Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 19/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 805/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 805/2018
SENTENCIA NUMERO 19/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. antes expresados, ha pronunciado la siguiente
sentencia en el recurso de apelación interpuesto por Feliciano , contra el auto del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo número 1 de Bilbao número 125/2018, de 3 de septiembre de 2018 , denegatorio de la
suspensión cautelar de la resolución de 20 de abril de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por
la que se inadmite a trámite el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 12 de marzo de 2018
denegatoria de la tarjeta de residencia permanente de ciudadano de la Unión Europea.
Son parte:
- APELANTE : D. Feliciano , representado por la Procuradora Dª. INÉS ELENA RODRÍGUEZ
MOLINERO y dirigido por el letrado D. IÑIGO PÉREZ BILBAO.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-],
representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Feliciano recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte resolución revocando el Auto impugnado, acordando haber lugar a la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la denegación de la renovación de la autorización de residencia, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por la Administración General del Estado se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia en la que se desestime el recurso y se confirme el Auto impugnado.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15 de enero de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Bilbao número 125/2018, de 3 de septiembre de 2018 , denegatorio de la suspensión cautelar de la resolución de 20 de abril de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se inadmite a trámite el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 12 de marzo de 2018 denegatoria de la tarjeta de residencia permanente de ciudadano de la Unión Europea.

La resolución de 20 de abril de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia inadmitió a trámite, por extemporáneo, el recurso de alzada interpuesto por el interesado contra la resolución de 12 de marzo de 2018 que le había denegado la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea por carecer de recursos económicos y por razones de orden público o seguridad pública, en atención a sus antecedentes penales.

Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional, en el que solicitó la suspensión cautelar de la eficacia del acto denegatorio de la autorización así como la autorización expresa que permita al recurrente residir y trabajar en España en tanto que se dicte sentencia.

El auto apelado denegó dicha medida cautelar razonando, de conformidad con la sentencia de esta Sala número 465/2015, de 22 de julio de 201, que 'no cabe acceder a la autorización provisional de residencia y trabajo con fundamento en que la efectividad de la resolución denegatoria impide al recurrente trabajar y por consiguiente acceder a medios de vida¿ ya que ello conduciría a un automatismo en la concesión cautelar de la medida, que es incompatible con la regulación de los flujos migratorios que resulta necesaria por¿ Los compromisos asumidos en el seno de la UE'. A ello añade el auto que concurre un interés público en el cumplimiento del régimen general de extranjería y, de otro lado, que no concurre a favor del recurrente la apariencia de que litiga con razón.

Contra dicha resolución se interpone por el recurrente en la instancia el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se acceda a la medida cautelar solicitada.

Alega que concurre a su favor la apariencia de que litiga con razón a causa de la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida que inadmite arbitrariamente el recurso presentado, y además por el arraigo familiar y social acreditado documentalmente. Alega que lo que pretende es mantener provisionalmente la situación en la que llevaba residiendo en España durante varios años, que le permita el cumplimiento de sus obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de su hijo español menor de edad, en tanto que la resolución recurrida le dejaría en un limbo jurídico, ya que no cabe su expulsión en atención al principio de no devolución del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Alega en suma que el arraigo familiar alegado justifica la medida cautelar solicitada.

La Administración General del Estado se opuso al recurso. Alega que el apelante solicitó una medida cautelar positiva consistente en la concesión de la tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión Europea, alegando el perjuicio que supondría su no adopción al tener que salir de España y la imposibilidad de seguir percibiendo ayudas sociales con las que mantener a su familia, siendo así que ni la resolución que denegó la tarjeta ni la resolución que inadmitió el recurso de alzada contenían siquiera la advertencia de salida de España.

Añade que el apelante insiste en las relaciones paternofiliales con su hijo menor de edad de nacionalidad española nacido en el año 2012, sin acreditar una mínima relación con el menor.

Alega finalmente que no concurre a favor del apelante la apariencia de que litiga con razón, puesto que dejó que ganara firmeza la resolución denegatoria de la tarjeta.



SEGUNDO: Medida cautelar positiva consistente en una autorización provisional en tanto dure el proceso, o bien de suspensión del deber de salida obligatoria. Marco normativo y jurisprudencial.

El apelante habla en todo momento, al igual que lo hizo en la instancia, de suspensión de la resolución recurrida, y de suspensión de la expulsión, sin especificar a qué se refiere con ello, dado que lo que impugna es una resolución que inadmite un recurso de alzada contra una resolución denegatoria de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, que por sí misma no entraña la expulsión del interesado, aunque sí conlleva el deber de salida obligatoria.

La resolución denegatoria de una autorización de residencia impide al recurrente alcanzar el estatus de residente regular que su concesión proporciona. Como consecuencia de la resolución, el interesado, o bien mantiene su situación previa de irregularidad, o, en su caso, si lo que pretendía era la renovación de una autorización previa, deviene en situación de irregularidad. En ambos casos, la irregularidad de su estancia determina el deber de salida obligatoria que impone el artículo 28.3. c) LOEX y su incumplimiento puede determinar las sanciones previstas por el ordenamiento jurídico, entre ellas, eventualmente la expulsión con prohibición de entrada.

El régimen de la tutela cautelar establecido por los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tiene como premisa o condición necesaria la pérdida de la finalidad legítima del recurso en el supuesto de no adoptarse la medida cautelar pretendida, lo que se produce como consecuencia de los perjuicios de imposible o difícil reparación inherentes a la ejecución de la resolución recurrida ( periculum in mora ).

Se trata de una condición necesaria, aunque no suficiente, toda vez que una vez acreditada la pérdida de la finalidad legítima del recurso, han de ponderarse los perjuicios que a la parte recurrente irroga la ejecución de la resolución frente al interés público que demanda su ejecución, esto es, frente a los perjuicios que para el interés público o de terceros pueda suponer la suspensión cautelar de la resolución. En dicho juicio de ponderación puede resultar relevante el principio de apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), si bien la doctrina jurisprudencial limita su operatividad a supuestos en que la apariencia de buen derecho resulte palmaria y clara sin necesidad de complejos razonamientos que obliguen a examinar precipitadamente el fondo del asunto.

Por lo que se refiere a los actos negativos, a los actos denegatorios de autorizaciones y permisos, constituía una doctrina clásica bajo la vigencia de la Ley Jurisdiccional de 1956 que no cabía la suspensión de actos de contenido negativo. De ella es exponente el ATS 25 de septiembre de 1998 , según el cual 'es doctrina jurisprudencial muy reiterada que no procede acceder a la suspensión de actos negativos que en nada modifican o innovan una situación jurídica preexistente ( AATS 20 de mayo y 19 de julio 1991 , 2 de diciembre de 1993 , 9 de febrero y 14 de julio de 1995 )'.

En efecto, la jurisprudencia recaída en interpretación del régimen de tutela cautelar contemplado por la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956, apartándose de aislados pronunciamientos iniciales, negó constante y uniformemente la posibilidad de suspensión de los actos denegatorios de autorizaciones o permisos, argumentando que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera con carácter temporal durante la sustanciación del proceso de la licencia o permiso denegados ( Autos de 3 junio y 16 julio 1991 -RJ/1991/4604 y RJ/1991/5846-, 24 enero 1994 -RJ/1994/230-, 31 enero 1995 -RJ 1995/259-, 15 octubre 1996 -RJ/1996/7737 -, 2 junio 1997 - RJ/1997/4858, y 27 febrero 1998 -RJ/1998/2889).

El actual marco legal diseñado por los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/98 , de 13 de julio, supone un giro importante respecto al régimen previsto por art.122 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y a la anterior interpretación jurisprudencial, toda vez que permite la adopción de medidas cautelares distintas de la mera suspensión del acto, al autorizar '...cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia...' incluso medidas de carácter positivo. Su exposición de motivos es elocuente, al afirmar que el 'espectacular desarrollo de estas medidas en la jurisprudencia y práctica procesal de los últimos años ha llegado a desbordar las moderadas previsiones de la legislación anterior' y que 'la nueva Ley actualiza considerablemente la regulación de la materia, amplía los tipos de medidas cautelares posibles' añadiendo que 'la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo'.

El nuevo régimen legal supone, que ha perdido vigencia la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, según la cual no es posible la suspensión cautelar de actos negativos. Así lo expresa con rotundidad la STS 17 de Abril del 2001 (Recurso: 8183/1998 ): "

SEGUNDO.- Ciertamente, el deber de abandonar el territorio español como consecuencia de la denegación del derecho de asilo es susceptible de suspensión cautelar por tener un evidente contenido positivo, sin perjuicio, incluso, de la posibilidad de adoptarse cualquier otra medida cautelar durante la sustanciación del proceso, como ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 de marzo , 28 de abril y 4 de diciembre de 1999 , 13 de noviembre de 2000 y 20 de enero de 2001 , al expresar que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, razón por la que los dos motivos de casación deben ser estimados." Dicha doctrina tiene continuidad en las SSTS de 08 de Mayo del 2003 ( Recurso: 3836/2000 ), 22 de Febrero del 2006 ( Recurso: 5805/2003), de 21 de julio de 2009 ( Rec. 1211/2008 ), si bien parecen pronunciarse en sentido contrario la STS de 13 de Marzo del 2008 ( Rec. 8143/2004 ) y la STS 25 de Mayo del 2007 ( Rec. 1916/2004 .), sentencias que, sin embargo, no conforman doctrina jurisprudencial por no ser esa la razón de decidir de las mismas.

Pues bien, aun cuando desde la perspectiva legal nada impida la adopción de una medida cautelar de carácter positivo tras haber perdido vigencia la anterior doctrina jurisprudencial, lo que resulta inexcusable en el nuevo régimen cautelar, es que (1) la no adopción de la medida positiva haga perder al recurso su finalidad al causar perjuicios de difícil reparación o crear situaciones irreversibles, (2) que la medida positiva resulte necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia, y (3) que el interés que con la medida positiva se trate de proteger resulte prevalente respecto del interés público en presencia.

Una clásica doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las SSTS 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), establece que en los supuestos de expulsión de extranjeros no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el interés particular del extranjero de permanecer en España, interés público cuya relevancia pone de manifiesto la STC 17/2013, de 31 de enero (FJ 5). En consecuencia con ello, la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 13 de diciembre de 2007 -Rec.835/2004 - y 4 de noviembre de 2005 ¿Rec. 4378/2003 -, 21 de mayo de 2002 ¿Rec.7516/1999 ) sostiene que so pena de interferir la política nacional y comunitaria en materia de flujos migratorios, cuyo interés resulta prevalente al del afectado por la resolución sancionadora, no procede acordar la suspensión salvo en los supuestos en que conste acreditado el arraigo familiar, laboral o social del interesado. Dicha doctrina es extensible a la suspensión del deber de salida obligatoria consecuente a la denegación de una autorización de residencia, por la identidad de razón concurrente.

Por lo que respecta a la medida cautelar consistente en la autorización provisional de la autorización denegada por la resolución recurrida, la Sala se ha pronunciado con reiteración en el sentido de que no cabe adoptarla salvo que concurra de forma manifiesta y con plena evidencia el fumus boni iuris en favor de la parte recurrente, toda vez que más que una tutela cautelar representa una especie de tutela provisional que carece de amparo en la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, considerando que en los supuestos de arraigo acreditado resulta suficiente con suspender el deber de salida obligatoria consecuente a la resolución denegatoria impugnada, toda vez que si bien no conjura todos los perjuicios indirectamente derivados de la misma, sí neutraliza los más importantes, cuales son la eventual expulsión con prohibición de entrada o la salida obligatoria con ruptura de los vínculos de la arraigo acreditado.

En conclusión, cabe adoptar la medida cautelar positiva de concesión provisional de la autorización denegada si concurre a favor del recurrente la apariencia de que litiga con razón de una manera diáfana sin necesidad de complejas argumentaciones de fondo. Si no es así y el interesado acredita arraigo suficiente, cabe suspender el deber de salida obligatoria consecuente a la resolución denegatoria.



TERCERO: Aplicación al caso. No concurre a favor del apelante un fumus boni iuris que justifique una autorización provisional . Tampoco acredita arraigo familiar, económico o social que justifique la suspensión de la salida obligatoria.

En el supuesto de autos, sin que ello entrañe prejuzgar, la Sala concluye que el recurrente no acredita que concurra su favor la apariencia de que litiga con razón con la claridad exigida por la doctrina jurisprudencial, teniendo en cuenta que la resolución recurrida inadmite a trámite el recurso de alzada por extemporáneo y que la resolución recurrida en alzada deniega la tarjeta de residencia permanente de ciudadano de la UE por careceré de recursos económicos y por tener antecedentes penales, y el tenor de las SSTS 30/10/2018 (rec.

3047/2017 ) y de 05/07/2018 (Rec. 3700/2018 ), razón por la cual no ha lugar a la medida cautelar interesada si con ella se pretende la autorización provisional de residencia.

Tampoco procede la suspensión cautelar del deber de salida obligatoria, puesto que tal y como razona el auto apelado, el apelante no acredita arraigo familiar económico o social que lo justifique.

Respecto de su arraigo familiar, el único arraigo que alega es que tiene un hijo menor de edad de nacionalidad española, pero, si bien acompaña la certificación de nacimiento, nada acredita al respecto sobre su relación con él, ya que las fotocopias de los recibos de supuestos pagos en relación con él carecen de cualquier valor probatorio.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación del auto apelado.



CUARTO: Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, sin que concurran razones que justifiquen su no imposición, y ello con el límite de trescientos euros en relación con los honorarios de letrado de la parte apelada, siguiendo en ello un criterio reiterado de esta Sección.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso de apelación nº 805/2018 , interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Bilbao número 125/2018, de 3 de septiembre de 2018 , denegatorio de la suspensión cautelar de la resolución de 20 de abril de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se inadmite a trámite el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 12 de marzo de 2018, denegatoria de la tarjeta de residencia permanente de ciudadano de la Unión Europea.

II.- Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0805 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.