Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 19/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1005/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0008576
Recurso de Apelación 1005/2018
Recurrente: D./Dña. Apolonio
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. José Luis Quesada Varea
Magistrados:
Dª. Matilde Aparicio Fernández
D. Joaquín Herrero Muñoz-Cobo
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a quince de enero de dos mil veinte.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia
el presente recurso de apelación número 1005/2018 contra la sentencia 198/2018, de 29 de octubre, dictada
en el procedimiento abreviado 175/2018 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 19 de Madrid,
en el que es parte apelante D. Apolonio , representado por la Procuradora Dña. María del Pilar Vived de la Vega,
y, apelado, el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento abreviado se dictó sentencia con este fallo: CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO TRAMITADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 175/2018, interpuesto por Don/Doña Apolonio , representado/da por letrado/ da Don/Doña Emma Padilla Ruiz, contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MADRID, y por la resolución de 8 de marzo de 2018 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordaba la expulsión del territorio español de Don/Doña Apolonio y la prohibición de entrada por un periodo de 5 años de conformidad con el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social, DEBO ACORDAR Y ACUERDO que el acto administrativo recurrido es conforme a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que lo DEBO CONFIRMAR Y LO CONFIRMO en todos sus extremos y términos. NO SE EFECTUA IMPOSICION SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, el citado recurrente interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la anulación de la sanción de expulsión.



TERCERO.- El Abogado del Estado solicitó la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 12 de diciembre de 2019, en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de esta apelación la sentencia del Juzgado que confirmó la sanción de expulsión del territorio nacional al ciudadano peruano D. Apolonio por una infracción del art. 53.1.a) LOEX.

La apelación se articula en tres motivos que, en realidad, remiten a una única alegación, consistente en la falta de proporcionalidad de la expulsión en lugar de la imposición de una multa. El recurrente, además, hace referencia a su arraigo familiar en España, a la falta de motivación sobre la sanción impuesta y a los requisitos para la expulsión de residentes de larga duración.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia ofrece una respuesta adecuada a las cuestiones que se suscitan en segunda instancia, por lo que su fundamentación debe darse por reproducida.

Hoy no es discutible que la alternativa expulsión/multa ante la estancia irregular de los extranjeros en España ha sido superada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 23 abril 2015 (asunto C-38/14). Esta sentencia, basándose en la Directiva 2008/115/CE, declaró incompatible el sistema español que permite elegir entre la expulsión y la multa ante la situación irregular de nacionales de terceros países, y declaró asimismo procedente la salida del territorio nacional como única medida admisible.

El problema de los efectos en España de esa sentencia ha sido zanjado por el Tribunal Supremo en sentencias núm. 980/2018, de 12 de junio (RC 2958/2017), 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017) y 1817/2018 y 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 5248/2017y 6533/2017).

Por consiguiente, está superada la antigua cuestión de la elección de una u otra sanción atendiendo a los datos negativos de la conducta del extranjero. Existan o no tales datos negativos, la respuesta a la estancia ilegal es el retorno o expulsión del territorio nacional, salvo que concurran las circunstancias excepcionales que prevé la propia Directiva 2008/115/CE.

Así pues, no podemos hablar de falta de motivación de la resolución administrativa en la imposición de la sanción cuando la única procedente es la que ha sido realmente aplicada. No hay, entonces, la vulneración del art. 24 CE que se denuncia en el recurso.



TERCERO.- El arraigo en España no exime de la expulsión, a no ser que lo encaucemos a través de los intereses prevalentes de la vida familiar y el interés superior del menor de edad, ante los cuales, según el art. 5 de la Directiva, debe primar el principio de no retorno.

Pero, lo que es en este caso, la única prueba existente sobre la vinculación del apelante con el territorio nacional es, como dice con acierto la sentencia de instancia, el mero hecho de la procreación de una menor de nacionalidad española. No hay prueba de la relación que puede mantener con ella, y, desde luego, tampoco de la convivencia, pues la presunción derivada del empadronamiento en la misma vivienda es desvirtuada por figurar en el expediente de expulsión un domicilio distinto, disparidad a la que no se ofrecido ninguna explicación.

Por otra parte, los hechos alegados en el recurso en relación con su arraigo se contradicen con otros de los escasos elementos probatorios que obran en autos. En primer lugar, en el libro de familia que ha aportado se le atribuye el estado de separado y a la madre de la menor el de soltera, por lo que no es aceptable invocar como indicio de su enraizamiento en España que se encuentra casado. En segundo lugar, consta que el permiso de residencia de que dispuso caducó en el año 2004, por lo que tampoco puede decirse que tenga la posibilidad de una inmediata incorporación al mercado de trabajo. Tercero, la antigua autorización de residencia era de familiar comunitario y no de residente de larga duración, por lo que no tiene justificación aplicarle las normas que privilegian esta última clase de residencia. Por último, y pese a la facilidad probatoria que revisten hechos semejantes, no hay en autos ni el más mínimo indicio de que el sancionado mantenga algún tipo de relación con su hija, y mucho menos que esta dependa de algún modo de él. Es más, tampoco hay referencia alguna del vínculo que pueda mantener o haya mantenido el ahora apelante con la madre de su hija; ni siquiera se ha molestado en acreditar la convivencia en el mismo domicilio a través del empadronamiento de aquella, o que es residente legal.

Por regla general, ante el argumento de la falta de prueba de las relaciones personales del padre con los hijos, la Sala ha dicho que no es presumible que el progenitor incumpla los deberes derivados de la patria potestad, como son los de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( art. 154.1 CC). Ahora bien, ante la mera constancia del hecho de que el interesado es padre de un menor español por figurar así en el certificado de nacimiento, sin ningún otro aditamento o prueba complementaria, debemos acudir a los principios que rigen la carga de la prueba ( art. 217 LEC), a cuyo tenor corresponde al actor la acreditativa de las relaciones personales padre/hijo en que sustenta su propósito de no abandonar el territorio español, y, dada la naturaleza de tal relación, solo a su alcance se encuentran los elementos probatorios oportunos. La mera constatación de la paternidad en el certificado del registro civil no permite al actor desentenderse de sus demás obligaciones procesales dirigidas a demostrar que su abandono del territorio nacional privaría al menor de los derechos que emanan de su nacionalidad española.

El TJUE subraya el deber probatorio que recae sobre el nacional de un tercer país que intenta regularizar su situación o evitar el retorno basándose en la paternidad de un ciudadano de la Unión. La sentencia de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15) declara que 'incumbe al referido progenitor aportar los datos que permitan apreciar si se cumplen los requisitos de aplicación del antedicho artículo [ art. 20 TFUE], en particular, los que acrediten que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor nacional de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto'. Y resuelve la cuestión prejudicial que le fue planteada en el siguiente sentido: El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias.

No habiéndose desvirtuado por el recurrente la valoración probatoria y demás consideraciones de la sentencia de primera instancia, debemos mantener sus pronunciamientos.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas al apelante ( art. 139.2 LJCA).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Apolonio , representado por la Procuradora Dña.

María del Pilar Vived de la Vega, contra la sentencia 198/2018, de 29 de octubre, dictada en el procedimiento abreviado 175/2018 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 19 de Madrid, la cual confirmamos en su integridad, imponiendo al recurrente las costas de este recurso con el límite de 600 euros, más IVA, por gastos de representación y defensa de la Administración apelada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-1005-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-1005-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSE LUIS QUESADA VAREA Dª MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ D. JOAQUIN HERRERO MUÑOZ-COBO DÑA. NATALIA DE LA IGLESIA VICENTE