Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1905/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 754/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 754/2016
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Nº 2 DE GRANADA
SENTENCIA NUM. 1.905 DE 2017
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Pardo Castillo
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Granada, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 754/2016 , dimanante del
procedimiento ordinario nº 774/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de
Granada, a instancia del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALMUÑÉCAR , en calidad de apelante, representado
por la procuradora doña Irene Ollero Robles y asistido por el letrado don Rafael Revelles Suárez, siendo
parte demandada la entidad ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. (EYSA), que comparece en calidad
de apelada representada por el procurador don Carlos Alameda Ureña y asistida por el letrado don José A.
García-Trevijano Garnica. Es también parte apelante la entidad ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A.
(EYSA), con la misma representación procesal, siendo apelado el AYUNTAMIENTO DE ALMUÑÉCAR.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana del recurso contencioso-administrativo -procedimiento ordinario- 774/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Granada, que tiene por objeto la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la resolución de 13 de mayo de 2014 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Almuñécar que acuerda la adjudicación del contrato administrativo del servicio de regulación de estacionamiento de vehículo bajo control horario a la empresa Setex Apartki, S.A.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de 19 de mayo de 2016 que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la antedicha resolución, la anula y ordena retrotraer las actuaciones al momento de la valoración de las ofertas con exclusión de la de Setex por desequilibrio económico.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Granada 19 de mayo de 2016 que estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra el acto identificado en el primer antecedente de derecho, lo anula y ordena retrotraer las actuaciones al momento de la valoración de las ofertas con exclusión de la de Setex por desequilibrio económico.

La sentencia apelada, una vez analizada la normativa de aplicación y la prueba pericial judicial practicada por una especialista en economía, concluye que la oferta presentada por la empresa que resultó adjudicataria no incluyó en el precio el Impuesto sobre el Valor Añadido devengado (IVA), lo que infringe lo prevenido en la Ley de Contratos del Sector Público, así como que existió desequilibrio económico al presentarse una oferta a pérdidas y se vulneró por tanto el principio de igualdad. Motivos por los que anula la resolución impugnada y ordena retrotraer las actuaciones sin hacer valoración alguna sobre cuál pudo ser la oferta más ventajosa.



SEGUNDO. - Frente a esta decisión se alza en apelación el Ayuntamiento de Almuñécar aduciendo en primer término que la sentencia incurre en una incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la desviación procesal que se adujo en la contestación a la demanda y, a continuación, que incurre en una errónea valoración de la prueba, pues el informe pericial a que se refiere no concluye que la oferta aceptada no incluyera el IVA ni del mismo puede extraerse la deducción de que existiera vulneración de la libre concurrencia, máxime cuando la demandante, hoy apelada, presentó un presupuesto inferior al real al partir de la utilización de medios ajenos, pertenecientes a la propia Administración local.

Por su parte, la defensa de la parte apelada, la entidad mercantil ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. (EYSA), aduce que no concurre ningún tipo de desviación procesal por cuanto cuando se interpuso el recurso de reposición no se conocía la identidad de la empresa que debía resultar adjudicataria como consecuencia de la exclusión de Setex, lo que motivó que solo se pidiera la anulación del acto y la retroacción de actuaciones y en cambio en la demanda se solicitara también la adjudicación del contrato. Sobre la valoración de la prueba, que reputa correcta, sostiene que el informe pericial ha sido contundente en sus conclusiones relativas al desequilibro que produce la oferta de Setex y la falta de inclusión del IVA en la misma. Cita además una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que considera apoya sus aseveraciones.

Por último, la empresa EYSA, en su adhesión a la apelación suplica que sea estimada la pretensión que fue incluida en el suplico de su demanda referente a que se reconociera su derecho a ser adjudicataria del contrato con los efectos económicos inherentes.



TERCERO.- Sobre la alegada incongruencia en que se dice por el consistorio apelante incurre el pronunciamiento de instancia debe partirse de que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2015, recurso 2920/2013 , a la hora de definir el alcance de la congruencia judicial como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), la doctrina constitucional ha afirmado (por todas, STC 83/2009, de 25 de marzo , FJ 2) que el derecho reconocido en el art. 24.1 CE comprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada entendiendo que dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y de otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

Trasladando esa doctrina al caso de autos, se puede concluir que el órgano judicial de instancia efectivamente ha incurrido en una omisión al no pronunciarse sobre la posible concurrencia de desviación procesal que fue aducida en la contestación a la demanda, si bien, como se verá, ello no tuvo finalmente verdadera trascendencia, pues en el fallo no se concede el exceso pedido en la demanda.

En cuanto a la aducida desviación procesal puede constatarse que en el recurso que se presentó en fecha 30 de mayo de 2015 contra el acuerdo de adjudicación del contrato se solicitó la declaración de nulidad de la adjudicación o, subsidiariamente, su anulación, y la retroacción de actuaciones al momento del examen de las proposiciones por la mesa de contratación con exclusión de la oferta de SETEX, mientras que en el suplico de la demanda se solicita se declare, además de la invalidez de los actos, el derecho a ser adjudicataria del contrato con las consecuencias económicas inherentes.

La función revisora de la jurisdicción lo que impide es que se invoquen hechos nuevos de impugnación y que se ejerciten pretensiones distintas que han sido sustraídas del conocimiento de la Administración, derivando en tal caso en desviación procesal, pero no que se hagan nuevas alegaciones en defensa y protección de sus derechos, pues no se puede ignorar la obligatoriedad de la presencia de profesionales ante esta Jurisdicción, cuyos conocimientos no se exigen a quienes pueden comparecer personalmente ante la Administración sin la necesidad de acudir a la asistencia letrada.

El artículo 56.1 de la Ley 29/1998 , dentro de la Sección dedicada a la demanda y contestación, establece que 'En los escritos de demanda y contestación se consignaran con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'. Luego la pretensión ha de ser la misma que la que se mantuvo en la vía administrativa, si bien se admite expresamente que el interesado, que en vía administrativa no tuvo por qué ser asistido de letrado, objete algún motivo nuevo determinante de la no conformidad a derecho o de la anulabilidad de la actividad administrativa impugnada.

Visto lo pedido en el recurso de reposición, que se contraía a la anulación del acto y a la retroacción de actuaciones, lo pretendido en exceso después por el demandante no se compadece con lo que se buscó en vía administrativa, motivo por el que no debió admitirse esa concreta pretensión referente a la adjudicación del contrato y a la producción de efectos económicos.

Y aunque es cierto que en el fallo de la sentencia de instancia únicamente se estima la pretensión de anulación del acto y se ordena la retroacción de actuaciones al momento de valoración de las ofertas, lo procedente, en puridad, habría sido declarar la inadmisibilidad de una de las pretensiones de la demanda, la referente a la adjudicación del contrato en lugar de su desestimación, motivo por el que al menos en este punto la apelación formulada por el ayuntamiento debe ser estimada y la que mantiene la entidad mercantil debe ser desestimada, pues el obligado pronunciamiento de inadmisibilidad respecto de una de las pretensiones impide conceder el reconocimiento de la situación jurídica individualizada que se pidió en el apartado 2 del suplico de la demanda.



CUARTO.- Con carácter previo al examen del resultado de la valoración del material probatorio efectuada por el Juzgado de instancia, cuestión a la que se contrae la mayor parte del recurso de apelación, debe indicarse que la valoración de las pruebas en su conjunto corresponde esencialmente a aquél, valoración que podrá corregirse en segunda instancia en los supuestos de error cometido por el juez a quo, pero debiendo ejercerse dicha facultad con moderación puesto que, conforme al principio de inmediación es ante el Juzgado donde se practican las pruebas pertinentes. Así se pronuncia reiteradamente la jurisprudencia pudiendo citarse a título de ejemplo la sentencia del TSJ de Castilla y León número 166/2011 de 25 marzo dictada en el Recurso de Apelación número 1/2011 en la que se indica: 'Como quiera que se discute en la apelación la valoración de prueba que realiza el Juzgador de instancia, es preciso recordar lo que al respecto y para estos casos viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia. Así, sobre esta cuestión recuerda lo siguiente la sentencia de 10.11.2006, dictada en el rollo de apelación 87/2006, por la Sala de lo Contencioso-administrativos Burgos), Sec. 2 del TSJCyL , lo que luego reitera esa misma Sala y Sección en la sentencia de 21.9.2007, dictada en el rollo de apelación 38/2007 : "

SEGUNDO.- El recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la L.J.C.A. de 1998 permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea , esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 (JUR 2004, 172520) cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso- administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Y, conectando con esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Sobre esta base, debe decirse que el juzgador de instancia ha valorado el conjunto de la prueba practicada en el juicio, describiendo en la sentencia el proceso seguido para alcanzar la conclusión de que no cabe apreciar una conducta de hostigamiento y acoso por parte de la demandada, no apreciando tampoco la vulneración de derechos constitucionales invocada por el recurrente '.



QUINTO.- Partiendo de lo expuesto, ha de analizarse si la valoración de la prueba hecha en instancia ha sido completa, rigurosa y razonada, sin que el hecho de que la sentencia no se pronuncie en el sentido pretendido en el recurso de apelación pueda ser motivo suficiente para que prospere este recurso.

Pues bien, en el informe pericial practicado en fase de prueba, emitido por doña Juana , economista, se concluye que la oferta presentada por la empresa que finalmente resultó adjudicataria, Setex, una vez realizada la homogeneización entre las ofertas de Setex y EYSA que supone aplicar a ambas el 21 % de IVA, pues consta que la primera no incluyó la cuota a repercutir de IVA en su estudio económico, está en desequilibrio, pues arroja unas pérdidas de 67.403,81 euros. Además, realizada la necesaria homogeneización, concluye que los cánones resultantes que cada parte ofrece son de 182.596,19 euros en el caso de Setex y de 185.000 en el caso de Eysa, lo que implica una mayor puntuación de Eysa. Así las cosas, ni en ningún momento se cuestiona en este dictamen la necesidad de homogeneizar las ofertas con la aplicación del IVA a la de Setex ni la oferta de Eysa fue excluida por partir de la utilización de unos medios que le eran ajenos.

Lo que es indudable es que las ofertas solo pueden compararse cuando ostenten idénticas condiciones respecto de la inclusión del IVA, es por ello que el artículo 87 del Real Decreto Legislativo 3/2011 , que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, vigente a fecha de la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares que ha de regir para esta contratación, dispone que en todo caso se indicará en el precio del contrato, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración.

Motivos por los que la anulación de la adjudicación hecha por la sentencia de instancia fue conforme a derecho, pues quedó suficientemente acreditado que la puntuación que debió otorgarse a Setex era inferior que la que tuvo que darse a la hoy apelada.



QUINTO.- Razones por las que el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Almuñécar ha de ser estimado parcialmente y el formulado por la empresa ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A.

(EYSA), no procediendo hacer especial imposición de las costas causadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE ALMUÑÉCAR contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Granada 19 de mayo de 2016 , que se revoca en el único particular de que debe declararse la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. (EYSA) contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la resolución de 13 de mayo de 2014 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Almuñécar que acuerda la adjudicación del contrato administrativo del servicio de regulación de estacionamiento de vehículo bajo control horario a la empresa Setex Apartki, S.A, respecto de la pretensión referente a la adjudicación del contrato y a la producción de efectos económicos.

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. (EYSA) contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Granada 19 de mayo de 2016 .

Sin expresa imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024075416, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.