apelante como gastos, así como la garantía constituida, al considerar ambas partes que las penalidades representan el importe de los daños y perjuicios ocasionados al municipio, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1152 del Código Civil , por lo que la pretensión de la recurrente del abono de los gastos que le ha supuesto la ejecución del contrato no tiene cabida dada la cláusula penal indemnizatoria pactada, siendo en todo caso una cuestión a dilucidar en el expediente de indemnización de daños y perjuicios.

Y sobre la existencia de causa de resolución del contrato imputable al contratista, se invoca, en contra de las alegaciones de la apelante, la consideración jurídica 3ª del Dictamen del Consejo Consultivo que se reproduce en el escrito de oposición al recurso de apelación, sin que la recurrente haya desvirtuado la legalidad del acuerdo de 20 de junio de 2014 confirmado por la sentencia apelada, por lo que no puede por dicho motivo prosperar en segunda instancia y debe desestimarse la apelación.



CUARTO.- Y planteados en dichos términos el presente recurso, hemos de comenzar el análisis del mismo, por la cuestión referida al pronunciamiento de inadmisibilidad que realiza la sentencia de instancia respecto de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, en los apartados pretensiones D y E, pronunciamiento de inadmisibilidad que se realiza al considerar que dichas pretensiones se separaban abiertamente del contenido de la resolución impugnada, al pretender la indemnización por prestaciones cumplidas por importe de 2.253. 375, 32€ y la condena a la devolución del IVA de 1.982, 707€, lo que no había sido objeto de resolución por la administración, de tal manera que no existía acto administrativo que pudiera ser revisado por el juzgado, pero esta afirmación no puede ser compartida por la Sala, ya que lo determinante de la inadmisibilidad no es que el acuerdo no se haya pronunciado sobre una pretensión, sino si la misma se había articulado o no en vía administrativa y si siendo así y al no existir pronunciamiento al respecto en el acuerdo recurrido, lo que incurre es en una desestimación presunta, desestimación presunta que puede ser o no conforme a derecho, por lo que puede entonces examinarse en el presente recurso jurisdiccional, dicha conformidad a derecho y aun cuando en un primer momento no debemos entrar a valorar si dicha pretensión debía ser o no acogida en la resolución impugnada, pero lo que es a todas luces claro del expediente administrativo y de la propia oposición al recurso de apelación, es que la actora había planteado en la vía administrativa la procedencia del abono de determinados gastos como consecuencia de la resolución contractual, por lo que en modo alguno puede existir un pronunciamiento de inadmisibilidad, sino en su caso de desestimación, si se concluye que el contenido del acuerdo no debería incluir la pretensión de reclamación de gastos formulada por la recurrente, sin que tampoco pareciera desprenderse, ni del tenor de la demanda, ni de la apelación, que la actora pretenda que se reconozca la vigencia del contrato, sino si la resolución por incumplimiento ha de considerarse o no culpable y el alcance de dicha resolución, por lo que el pronunciamiento de inadmisibilidad de la sentencia apelada debe ser revocado, dado que no existe desviación procesal alguna, sino desestimación de una petición que se recogía expresamente en el folio 752 del expediente administrativo, donde, la ahora apelante, manifestó que se le tuviera por opuesta a la resolución del contrato por incumplimiento de la contratista y que siguiendo los trámites oportunos se acordará la resolución contractual por causa de fuerza mayor sobrevenida y ajena a la actividad de la contratista, con abono a su favor de todos los gastos soportados en esta actuación por un total de 4.388.797,96€ y es que además del contenido del acuerdo de inicio del expediente de resolución del contrato que obra a los folios 756 y siguientes del expediente administrativo y donde aparecía el informe de la Secretaría y de la Intervención Municipal, resultaba claramente que se estaba examinando la procedencia o no de reintegrar los gastos presentados por el adjudicatario, así expresamente al folio 788, por lo que si tras el dictamen del Consejo Consultivo, el acuerdo de 20 de junio de 2014 de resolución del contrato no se pronunciaba al respecto, es evidente que solo puede suponer la existencia de una desestimación presunta, a los efectos de rechazar la causa de inadmisibilidad apreciada en la sentencia de instancia, por lo que no existe desviación procesal, dado que lo que existe es una desestimación por silencio administrativo en el acto administrativo, ahora impugnado, que si puede ser revisado en relación con la existencia de causa de resolución imputable o no al contratista.



QUINTO.- Dicho lo cual y antes de resolver si procede la reclamación de gastos formulada por la recurrente o si tal petición ha de incluirse o no en el expediente para la determinación de daños y perjuicios irrogados por el Ayuntamiento y a iniciar a la vista del contenido de la resolución objeto del presente recurso jurisdiccional, ha de determinarse si dicha resolución contractual, por incumplimiento, puede calificarse como culpable o no o lo que es lo mismo imputable a la contratista, a la vista de circunstancias concurrentes, ya que dicha calificación es determinante a los efectos del alcance de la resolución y así las cosas en este punto insiste la entidad apelante en afirmar que la causa determinante del incumplimiento contractual no fue debida a una voluntad rebelde al cumplimiento, ni dolosa, ni negligente, sino debida a la imposibilidad de obtener financiación por la situación bancaria surgida en dicho momento por la nacionalización de la entidad bancaria, pero tal circunstancia ha sido debidamente analizada tanto, en la sentencia apelada, como en el Dictamen del Consejo Consultivo que se transcribe en la misma, así como la jurisprudencia que recoge dicho dictamen, jurisprudencia que es seguida entre otras por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Contencioso número 9 de Barcelona, del 10 de julio de 2013 en la que se razona que:

CUARTO: La causa fundamental alegada por el actor para no poder lograr la formalización del contrato es la ausencia de financiación externa y por ello se alega que el objeto del contrato es inviable y que el contrato ha devenido sin causa. Fundamentalmente se achaca la falta de otorgamiento de crédito por las entidades financieras al período del contrato para ningún tipo de promoción. Por tanto la falta de financiación no es imputable a la actora ya que la actuación de las entidades de crédito no eran previsibles.

Siendo esta la causa principal alegada es necesario acudir por un lado al pliego de condiciones particulares del contrato clausula 2j4 folio 117 acompañado con al demanda en la que se reconoce de forma expresa que el uso de instrumentos de financiación propios y ajenos relacionados con el objeto de este contrato se entenderán hechos siempre a su riego y ventura, sin que pueda afectar de ninguna forma al Ayuntamiento.

En el mismo sentido el art.

Artículo 199. De la ley 30/2007 Principio de riesgo y ventura.

La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 214, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

La jurisprudencia del TS modo ejemplificativo sts 27 de junio de 2012 en línea con otras sentencias destaca que no es preciso reproducir la constante jurisprudencia interpretativa del concepto de fuerza mayor, el cual, en materia de contratación, «aparece íntimamente ligada al riesgo y ventura del contratista, como excepción indiscutida a éste» ( Sentencia de 24 de junio de 2009, RC 3799/2007 ) . Consiste en «factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista» ( Sentencias de 15 de marzo de 2005 , y 27 de octubre de 2009, RC 763/2007 ). Se trata, como es notorio, de acontecimientos que, aun cuando se hubieren previsto, habrían sido inevitables; surgen de elementos exteriores a la empresa o ajenos al círculo de actuación del obligado, excediendo de las contingencias propias del riesgo asumido por el concesionario.

En lo que aquí respecta, la dificultad sobrevenida de financiación no son causas de fuerza mayor y pertenecen a las previsiones que hubo de considerar la empresa concesionaria para participar en el concurso.

El cambio de valor de las empresas destinadas a la fabricación de dicho combustible hay que considerarlo dentro del riesgo empresarial, por ser una eventualidad que puede producirse durante la vigencia de una concesión con una duración de 20 años como la de autos, correspondiendo al riesgo y ventura que asume el adjudicatario. Asimismo, y sin negar la incidencia negativa de la crisis financiera en las necesidades de financiación del proyecto de la concesionaria, la disposición de los recursos económicos que este hubiera requerido constituye una previsión elemental de todas las empresas licitadoras, cuyo fracaso no exonera de toda responsabilidad'.

Por tanto en atención a los preceptos y jurisprudencia anteriormente transcrita cabe hablar de que la resolución por la cual acordó la resolución y se desdeñaron las alegaciones del hoy recurrente es ajustada a derecho toda vez que la cuestión relativa a la financiación se incardina dentro del riesgo y ventura del contratista no existiendo cláusula alguna en el contrato que le eximiese de cumplir el mismo antes dicha eventualidad no resultando admisible acoger la tesis de que ante la falta de financiación el contrato devino carente de causa. La ausencia de financiación implica obviamente la imposibilidad de realizar el objeto, pero esto noes causa imputable al Ayuntamiento y si al contratista que y como se explica por la comisión jurídica asesora de la Generalitat folios 214 a 222 del expediente en línea con otros dictámenes idénticos emitidos por esta, la empresa adjudicataria no podía desconocer al tiempo de formular su propuesta la existencia del inicio de una crisis económica al inicio de 2008, siendo que la evolución económica forma parte del riesgo empresarial y de toda inversión empresarial solvente. Por tanto no se hace factible entender resuelto el contrato por causa no imputable a la actora, no resultando procedente acoger esta tesis.

Y criterio que mantienen igualmente sentencias, como las del TSJ de Asturias, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de 22 de noviembre de 2011 , donde se concluye que la alegada mala situación o crisis económica que se padece con carácter general no puede considerarse causa de fuerza mayor a efectos del incumplimiento del contrato y en el mismo sentido la sentencia del TSJ de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 octubre 2015, nº 813/2015 y dictada en el recurso 601/2013 , conclusión que esta Sala comparte íntegramente, dado que la situación económica no puede implicar una situación de fuerza mayor que suponga la exoneración de responsabilidad del contratista en el incumplimiento contractual, ya que el hecho de que la financiación mediante la constitución de garantías reales se hubiera intentado con una determinada entidad financiera, luego nacionalizada, no puede constituirse en causa exoneradora de la responsabilidad, ya que la empresa o bien podía haber intentado la financiación con otras entidades bancarias o pedir en el año 2012 el aplazamiento del contrato o su modificación y nada de esto consta realizado, por lo que es evidente que la calificación de la causa de resolución, atendiendo a lo que consta en los informes que obran en el expediente administrativo, es conforme a derecho y por tanto y a causa de tal consideración de responsabilidad del contratista en la resolución contractual es por lo que no se puede pretender que se incluya en las consecuencias de dicha resolución, los gastos en los que haya podido incurrir el mismo, ya que el incumplimiento del contrato se ha reputado correctamente como culpable y sin que ello contradiga lo que se indicaba en el Dictamen del Consejo Consultivo, ya que una cosa es que no proceda reintegro de gastos o indemnización alguna para la recurrente y otra que respecto de las parcelas que no eran propiedad del Ayuntamiento, sino titularidad de la recurrente, como al parecer ocurre, según se invoca en el recurso de apelación, con respecto de la finca registral 939, deba ser restituida a dicha entidad, de ahí que el Consejo Consultivo indicara que los efectos particulares de la resolución deben determinarse ateniéndose a las previsiones contenidas en la legislación patrimonial, urbanística o de la propia contratación según las diversas prestaciones que conformaban el objeto del contrato, pero sin que ello pueda implicar el reintegro de los gastos que postula la actora, ya que ello no está amparado ni por la normativa que resulta de aplicación, ni por la jurisprudencia, como concluyen, entre otras, las sentencias del TSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso- Administrativo de 15 de julio de 2016, nº 561/2016, dictada en el recurso 471/2013 :

CUARTO.- Como se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002 , con remisión a otra del mismo Alto Tribunal de fecha 14 de diciembre de 2001, a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución de un contrato lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación.

En el caso de autos las partes del presente proceso son contestes en la existencia de una causa de resolución del contrato, por afectar a su propia existencia, como es la falta de formalización del contrato por parte del adjudicatario, en los términos previstos en el artículo 140 de la LCSP y en el acuerdo de adjudicación del contrato, de forma que la cuestión litigiosa a resolver queda limitada a la determinación de la concurrencia de causa exoneradora de su responsabilidad.

La apelante defiende la concurrencia de causas que imposibilitaban de forma sobrevenida el ejecutar el contrato, pues hasta el 11 de febrero de 2010 no entró en vigor la normativa catalana que desarrollaba el Real Decreto 2.066/2008 , que aprobaba el Plan Estatal de Viviendas y Rehabilitación correspondiente a 2009-2012, y la reducción del euribor en la segunda mitad de 2009 y a principios de 2010 determinó que no se otorgara préstamo alguno para la promoción de viviendas.

La sentencia apelada, en atención a lo establecido en la cláusula 2j4 del pliego de condiciones particulares del contrato , en la que se dice se recoge que el uso de instrumentos de financiación propios y ajenos relacionados con el objeto del contrato se entenderá hecho siempre a riesgo y ventura del contratista , sin que pueda afectar al Ayuntamiento, aprecia la concurrencia de una causa de resolución del contrato imputable a la contratista .

Pero, no obra en el expediente administrativo remitido el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de referencia y si bien con la demanda y como documento nº 1 se aporta copia de un pliego de cláusulas administrativas particulares y otro de prescripciones técnicas, ninguno de ellos guarda relación con ese contrato sino con uno que tenía por objeto la alienación de suelo propiedad del Ayuntamiento de Pineda de Mar para la promoción de viviendas de protección pública en régimen de venta, y esa cláusula 2j4 que se cita en la sentencia apelada se encuentra en ese pliego de cláusulas administrativas particulares, desconociéndose si en el contrato de referencia se recogió otra cláusula de igual o similar contenido.

No obstante, no se presenta obstáculo en la apreciación de la concurrencia causa de resolución del contrato imputable al contratista, pues para exonerarla de esa responsabilidad no resulta suficiente con la cita en la demanda de las causas que se dice imposibilitaban de forma sobrevenida su ejecución, sino que se hacía necesario su acreditación. En este sentido, en el otrosí primero del escrito de demanda se anunciaba la aportación de un dictamen pericial, con objeto de acreditar las circunstancias determinantes de la viabilidad de la obtención de la financiación cualificada y subvenciones necesarias para llevar a cabo la ejecución del contrato, determinar el carácter imprevisible y no imputable a la recurrente de la imposibilidad sobrevenida de la obtención de la financiación cualificada y de las subvenciones indicadas, así como la inexistencia de daños y perjuicios causados al Ayuntamiento por la no ejecución del contrato. Pero, pese a que esa la prueba fue admitida, no obra en el ramo de prueba de la parte actora ese informe pericial, cuya aportación se vuelve a anunciar, improcedentemente, en su escrito de conclusiones.

Por consiguiente, es de apreciar el incumplimiento por la apelante de lo establecido en el artículo 140 de la LCSP y en el acuerdo de 29 de octubre de 2009 del Pleno del Ayuntamiento de Pineda de Mar y la concurrencia de las causas de resolución del contrato previstas en el artículo 206 d ) y f) de la citada Ley .



QUINTO.- En la determinación de los efectos de la resolución del contrato por falta de formalización se debe estar a lo establecido en el artículo 140.4 de la LCSP , en el que se dispone que 'cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido', cuyo importe no puede ser superior al 3% del presupuesto del contrato según dispone su artículo 91.2.

Con igual conclusión la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de junio de 2017, nº 499/2017, recurso 403/2015 , que afirma que ante el incumplimiento culpable del contratista en la ejecución de la obra, no cabe ni el abono de indemnización de perjuicios, ni por acopio de materiales reclamados.

Y finalmente la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana Sala de lo Contencioso-Administrativo de 5 de abril de 2011, de la sección 5ª, nº 283/2011, recurso 494/2010 en la que se recogía que: La resolución recurrida acuerda la incautación de la garantía definitiva constituida, así como la indemnización por los daños y perjuicios que excedan de la fianza incautada, ya que en este sentido el artículo 113.4, del RDL 2/2000, de 16 de junio , establece que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.

De la lectura de los preceptos que acabamos de reseñar, relativos a la resolución de los contratos administrativos, resulta ya una primera conclusión indudable, y es que la resolución de un contrato administrativo por causas imputables al contratista , supone que la Administración podrá acordar la resolución del contrato , concediendo audiencia al interesado y, si este formulase oposición, informará el Consejo de Estado o el órgano consultivo equivalente, y finalmente y esto es importante, dado que en el supuesto de resolución por no formalización del contrato por causa imputable al contratista , es consecuencia obligada y necesaria de esta causa de resolución , la incautación de la garantía provisional y la indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración, consecuencia que en general se establece en los mismos términos por el artículo 113.4 para todo incumplimiento culpable del contratista , de lo que se sigue con claridad meridiana que las consecuencias necesarias, accesorias e inseparables de cualquier resolución del contrato por causa imputable al contratista , son la incautación de la fianza y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración.

La resolución recurrida considera que ha habido un incumplimiento por parte de la sociedad contratista, por lo que la cuestión convertida queda centrada en determinar si ese incumplimiento fue o no culpable, dato este de capital importancia por cuanto que a diferencia del régimen contractual del Código Civil, recogido en su artículo 1.124 , en el que la existencia o no de culpa no constituye un dato definitivo a la hora de acordar esa resolución , la Ley de Contratos del Estado en coherencia con las exigencias del interés público que presiden la institución contractual administrativa, sólo permite la resolución por incumplimiento por parte del contratista cuando concurre culpa en su actuación.

La incautación de la fianza está reservada, en efecto, para los casos de resolución contractual por culpa del contratista, jugando en tales casos como indemnización previamente fijada ( STS de 22 de julio de 1988 ).

Por lo que la aplicación de la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, así como la normativa que resulta de aplicación, dada la fecha del contrato de cuya resolución se trata, el artículo 113 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , igualmente a la vista de la cláusula incluida en la modificación contractual realizada el 20 de mayo de 2010 relativa a la condición resolutoria pactada, a la que se refiere el Ayuntamiento en la página 10 de su escrito de oposición al recurso de apelación y sobre lo que guarda silencio la apelante, es por todo ello por lo que difícilmente puede tener cabida la pretensión de la apelante de inclusión del reintegro de los gastos en los que puede haber incurrido y cuya reclamación postulaba en el presente recurso, todo ello sin perjuicio de lo que se deba de resolver en el expediente iniciado por el Ayuntamiento, como consecuencia de la resolución acordada en la resolución impugnada y sin perjuicio de otros efectos que deban producirse como consecuencia de que se hayan visto afectadas parcelas que no fueran las transmitidas en virtud del contrato resuelto, procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación, salvo en el extremo referido a que no resultaba procedente la inadmisibilidad, sino la desestimación de todas las pretensiones de la entidad recurrente.

ÚLTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación en cuanto al indebido pronunciamiento de inadmisibilidad determina en aplicación el art. 139.2 de la LRJCA que no procede realizar una especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes y la revocación de la sentencia de instancia, conlleva igualmente la revocación del pronunciamiento en cuanto a las costas procesales realizado en la misma.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación registrado con el numero 105/2017 , interpuesto por la entidad mercantil LARCOVI S.A.L representada por la Procuradora Doña María del Carmen Pilar Ascensión Díaz, contra la sentencia de veintisiete de marzo de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia , en el procedimiento ordinario núm. 54/2014, por la que se inadmite el recurso de interpuesto contencioso administrativo respecto de las pretensiones D y E del suplico de la demanda formulada por la mercantil LARCOVI SAL, desestimando en lo demás el recurso interpuesto contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento del Real Sitio de San Ildefonso de 20 de junio de 2014 por el que se acordó la resolución del contrato mixto especial, con pluralidad de objetos, de enajenación por permuta de terrenos del PMS, a cambio de la redacción de proyectos necesarios y realizar las actuaciones previstas en los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística referidas en los ámbitos 1-C y 3-C del E.D Puerta de la Reina.

Y en virtud de dicha estimación se revoca la sentencia apelada, en cuanto al pronunciamiento de inadmisibilidad contenido en la misma, procediendo la desestimación del recurso por los argumentos expuestos en la presente sentencia.

Y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes, tanto de la instancia, como las del presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia, de conformidad con la reforma introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el LAJ, Doy fe