Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 191/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 112/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 112/2018
Parte apelante: Zaida
Parte apelada: DIRECCIÓ GENERAL DE PROFESSORAT I PERSONAL DE CENTRES PÚBLIC DEL
DEPARTAMENT D'ENSANYAMENT DE LA GC.
S E N T E N C I A Nº 191 /2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADAS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de marzo de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por Dª Zaida , representado por el Procurador de los Tribunales D. Santiago
Puig de la Bellacasa, y asistido por el Letrado D. Jaume Sayrol Clols contra la Sentencia nº 279/2017, de
fecha 18 de diciembre de 2017, recaída en el Procedimiento abreviado nº 454/2016 del Juzgado Contencioso
Administrativo nº 8 de Barcelona , al que se opone la DIRECCIÓ GENERAL DE PROFESSORAT I PERSONAL
DE CENTRES PÚBLIC DEL DEPARTAMENT D'ENSANYAMENT DE LA GC., representada y defendida por
la Letrada de la Generalitat Dª. Ana Estrella Villares Menchón.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 18/12/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 454/2016, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra Contra Resolución de 4 de octubre de 2016 por la que se desestima el recurso de reposición que impugna la Resolución de 27 de julio de 2016 de adjudicación de destinaciones provisionales con efecto de 1 de septiembre de 2016. . expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra la sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 25 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 8 de Barcelona, de fecha 18 de diciembre de 2017 , que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 4 de octubre de 2016, por la que se desestimó el recurso de reposición que se interpuso contra la resolución de 27 de julio de 2016, de adjudicación de destinos provisionales con efectos de 1 de septiembre de 2016, de personal funcionario e interino del Cuerpo de Maestros y del Cuerpo de Profesorado de Enseñanza Secundaria, por cuanto la no participación de la recurrente en el procedimiento de adjudicaciones provisionales fue correcta en aplicación de las Bases de la resolución indicada.

En la sentencia se destaca que lo solicitado por la recurrente fue el reconocimiento del derecho a la adjudicación para el curso 2016/2017 del destino que le corresponde, por el número de orden que no puede ser superior al NUM001 que tenía antes del curso 2015/2016, sin contar la actualización de los servicios prestados en este curso. Se añade que en la propuesta de 19 de septiembre de 2016, solicitó ser nombrada profesora de enseñanza secundaria de acuerdo con el número que se le asignaría si se le hubiese compatibilizado el tiempo contratado como especialista. Se remite al documento 23 de septiembre de 2016, donde se hace contar que la recurrente no participó en el procedimiento de selección de funcionarios de carrera e interinos de los cuerpos docentes, pues la recurrente pertenece al colectivo de profesorado interino de la Bolsa secundaria. Además, se añade que no pudo participar porque no constaba ningún servicio en la Bolsa de trabajo de personal interino docente del Departament d'Ensenyament, ya que dicho proceso selectivo iba dirigido al profesorado de la Bolsa de trabajo de personal interino docente con servicios prestados en centros educativos públicos dependientes del Department d'Ensenyament para el curso 2016/2017. Se expresa que la recurrente presta servicios profesionales de profesora especialista en virtud de contrato administrativo firmado el 15 de septiembre de 2004 y sucesivas prórrogas. No ha ostentado la condición de profesora interina de Educación Secundaria, aun que por error se le computaron en dicha Bolsa desde el curso 2004/2005, hasta el curso 2014/2015 los servicios prestados como profesora especialista, que no se puede contabilizar en la Bolsa de profesores no universitarios hasta que no se le asigne un destino ordinario como profesora de enseñanza secundaria. Se declara que según la Base 9.5 en el proceso selectivo sólo podían participar el profesorado interino con servicios prestados en centros públicos . Además, no recurrió el listado de baremación de la Bolsa de sustitutos de 27 de junio de 2016, pues en la página 170 aparece la recurrente sin servicios prestados y con el número de orden NUM000 , lo que supone que no se pueda reconocer el número postulado NUM001 , ni la compensación económica como si hubiese desempeñado una vacante desde el 1 de septiembre de 2016 . Se afirma que la recurrente conoce bien los contratos administrativos firmados por ella como profesora especialista, ajenos a los procesos de adjudicación de destinos procedentes de la Bolsa de interinos.

En el recurso de apelación, brevemente expuesto, se alega error en la valoración de la prueba al no considerar la impartición de la FOL (Formación y Orientación Laboral) por parte de la recurrente en dos cursos escolares, son funciones propias de funcionarios interinos de dicha especialidad . Se alega la existencia de incongruencia al no pronunciarse la sentencia sobre el cómputo de servicios en relación con el número de orden en la Bolsa de trabajo del personal docente, pues realizaba funciones docentes diferentes a las pactadas en contrato administrativo. Se alega que deseaba participar en el proceso selectivo, adjudicación de destinos en el curso 2016, como profesora interina y no como profesora especialista, pues durante diez años ejerció de profesora interina. Sí que recurrió contra la baremación, según la Base 1.2.1. Sí que aparece un iter administrativo y judicial ininterrumpido que justifique las pretensiones de la recurrente. Se denuncia infracción de ley al no considerarse relevante. Por último, se añade que ha sido discriminada, se realizó una contratación fraudulenta como profesora especialista durante once años, realizando funciones no temporales y funciones de profesora interina , se la perjudicó con el cambio de baremación que vulneró sus derechos de funcionaria temporal.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte de la Generalitat de Catalunya, se niegan los hechos e impugnaciones de la recurrente, así como la repetición de los mismos argumentos que en primera instancia. No se ha acreditado que tuviese derecho para obtener el reconocimiento que reclama , sin que se haya vulnerado el principio de igualdad o haya sido discriminada, pues no tenía el número de orden en la Bolsa de Trabajo del personal interino que le hubiese permitido participar en el proceso selectivo, al no tener destino provisional de personal interino en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, sino que era especialista, contratada por medio de contratos administrativos. Además, la recurrente tampoco ha acreditado la realización efectiva de la especialidad FOL, ni puede favorecerse del error administrativo de asignación de un número de orden en la Bolsa de Trabajo, pues no eran computables los servicios de profesora especialista. La sentencia es congruente al valorar la prueba practicada.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se expresan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional no puede prosperar, por cuanto la mencionada sentencia plantea la controversia que enfrenta procesalmente a las partes litigantes, analiza detenidamente la prueba y concluye con una razonada desestimación, que compartimos íntegramente, en especial, en lo que se refiere a la falta de requisitos de la parte recurrente para ostentar mejor derecho en el proceso selectivo y la atribución de un número de orden en la Bolsa de Trabajo, lo que es objeto de análisis en la sentencia. No obstante, añadiremos lo siguiente.

El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución, de 4 de octubre de 2016, del subdirector general de Plantillas, Provisió i Nòmines del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya. En la demanda se solicitó que se dictase Sentencia por la que se declarara que la resolución impugnada no era conforme a Derecho, que se declarara nula, se anulara o revocara total o parcialmente dicha resolución y/o como consecuencia de tal declaración se dictara sentencia por la que ordenara al Departament d'Ensenyament que la anulara, con restitución del número de orden que corresponde a la demandante en la lista de la bolsa de trabajo interino (que no es el asignado NUM000 ) y la consiguiente adjudicación a la actora de una plaza docente de la especialidad FOL del cuerpo de Profesores de Secundaria y si ello no fuera posible, que se le reconozca el derecho a obtener la compensación económica correspondiente, como si hubiera ocupado una vacante desde el 1 de septiembre de 2016.

La actora pretende que se le computen los servicios prestados como profesora especialista, relación de carácter administrativo regulada en: (i) el art. 95 de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo ; (ii) el art.

2.1 del Decreto 196/2008, de 7 octubre (el profesorado especialista tiene atribución docente para impartir los módulos, materias o créditos expresamente previstos en las disposiciones que establecen el currículo de las enseñanzas de formación profesional, de las enseñanzas artísticas, de las enseñanzas de idiomas y de las enseñanzas deportivas); y (ii) el Decreto 157/2013 por el que se establece el currículo del ciclo formativo de grado superior de interpretación de la lengua de signo (Anexo Índice 4: especialidades del profesorado que tiene atribución docente en los créditos correspondientes a este ciclo formativo).

No obstante, no tiene en cuenta que las bases para la actualización y modificación de los datos de los aspirantes que integraban la bolsa de trabajo de personal interino docente para el curso 2016-2017, tuvo lugar con la aprobación de la Instrucción ENS/1297/2016, que se sujeta a la Ley 12/2009; el Decreto 133/2001, de 29 de mayo; el Real Decreto Ley 14/2012, de 20 de abril y el Decreto 39/2014, de 25 de marzo.

Durante el curso 2016-2017, consta que estuvo destinada hasta el 31 de agosto 2017, según nos dice a media jornada, en el Institut Salvador Seguí de Barcelona, también como profesora especialista (folio 76 de las actuaciones).

El recurso de apelación, según una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es seguida también por esta Sala y que ha recordado en numerosas ocasiones, solamente puede tener contenido y finalidad, cuando se impugna la resolución judicial objeto de impugnación, pues no constituye una segunda instancia donde se deban repetir los mismos argumentos y pruebas, que fueron objeto de resolución ya en primera instancia. Solamente deben considerarse, pues, las impugnaciones que se dirijan a acreditar el error en que se ha podido incurrir en la sentencia que se impugna, la falta de valoración debida de la prueba practica o defecto en la aplicación de la norma jurídica que resulte aplicable.

Además, las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en todo recurso, de la naturaleza de que se trate, deben tratar de desvirtuar los Fundamentos de Derecho que impugnan en cualquier resolución jurisdiccional. No basta con llevar a cabo un sin fin de alegaciones, si no que éstas, para que produzcan efecto jurídico deben ir acompañadas de un razonamiento racional y de la prueba correspondiente. Por ello, no cabe repetir argumentos jurídicos que ya fueron tenidos en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de primera sentencia, y resuelto en dicha sentencia, tanto en lo que se refiere al escrito de recurso de apelación, como al escrito de oposición al mismo. En el mismo sentido, debemos insistir en la idea de que las simples alegaciones, si no van acompañadas de la prueba correspondiente, o bien, incluso de un razonamiento lógico y racional, en función del presupuesto fáctico de la acción jurisdiccional ejercitada, tampoco pueden servir para desvirtuar los razonamientos de la sentencia.

La demandante expuso en la instancia que pese a haber desempeñado desde el curso 2004-2005 de manera ininterrumpida una asignatura para la que tenía que tener una titulación específica, en un centro público de enseñanza secundaria, el INS Consell de Cent de Barcelona, vio cómo en agosto de 2015 no recibía el nombramiento telemático. Por esta razón se puso en contacto con el Consorcio y la técnica del área de gestión administrativa del profesorado de enseñanza secundaria le informó que fue por un error y que el Departamento, ya sabía que estaba trabajando en el Centro Consell de Cent impartiendo Formación y Orientación Laboral (FOL, formación que se extinguió de forma presencial en el curso 2015-2016 en todo el Estado Español). Posteriormente, la actora fue excluida de la adjudicación de destinos provisionales con efectos a 1 de septiembre de 2016.

La actora formuló recurso de reposición potestativo contra la Resolución de 27 de julio de 2016, de adjudicación de destinos provisionales, con efectos a 1 de septiembre de 2016, por entender que no era conforme a Derecho al no realizar una adjudicación a su favor (curso 2016-2017, según Resolución ENS/1215/2016, de 9 de mayo) y contra la Resolución desestimatoria de este recurso, formuló recurso contencioso-administrativo.

En el presente caso, damos por reproducidos no sólo los argumentos jurídicos de la sentencia, la conclusión que se llega y los hechos más importantes, como son la vinculación de la recurrente a la Administración Pública demandada en virtud de contratos administrativos de especialidad y no de naturaleza jurídica interina.

Para dilucidar si la actora tiene derecho a que se le compute el tiempo de servicios prestados en la especialidad FOL (que, recordemos, se extinguió oficialmente de forma presencial para el curso 2015-2016 en todo el Estado Español), servicios que no se discuten, hemos de tener en cuenta que la actora no aporta ningún nombramiento como interina (derivado de la bolsa de interinos) mientras que la Administración aporta como doc. 1, folio 75 de las actuaciones, el contrato administrativo suscrito el 1 de septiembre de 2015.

El correo aportado por la actora remitido por el Sr. Clemente , relacionado con la reclamación presentada contra el número de bolsa asignado, recibido según se nos dice el 21 de julio de 2016 (doc. 8, folio 2 reverso de la demanda), le informa de que el tiempo de servicios como especialista solo se podrá computar en la bolsa de interinos si era nombrada como mínimo un día en la especialidad ordinaria (folio 18 de las actuaciones).

Así resulta de la nueva regulación de la bolsa de interinos, operada por la Resolución ENS/1297/2016, de 18 de mayo, (aportada por la Administración en el folio 77 de las actuaciones) que establece las bases para confeccionar una bolsa de trabajo de personal docente para el curso 2016 - 2017, confeccionando una lista única, con personal docente candidato a cubrir los puestos de trabajo vacantes en régimen de interinidad y sustituciones en centros educativos del Departamento.

Su inclusión en la bolsa sigue un orden de prelación y, en primer lugar, se incluye al personal que haya prestado servicios como interino de algún cuerpo docente no universitario en la Administración de la Generalitat de Catalunya.

Este personal se ordena en función del tiempo de servicios prestados, bajo cualquier régimen contractual, que comporte docencia o atención directa al alumnado en el contexto de las actividades propias del aula en centros educativos no universitarios cuya titularidad sea del Departament d'Ensenyament, del de Treball, del de Afers Socials i Famílies, del de Justícia y de las administraciones educativas de las comunidades autónomas (art. 1.1.1.).

Es decir, que para que se puedan computar los servicios prestados -también como contratado laboral- en la bolsa de interinos, es necesario haber prestado servicios como interino, requisito que no cumplía la demandante al tiempo de resolverse la adjudicación para el curso 2016-2017.

La exigencia de tal requisito se corrobora en la Resolución ENS/1205/2016, de 9 de mayo, por la que se dictaron instrucciones sobre la adjudicación de destinos provisionales con efectos a 1 de septiembre de 2016 para el personal funcionario de carrera e interino de los cuerpos docentes y sobre los desplazamientos forzosos por la modificación de plantillas de los centros educativos públicos, cuando se establece que también participa en dicho procedimiento el personal interino con servicios prestados que forma parte de la bolsa de trabajo de personal interino docente del Departamento de Enseñanza, y que está ordenado e la bolsa de acuerdo con el tiempo de servicios.

Por último, con arreglo a la base 9.5 de esta Resolución ENS/1205/2016, de 9 de mayo, regula las solicitudes individuales de destino provisional del personal interino, como sigue: El profesorado interino de la bolsa de trabajo con servicios prestados a centros públicos dependientes del Departamento de Enseñanza puede participar, con carácter voluntario, en este procedimiento de adjudicación de destinos provisionales.

La solicitud individual es para participar por la fase de elección (fase 9 indicada en la base 5), sin perjuicio de que el profesorado de este colectivo, previa conformidad suya, haya podido ser propuesto por la dirección de un centro en alguna de las modalidades de propuestas descritas'.

Y consta en autos que la actora no ha figurado en la bolsa de interinos hasta el 27 de junio de 2016 (doc. 4 de la administración, folio 70 de las actuaciones) y que el plazo para presentar la solicitud individual para el personal interino se abrió del 2 al 14 de junio.

No es admisible la restitución del número de orden que le pueda corresponde en la lista de la Bolsa de Trabajo y la adjudicación de una plaza docente en la especialidad de FOL, tal como se razona debidamente en la sentencia impugnada. Asimismo, tampoco es admisible el reconocimiento de los servicios prestados en Enseñanza Secundaria y por lo tanto, la asignación de un número de orden en la Bolsa de Interinos para poder participar y ser asignada a un destino provisional.

Ello es así, por cuanto no se ha acreditado que ocupase puestos de trabajo de personal interino para tener derecho al destino provisional, pues la vinculación de la recurrente con la Administración Pública demandada fue en virtud de contratos administrativos de especialista, no de interina.

En consecuencia, desestimamos el recurso de apelación, confirmamos la sentencia impugnada, cuyos razonamientos jurídicos damos por reproducidos, sin imposición de costas a los efectos previstos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello.

Fallo

1º - Desestimar el recurso de apelación 2º - No imponer costas Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000. 01.0112 18 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0112 18 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 28 de marzo de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.