Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 190/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4517/2016 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00190/2018
-
Procedimiento Ordinario número: 4517/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 26 de abril de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4517/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la procuradora Dª. PALOMA PÉREZ-CEPEDA VILA, en nombre y representación de
CESFOREM, S.L., asistida por el Letrado D. AUGUSTO PÉREZ-CEPEDA VILA contra la Resolución de la
Directora Provincial de A Coruña de la TGSS de 20 de octubre de 2016, por la que se desestimó el recurso de
alzada contra el Acuerdo de 4 de julio de 2016, por la que se le declara integrante de un grupo de empresas
y responsable solidaria de las deudas contraídas por otras empresas.
Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el
Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Por Decreto de 31 de marzo de 2017 se fijó la cuantía del recurso en la cantidad de 209.710,64 €, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 19 de abril de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de la Directora Provincial de A Coruña de la TGSS de 20 de octubre de 2016, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 4 de julio de 2016, por la que se le declara integrante de un grupo de empresas y responsable solidaria de las deudas contraídas por KATEDRA PROFESIONAL, S.L, Jon y EDITORIAL DENDRA, S.L.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

La entidad recurrente, después de referir en su demanda que el Acta de Infracción de 28 de octubre de 2013 que declara la existencia de Grupo de Empresas fue dejada sin efecto por la Resolución dictada el 11 de abril de 2014, que estimó el recurso de alzada interpuesto por KATEDRA, S.L. pero, a pesar de ello, el 15 de julio de 2015 se inició el procedimiento de derivación de deudas, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) caducidad del expediente porque desde el oficio de 17 de julio de 2015 (folio 132) hasta la emisión del informe de 25 de enero de 2016 (folio 133) las actuaciones han estado paralizadas durante más de 6 meses; b) la derivación de responsabilidad se fundamenta en un acta anulada por lo que no puede producir efectos de ningún tipo (advierte que así se reconoce al folio 155 del expediente); c) se vulnera la cosa juzgada porque el Juzgado de lo Social 1 de A Coruña en Auto de 10 de septiembre de 2014 , en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 295/2012, descarta la existencia de derivación de empresas; d) no existe transmisión en bloque de la totalidad de los trabajadores como exige la jurisprudencia, señalando que la de planilla resulta que de 6 trabajadores solo 3 habían trabajado en las otras empresas; e) gran parte de la deuda reclamada está prescrita, por lo que no es conforme a derecho reclamar la totalidad de las cuotas devengadas.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso y la anulación de la resolución impugnada, con condena a la devolución de las cantidades con sus intereses e imposición de costas.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

Por la Tesorería de la Seguridad Social después de señalar que la derivación de responsabilidad tiene su base en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y el posterior oficio de la Inspección en la que consta la procedencia de la derivación por las deudas contraídas entre 11/2000 a 9/2015 que ascienden a 209.710,64 €, se opuso a la demanda señalando que entre el acuerdo de iniciación (24.2.2016) y la notificación del acto (8.7.2016) no pasaron los 6 meses para que opere la caducidad.

En cuanto a la anulación del acta señala que el expediente tiene su base en los informes emitidos por la Inspección y la anulación del acta advertía la conservación de los hechos, trámites y actos conforme al Art.

66 de la LPAC , no aportando la recurrente documento alguno que destruya la presunción de certeza de la que gozan los hechos reflejados en aquél informe.

En relación con la cosa juzgada advierte que el Auto fue dictado con ocasión de una reclamación formulada por un trabajador concreto y no de toda la plantilla, además la TGSS no fue parte en el aquél procedimiento.

Remitiéndose a las resoluciones dictada en relación con la acreditación de la existencia de un grupo de empresas y un entramado empresarial.

Finalmente no puede acogerse la prescripción porque la misma quedó interrumpida por numerosos actos notificados tanto en período voluntario como en ejecutiva seguido contra la empresa KATEDRA PROFESIONAL, S.L. como con relación a las otras deudoras, por lo que siendo la responsabilidad solidaria las actuaciones realizadas respecto de un deudor perjudican a los restantes.

Por lo que termina interesando la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente.



CUARTO .- Sobre la caducidad del expediente .

En el presente caso la recurrente pretende que se aplique la caducidad del expediente por paralización del mismo en el tiempo que medió entre el oficio recabando informe de la inspección (15/7/2015 obrante al folio 132) y su emisión (18/1/2016 que consta al folio 133) que suponen más de 6 meses.

Pero de conformidad con lo que dispone el Art.13.4 del Real Decreto 1415/2004 el plazo de seis meses se cuenta desde el acuerdo de iniciación del procedimiento hasta la notificación de la resolución al disponer: 4. La reclamación de deuda por derivación contendrá todos los extremos exigidos para cualquier reclamación de deuda y, además, la identificación de los responsables solidarios contra los que se sigan actuaciones, y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se funda la responsabilidad.

Previamente a su emisión, se dictará acuerdo de iniciación del expediente que se notificará al interesado dándole trámite de audiencia por un plazo de 15 días a partir del siguiente a la notificación de dicho acuerdo, a fin de que efectúe las alegaciones y presente los documentos y justificantes que estime pertinentes.

El plazo máximo para notificar la reclamación de deuda por derivación será de seis meses, a contar desde el día siguiente a la fecha del acuerdo de iniciación.

En el presente caso el acuerdo de inicio del expediente tuvo lugar el día 24/2/2016 (folio 136) y la resolución declarando la responsabilidad solidaria de la recurrente se notificó telemáticamente el día 8/7/2016 (folio 163) por lo que no ha mediado el plazo para que se produjera la caducidad del expediente, lo que determina la desestimación de este motivo de impugnación.



QUINTO .- De la procedencia de la derivación en virtud del expediente administrativo instruido .

En el presente caso se produjo la circunstancia de que en un expediente sancionador incoado en virtud del acta levantada el 31 de octubre de 2013 a raíz de la visita de inspección girada el 22 de enero de 2013, por Resolución de 11 de abril de 2014 dictada por la Ministra de Empleo y Seguridad Social se estimó el recurso interpuesto por KATEDRA INTERNACIONAL, S.L. anulándose el acta afirmando la resolución lo siguiente: '... dicha acta se formaliza el 31 de octubre de 2013. Es decir, que en ese momento había transcurrido un plazo superior a los nueve meses. Haciéndose referencia a que la última actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre dicha empresa se había producido el 5 de junio de 2013. Cabe considerar que en tal momento ya era patente la infracción cometida por la empresa y sin que en el acta se justifique de alguna forma la dilación en su formalización.

En consecuencia ha de estimarse que había decaído la posibilidad de extender el acta por la que había desaparecido el presupuesto de la misma siendo entonces que nos encontramos ante un acto administrativo que no es susceptible de producir efectos...



QUINTO.- Como consecuencia de lo expuesto, ha de considerarse que el acta no cumple los requisitos legales que condicionan su presunción de certeza, a la que se refiere el apartado 2 del artículo 53 del texto refundido...debe declararse su anulación, sin perjuicio de que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se formalice, en su caso y en tanto no haya prescrito la infracción, nueva acta ajustada a derecho.

A tal efecto se dispone la conservación de los hechos, actos y trámites conforme prevé el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, Este Ministerio de Empleo y Seguridad Social ACUERDA ANULAR y dejar sin efecto el acta objeto del presente procedimiento y, en consecuencia, no imponer al sujeto responsable sanción alguna.

Ello sin perjuicio de que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se formalice, en su caso, y en tanto no haya prescrito la infracción, nueva acta...' (folio 142 a 157 del expediente).

De lo anterior hemos de concluir que si bien en la resolución se anuló el acta, porque entre la primera visita de la inspección y su levantamiento, habían transcurrido más de 9 meses infringiéndose el Art. 8 del Real Decreto 928/1998 , que regula el procedimiento para la imposición de sanciones en el orden social y el Art. 17 del Real Decreto 138/2000 de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se ordenaba la conservación de los actos, hechos y trámites. Por lo que hemos de concluir que pese a la nulidad del acta se mantiene la virtualidad de los hechos comprobados por la inspección al margen de aquélla y los mismos fueron informados por la Inspección y de ellos se dio traslado a la recurrente, sin que haya propuesto prueba alguna que los desvirtúe, limitando sus alegaciones a la cuestión jurídica derivada de su anulación en el expediente sancionador que parcialmente transcribimos más arriba.

Insiste la recurrente que con arreglo al Art. 7 del Real Decreto 928/1998 el procedimiento debió iniciarse mediante un nuevo acta y no mediante un oficio. Hemos de convenir con la recurrente que de conformidad con lo que dispone el Art.1 del mismo: 2. Ambos procedimientos, sancionador y liquidatorio, se iniciarán siempre de oficio por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 4ª.1 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, y en la Ley 8/1988, de 7 de abril, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, sin perjuicio de los supuestos a que se refiere el número siguiente Pero en el presente caso no estamos en presencia ni de un procedimiento sancionador ni de liquidación de cuotas, sino de derivación de responsabilidad que se regula en el Art. 13 del Real Decreto 1415/2004 que no exige el acta como modo de iniciación, al disponer: 1. Cuando concurran hechos, negocios o actos jurídicos que determinen la responsabilidad solidaria de varias personas, físicas o jurídicas o entidades sin personalidad, respecto de deudas con la Seguridad Social, podrá dirigirse reclamación de deuda o acta de liquidación contra todos o contra cualquiera de ellos.

El procedimiento recaudatorio seguido contra un responsable solidario no suspenderá ni impedirá que pueda seguirse contra otro, hasta la total extinción del crédito.

2. Cuando el deudor hubiera cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación de cuotas establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , sin haber efectuado su ingreso en plazo reglamentario, o cuando ya se hubiese emitido reclamación de deuda o acta de liquidación contra él, la Tesorería General de la Seguridad Social sólo podrá exigir dicha deuda a otro responsable solidario mediante reclamación de deuda por derivación, o lo hará, en su caso, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante acta de liquidación, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse sobre su patrimonio, en cualquier momento, para asegurar el cobro de la deuda.

3. Salvo que la responsabilidad solidaria se halle limitada por ley, la reclamación de deuda por derivación comprenderá el principal de la deuda y los recargos e intereses que se hubieran devengado al momento de su emisión, en el procedimiento recaudatorio seguido contra el primer responsable solidario a quien se hubiera reclamado, o que hubiera cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación de cuotas.

Incluirá, asimismo, las costas que se hubieran generado para el cobro de la deuda.

Desde la reclamación de deuda o el acta de liquidación por derivación serán exigibles a todos los responsables solidarios el principal, los recargos e intereses que deban exigirse a ese primer responsable, y todas las costas que se generen para el cobro de la deuda.

4. La reclamación de deuda por derivación contendrá todos los extremos exigidos para cualquier reclamación de deuda y, además, la identificación de los responsables solidarios contra los que se sigan actuaciones, y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se funda la responsabilidad.

Previamente a su emisión, se dictará acuerdo de iniciación del expediente que se notificará al interesado dándole trámite de audiencia por un plazo de 15 días a partir del siguiente a la notificación de dicho acuerdo, a fin de que efectúe las alegaciones y presente los documentos y justificantes que estime pertinentes.

El plazo máximo para notificar la reclamación de deuda por derivación será de seis meses, a contar desde el día siguiente a la fecha del acuerdo de iniciación.

La emisión de la reclamación de deuda por derivación no requerirá de acuerdo de iniciación previo ni audiencia al interesado cuando se base en los mismos hechos y fundamentos de derecho que motivaron una previa reclamación de deuda por derivación al mismo responsable; en tal caso, se hará constar dicha circunstancia en la reclamación.

5. La suspensión o terminación del procedimiento recaudatorio seguido contra un responsable solidario suspende o pone fin al procedimiento que se siga contra cada uno de ellos, a no ser que se produzcan con motivo de impugnaciones o revisiones fundadas en causas que sólo concurran en alguno de ellos.

Por lo que no se exige el acta como modo de iniciación, sobre esta cuestión volvía la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/1997 reguladora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -hoy derogada por la Ley 23/2015-, vigente al tiempo del dictado de la resolución recurrida, que disponía: Disposición Adicional Cuarta. Presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras y principios del procedimiento sancionador y liquidatorio.

1. El procedimiento sancionador por infracciones en el orden social y de liquidación de cuotas de la Seguridad Social se iniciará, siempre de oficio, en virtud de acta de infracción o acta de liquidación previas las investigaciones y comprobaciones que permitan conocer los hechos o circunstancias que la motivan.

Mediante real decreto se regulará el procedimiento administrativo especial para la imposición de sanciones y de liquidaciones en el orden social, común a las Administraciones públicas, que determinará los requisitos de las actas, notificación, plazos de descargos, prácticas de las pruebas propuestas que se declaren pertinentes y propuesta definitiva de la inspección actuante, así como el régimen de recursos en vía administrativa.

2. Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los núms. 5, 6, 7, 8 y 11 art. 7 de la presente ley, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

3. Reglamentariamente se establecerán los supuestos y fórmulas en que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social pueda instar la revisión de las resoluciones recaídas en expedientes liquidatorios incoados por la misma, cuando tales resoluciones se estimen manifiestamente ilegales o lesivas a los intereses generales acomodando al efecto los principios establecidos en la L 30/1992 de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Pues bien, en el presente caso, cabría cuestionar sí los hechos constatados por la Inspección gozan de presunción de certeza una vez que ha sido anulada el acta en el que se reflejaron, pero en todo caso reflejados en el informe que no resultó contradicho por la recurrente ni en vía administrativa ni jurisdiccional, hemos de concluir que la relación entre las empresas o, por mejor decir, la constitución de un grupo de empresas ha resultado acreditado, por lo que, en definitiva, se impone la desestimación de este motivo de impugnación.



SEXTO .- Sobre la cosa juzgada en relación con lo resulto por un juzgado de lo social en procedimiento de ejecución de títulos judiciales .

La entidad recurrente alega que la administración vulnera lo previamente resuelto por el Juzgado de lo Social número 1 de A Coruña en el Auto de 10 de septiembre de 2014 , en la que se desestimó la pretensión ejercitada por el trabajador D. Alexis de que se extendiera la ejecución de su crédito respecto CESFOREM FORMACIÓN.

El auto figura en el expediente (folios 159 y ss) y del mismo resulta que la cuestión que se suscitó era la existencia de una sucesión de empresas ( Art. 44 del ET ) y resultó determinante la anulación del acta de infracción por la Resolución de la Ministra a la que aludimos en el fundamento jurídico anterior.

Pero en el presente caso no estamos en presencia de un supuesto de sucesión de empresa sino de una vinculación entre empresas que determine la responsabilidad solidaria entre ellas por las cuotas impagadas y, lo que es más importante, resulta que la declaración no se deriva del acta anulada sino de los informes emitidos por la inspección en base a las comprobaciones efectuadas al margen del acta.

Además la Tesorería no fue parte en el procedimiento de ejecución en la que se dictó aquél auto, por lo que no se la puede vincular a lo en él resuelto, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

SÉPTIMO .- Sobre la transmisión en bloque de la totalidad de los trabajadores y la prescripción .

La demandante advierte en su demanda que del informe de la inspección, en la que se contiene un cuadro de vinculaciones de los trabajadores, solo 3 de 6 trabajadores prestaron servicios en las 3 empresas que se integran en el grupo, por lo que falta el requisito de transmisión en bloque de los trabajadores.

La recurrente parece confundir el supuesto con la sucesión empresarial. Aquí la inspección deduce la existencia de un grupo empresarial por una serie de indicios acreditados -en tanto que no desvirtuados por la recurrente- como son la existencia de un único rótulo exterior, la compartición de espacio para el desarrollo de las actividades, la unidad gerencial o la publicidad en la página web, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

Finalmente tampoco la alegación de prescripción puede ser acogida, habida cuenta de que siendo la responsabilidad solidaria la reclamación de deuda efectuada respecto de cualquiera de los deudores tiene efectos interruptivos respecto a todos ellos, por lo que la demanda ha de ser íntegramente desestimada.

OCTAVO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, pero limitadas prudencialmente a la cantidad de 1.500 €.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora Dª.

PALOMA PÉREZ- CEPEDA VILA, en nombre y representación de CESFOREM, S.L. contra la Resolución de la Directora Provincial de A Coruña de la TGSS de 20 de octubre de 2016, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 4 de julio de 2016, por la que se le declara integrante de un grupo de empresas y responsable solidaria de las deudas contraídas por otras empresas, con expresa imposición de costas procesales a hasta la cantidad máxima de 1.500 €.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.