Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 19/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 103/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, en grado de APELACIÓN, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Olarte Madero.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Manuel Domingo Zaballos
SENTENCIA NUM: 19/18
En el recurso núm. 103/2017, interpuesto como apelante SOCIEDAD ESPAÑOLA DE
ABASTECIMIENTOS S.A., representada por el Procurador Dña. ASUNCIÓN GARCÍA DE LA CUADRA
RUBIO y dirigida por el Letrado D. B. AÑÓN ESTELLES y, como adherido, ASOCIACIÓN DE VECINOS
MONTECORONA DE ADOR y otros, representados por el procurador Dña. MARGARITA FERRA PASTOR
y dirigidos por el letrado D. PEDRO BARQUERO MORATAL contra ' sentencia nº 15 de 2015, dictada por
el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia que estima parcialmente el recurso formulado contra
liquidaciones del precio público del agua aplicando las modificaciones de las nuevas tarifas de suministro
domiciliario de agua aprobadas por el Dirección General de Comercio y Consumo de 10 de marzo de 2010'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada: AYUNTAMIENTO DE ADOR, no comparecido en
esta instancia; SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ABASTECIMIENTOS S.A., representada por el Procurador Dña.
ASUNCIÓN GARCÍA DE LA CUADRA RUBIO y dirigida por el Letrado D. B. AÑÓN ESTELLES y ASOCIACIÓN
DE VECINOS MONTECORONA DE ADOR y otros, representados por el procurador Dña. MARGARITA
FERRA PASTOR y dirigidos por el letrado D. PEDRO BARQUERO MORATAL y Magistrado ponente Ilmo.
Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso¬lución recurrida.



SEGUNDO . - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO . - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO . - Se señaló la votación para el día ocho de noviembre de dos mil diecisiete.



QUINTO . - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - En el presente proceso la parte apelante SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ABASTECIMIENTOS S.A y ASOCIACIÓN DE VECINOS MONTECORONA DE ADOR interponen recurso contra ' sentencia nº 15 de 2015, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia que estima parcialmente el recurso formulado contra liquidaciones del precio público del agua aplicando las modificaciones de las nuevas tarifas de suministro domiciliario de agua aprobadas por el Dirección General de Comercio y Consumo de 10 de marzo de 2010'.



SEGUNDO . - Para la resolución el caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho, se aceptan los de la sentencia apelada: 1. SEASA ha sido la concesionaria de servicio público de abastecimiento domiciliario de agua potable y alcantarillado del municipio de Ador desde el 3 de marzo 1995 finalizando su gestión el 1 de noviembre 2011.

2. Por resolución de Alcaldía de 15 de noviembre 2007 se requiere a SEASA para que asuma la gestión del servicio en la Urbanización Montecorona, finalizando la gestión el 1 de noviembre 2011 3. Con fecha 7 de diciembre 2009, SEASA presento ante el Ayuntamiento el estudio económico de tarifas de suministro de agua, conservación de contadores y alcantarillado para el año 2010, solicitando informe favorable a efectos de lo dispuesto en el decreto 109/2005.

4. Ante la ausencia de informe, el 12 de enero 2010 se presento el estudio económico de la tarifa de agua potable a la Comisión de Precios de la Generalitat para su aprobación. El 5 de febrero 2010, el Ayuntamiento informo favorablemente al estudio de tarifas 5. Con fecha 10 de marzo 2010, la Dirección General de Comercio y Consumo, previo informe del Gabinete Técnico de Precios, autoriza la tarifa que se publica en el DOGV el 26 de marzo 2010, siendo notificado a la Presidenta de la Urbanización.

6. Una vez aprobadas las nuevas tarifas, la empresa concesionaria remite las facturas el 22 de junio de 2010, no conforme la asociación de vecinos interpone recurso contencioso-administrativo que corresponde por turno al Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia (PO-94/2011), seguido por sus trámites, con fecha 27 de enero de 2015 se dicta sentencia nº 15/2015, cuya parte dispositiva dice: (...) ESTIMAR parcialmente el presente Recurso Contencioso Administrativo, interpuesto por el Procurador D MARGARITA FERRA PASTOR en nombre y representación de la Asociación de vecinos de la urbanización Montecorona de Ador contra las liquidaciones del precio público de agua aplicando la modificación de las nuevas tarifas de suministro domiciliario de agua aprobadas por la Dirección General de Comercio y Consumo de fecha 10 de marzo de 2010, anulando las facturas de consumo de agua y alcantarillado del ejercicio 2010, debiendo restituirse el exceso abonado. Todo ello sin imposición de costas (...).



TERCERO . -Los motivos de impugnación, tanto en vía administrativo como judicial, son los siguientes: A. Por parte de Sociedad Española de Abastecimientos S.A.

a) Infracción por inaplicación del art. 25 de la Ley 7/1985 . Las tarifas del agua son precios privados, al menos en 2010, no pueden ser objeto de impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

b) Error en la interpretación y aplicación de las normas del ordenamiento jurídico y en la aplicación de la teoría del tempus regit actum.

B. Por parte de la Asociación de Vecinos.

a) Entiende que las nuevas facturas deben expedirse conforme al dictamen presentado por la Asociación de D. Abel

CUARTO . -A juicio de la Sala debe dilucidarse en primer lugar si el procedimiento seguido por la Administración es ajustado a derecho y la incidencia que haya podido tener en el proceso que nos ocupa. El punto de partida lo constituye el art. 107 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local: (...) La determinación de las tarifas de los servicios que, con arreglo a la legislación sobre política general de precios, deban ser autorizadas por las Comunidades Autónomas u otra Administración competente, deberá ir precedida del oportuno estudio económico. Transcurridos tres meses desde la fecha de entrada del expediente en la Administración autorizante sin que haya recaído resolución, las tarifas se entenderán aprobadas . (...).

Conforme al precepto que acabamos de transcribir debemos distinguir entre la competencia en materia suministro de agua, competencia del municipios - art. 25.2.c) de la Ley 7/1985 que tiene carácter obligatorio art. 26.2.b)- y la fijación de los precios del agua para el usuario, competencia de la Generalidad. Con base en la norma transcrita, la Generalidad Valenciana dicta el Decreto 109/2005, de 10 de junio, del Consell de la Generalitat , por el que se regula la Comisión de Precios de la Generalitat y el procedimiento para la implantación o modificación de precios o tarifas sujetos al régimen de autorización y comunicación y establece un procedimiento simplificado mediante Decreto 3/2008, de 11 de enero, del Consell; ambas normas, vigentes hasta su derogación por Decreto 68/2013, que se adapta a la modificación introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha alterado el alcance del concepto legal de servicios y actividades que se prestan en régimen de derecho público, lo que afecta al ámbito de actuación de la Comisión de Precios de la Generalitat. En lo fundamental, incluso en el Decreto de 2013, las premisas básicas en lo que concierne al presente proceso se mantienen, iniciativa de la empresa concesionaria, informe municipal y decisión de la Generalidad Valenciana. En el supuesto que nos ocupa existe informe de la empresa con el visto bueno del Técnico Municipal y Decreto de la Alcaldía en lugar de Pleno como exigía el art. 6.1 del Decreto de 2005; ahora bien, según hemos dejado sentado en la declaración de hechos la remisión a la Generalidad Valenciana se hace 'por silencio administrativo', por tanto, no incide en motivo de nulidad por esta causa.



QUINTO . - La segunda cuestión es determinar la naturaleza del precio que pagan los usuarios por la prestación del servicio del agua. La sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, de Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior Canarias, de 13 de marzo de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 25/2011 , a la que han seguido otras de la misma Sala y Sección, analizó la naturaleza del pago tras la nueva dicción del art. 2.2 a) de la Ley 58/2003 suprimiendo el párrafo segundo la Disposición final quincuagésimo-octava de la Ley 2/2011 . La sentencia señala que tras la reforma por Ley 2/2011 se ha vuelto al sistema clásico anterior a la Ley 58/2003, General Tributaria. El criterio diferenciador para distinguir entre tasa y tarifa en relación a la prestación de los servicios públicos locales con base en la condición del ente gestor de los mismos, sentándose al efecto que si un ente local gestiona directamente, sin ningún tipo de delegación el servicio público debe exigirse una tasa, mientras que, si por el contrario, la entidad que gestiona el servicio público es una sociedad privada municipal o una empresa privada a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, las contraprestaciones no pueden ser calificadas como ingresos de derecho público, sino como ingresos de derecho privado.



SEXTO . -La doctrina que se acaba de exponer no ha sido aceptada por el Tribunal Supremo, las sentencias de la Sala Tercera Sección Segunda de 20.11.2014 (ayuntamiento de Adeje ) y 22.5.2014 (Ayuntamiento de Santa Cruz de la Palma), analizando sentencias del TSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) llegan a la conclusión de que se trata de una tasa, cualquiera que sea la forma de gestión de servicio del ciclo integral del agua, lo que supone un cambio en las relaciones internas y de presupuesto entre la Administración y la Sociedad Gestora: (...) los usuarios han de financiar el servicio a través de una tasa que pasa a engrosar la partida de ingresos del presupuesto local, con independencia de la forma en que se gestione, ya que siempre se trata de servicios de recepción obligatoria [ artículo 25.2.l) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local (...).

Sentadas las anteriores premisas, procede hacer análisis de las cuestiones planteadas en el presente recurso.

SÉPTIMO . -La primera cuestión objeto de análisis consiste en determinar el alcen de la impugnación indirecta que hace la Asociación de Vecinos. En vía administrativa se recurrieron las facturas; en cambio, en el proceso judicial se recurren: a) De forma directa las facturas del agua.

b) De forma indirecta: Decreto de la Alcaldía de Ador de 5 de febrero de 2010.

La resolución de la Dirección General de Comercio y Consumo de 10 de marzo de 2010.

La sentencia apelada como primera premisa decreta la inadmisibilidad del recurso frente al Decreto de la Alcaldía al entender que se trata de un acto de trámite, pronunciamiento que debemos ratificar a tenor de los preceptos donde hemos analizado el procedimiento. La actuación municipal es un acto de trámite previo al pronunciamiento que debe hacer la Generalidad, por tanto, no es susceptible de recurso independiente.

OCTAVO . -Respecto a la resolución de la Generalidad es cierto que no fue impugnada en el escrito de interposición, no obstante, el Tribunal Supremo ha interpretado la naturaleza del recurso indirecto como un motivo de impugnación lo que nos lleva a dos consecuencias; una, que no es necesario citar en el escrito de interposición la disposición general sobre la que se va a proyectar la recurso indirecto. Dos, el Juzgado puede analizar una disposición general en un recurso indirecto y, eventualmente, plantear cuestión de legalidad.

NOVENO . - La empresa apelante parte del planteamiento de que 'tempus regit actum', en definitiva, en el año 2010 las tarifas que pagaban los usuarios por la prestación del servicio de aguas por parte de una empresa concesionaria tenía naturaleza de precio privado. Con esta premisa llega a dos conclusiones. Una, la jurisdicción contencioso-administrativa no es competente; dos, evidentemente no cabe recurso indirecto.

Este Tribunal va a rechazar el planteamiento de la parte apelante, a tal fin vamos a tomar como referencia la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo-Sección Segunda de 12 de noviembre de 2009- rec.

9304/2003 , que analiza de forma minuciosa la normativa que según la parte apelante otorgaba a las tarifas del agua la naturaleza de precio privado: a) Sobre la cuestión de si cabe recurso indirecto con motivo del pago de una factura. El fundamento de derecho tercero letra A) in fine nos dice al respecto: (...) En definitiva, adoptado un acuerdo de fijación de tarifas a cargo de los usuarios, dicho acuerdo puede ser impugnado en su integridad, atendiendo a que resulta contrario a los principios constitucionales y legales en materia tributaria, sin que frente a tal impugnación pueda oponerse la eventual firmeza de acuerdos municipales anteriores. Basta pensar en el mecanismo de la impugnación indirecta para poner de manifiesto la perfecta viabilidad de discutir en cualquier momento la naturaleza jurídica de una prestación patrimonial con ocasión de su devengo y liquidación individual o, como sucede en este caso, con ocasión de la aprobación de las nuevas tarifas. (...).

b) Sobre la naturaleza de la tarifa de prestación del servicio de suministro de agua potable. El fundamento de derecho cuarto de la citada sentencia nos dice: (...) A la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional, conformada en su sentencia 185/1995, de 14 de diciembre , así como en las sentencias 102/2005, de 20 de abril , y 121/2005 de 10 de mayo , y de su traslación a la reforma de la Ley de Haciendas locales por la Ley 25/1998, de 13 de julio, y, últimamente, al Texto Refundido 2/2004, de 5 de marzo, y a la LGT 58/2003, de 17 de diciembre, no cabe duda de la procedencia de calificar como tasa las contraprestaciones que satisface el usuario del servicio de alcantarillado con independencia de la modalidad de gestión adoptada. Sea cual fuere el modo de gestión del servicio, incluso a través de concesión, la contraprestación exigida no puede tener otra naturaleza que la de tasa. Se realiza de este modo una interpretación armónica e integradora de la legislación tributaria general y de la local, al acudir a la LGT 58/2003 para complementar las disposiciones del TR-LRHL; se salva así el obstáculo que pudiera suponer el que no se modificara la normativa tributaria local en el mismo sentido que el art. 2.2.a) de la LGT . El resultado es considerar aplicable en el ámbito local la referencia a que la forma de gestión del servicio no afecta a la naturaleza de la prestación, siempre que su titularidad siga siendo pública, como sucede en los supuestos de concesión. Dicha conclusión se apoya en el hecho de que la definición de las categorías tributarias --y entre ellas, de la tasa-- constituye una competencia exclusiva estatal al amparo del título 'Hacienda General' consagrado en el art. 149.1.14 de la Constitución .

La consecuencia de la argumentación expuesta no es irrelevante: las tasas a recaudar, en cuanto ingreso de Derecho público de la Hacienda municipal, han de ingresarse por su importe total en las arcas municipales y ello con independencia de que se hayan utilizado sistemas de gestión directa o indirecta. En este último supuesto, la remuneración que se establezca a terceros, cuestión conceptualmente ajena a la relación tributaria que se produce entre el Ente público acreedor y usuario del servicio municipal, habrá de hacerse con cargo a los presupuestos municipales. Tendría, pues, que alterarse en el caso que nos ocupa, la gestión de la tasa, ingresándose en el presupuesto público municipal, aunque se declarara su afectación al mantenimiento del servicio, con pago final de su importe a la empresa concesionaria (...).

La conclusión es que se trataba y trata de una tasa y puede impugnarse de forma indirecta, lo que conlleva a desestimar el recurso de apelación.

DÉCIMO . - Respecto al motivo de adhesión al recurso de apelación: Entiende que las nuevas facturas deben expedirse conforme al dictamen presentado por la Asociación de D. Abel . Efectivamente, nos encontramos con un dictamen pericial muy completo aunque deben hacerse las siguientes precisiones. Por una parte, pone de relieve que se hizo un informe conjunto del servicio de agua y alcantarillado, este motivo no conlleva la nulidad de la decisión administrativa siempre y cuando en ese informe se haga completa separación de los costes de una u otra tasa. Por otra parte, señala con razón que la urbanización tiene una red de agua potable muy deficiente, ese problema lo tendrán que arreglar los vecinos con el Ayuntamiento tiene carácter urbanístico no tarifario. Finalmente, el motivo de apelación no podemos estimarlo, la sentencia del Juzgado se limita a anular las liquidaciones correspondientes a 2010 por insuficiente estudio económico financiero, no separar la tarifa del agua del alcantarillado y no haber sido aprobado por el Pleno (fundamento de derecho tercero in fine), sin embargo desestima el recurso indirecto frente a la resolución municipal por tratarse de un mero informe y la resolución de la Dirección General por falta de competencia objetiva. Lo curioso del caso es que la nulidad de las liquidaciones la hace por entender que el procedimiento de fijación de la tarifa es contrario a derecho, no obstante, estos pronunciamientos no han sido impugnados en apelación y no nos podemos pronunciar sobre los mismos.

UNDÉCIMO . - De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , al haber desestimado el recurso de apelación planteado por ambas partes no se hace expresa imposición de costas.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO planteado porSOCIEDAD ESPAÑOLA DE ABASTECIMIENTOS S.A y ASOCIACIÓN DE VECINOS MONTECORONA DE ADOR contra ' sentencia nº 15 de 2015, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia que estima parcialmente el recurso formulado contra liquidaciones del precio público del agua aplicando las modificaciones de las nuevas tarifas de suministro domiciliario de agua aprobadas por el Dirección General de Comercio y Consumo de 10 de marzo de 2010'.

Sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia una vez firme la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,