Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 192/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 499/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00192/2018
APELACIÓN
Rollo Sala Nº 499/2017
Autos Juzgado Nº PO 123/2014
SENTENCIA Nº 192
En Palma de Mallorca, a 23 de abril de dos mil dieciocho.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
apelante EL AYUNTAMIENTO DE CIUTADELLA (MENORCA) , representado por la Procuradora Dª MARÍA
MONTSERRAT MONTANÉ PONCE y asistido por el Letrado D. SANTIAGO SAURA PRADAS; y como parte
apelada D. Vidal , representado por la Procuradora Dª MARÍA ISABEL JUAN DANÚS y defendida por la
Letrada Dª PATRICIA CARMEN LEÓN SAMPOL.
Constituye el objeto del recurso contencioso: Primero, el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno
Local del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca el día 3 de septiembre de 2014, por el que se desestimó el
recurso de reposición presentado el día 24 de abril de 2014 por D. Vidal , contra el anterior acuerdo dictado
por el mismo órgano el 19 de marzo de 2014, mediante el cual se denegó el otorgamiento de la licencia de
obras solicitada el día 27 de septiembre de 2004, destinada a la construcción de una vivienda unifamiliar
aislada con piscina, localizada en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Vorera Esquerra de la
Carretera de Santandria, por carecer el suelo de la condición de solar y no cumplir los requisitos del artículo 41
del Reglamento de Gestión Urbanística (expediente administrativo nº NUM002 ). Segundo, contra el acuerdo
adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca el 19 de noviembre de
2014, en el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por D. Vidal el día 31 de octubre de 2014
contra el acuerdo dictado el 22 de octubre de 2014, en el que se ordenó la demolición de las obras que no
cumpliesen con la legalidad urbanística en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Vorera Esquerra
de la Carretera de Santandria (expediente administrativo nº NUM003 ). l

La Sentencia nº 264/2017, de 4 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
nº 3 de Palma de Mallorca , desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra los acuerdos
dictados por la Junta de Gobierno Local denegatorios de la licencia de obras, y estimó en parte el recurso
contencioso administrativo formulado contra los acuerdos adoptados por el mismo órgano ordenando la
demolición de las obras contrarias a la legalidad urbanística.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO . La Sentencia nº 264/2017, de fecha 4 de septiembre dictada por el Sr. Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su Fallo: '1°-) QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Vidal , contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cuitadella de Menorca, adoptado el día 3 de septiembre de 2014, en el que se desestima el recurso de reposición presentado el día 24 de abril de 2014, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cuitadella de Menorca de 19 de marzo de 2014, en el que se denegó el otorgamiento de la licencia de obras solicitada el día 27 de septiembre de 2004 para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada con piscina localizada en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Voderra Esquerra de la carretera de Santandria, por carecer el suelo de la condición de solar y no cumplir los requisitos del artículo 41 del Reglamento de Gestión Urbanística (expediente administrativo NUM002 ). Sin costas.

2°-) QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.

Vidal , contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cuitadella de Menorca, de 19 de noviembre de 2014, en el que se desestima el recurso de reposición interpuesto el día 31 de octubre de 2014 contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cuitadella de Menorca de 22 de octubre de 2014, en el que se ordenó la demolición de las obras que no cumplan con la legalidad urbanística en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Voderra Esquerra de la carretera de Santandria (expediente administrativo NUM003 ), en el sentido de que por parte de la Administración demandada se otorgue al actor la posibilidad de legalizar la construcción o su posible declaración como edificio en situación de fuera de ordenación, mientras qe se lleva a cabo la transformación del terreno en suelo urbano consolidado, suspendiendo mientras tanto la orden de demolición acordada. Sin costas.'

SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la Administración Local demandada, y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 23 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO . Como hemos anticipado en los antecedentes fácticos, la Sentencia apelada, primero, declaró la conformidad a Derecho del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca el día 3 de septiembre de 2014, por el que se desestimó el recurso de reposición presentado el día 24 de abril de 2014 por D. Vidal , contra el anterior acuerdo dictado por el mismo órgano el 19 de marzo de 2014, mediante el cual se denegó el otorgamiento de la licencia de obras solicitada el día 27 de septiembre de 2004, destinada a la construcción de una vivienda unifamiliar aislada con piscina, localizada en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Vorera Esquerra de la Carretera de Santandria, por carecer el suelo de la condición de solar y no cumplir los requisitos del artículo 41 del Reglamento de Gestión Urbanística (expediente administrativo nº NUM002 ). Segundo, declaró la disconformidad a Derecho del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca el 19 de noviembre de 2014, en el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por D. Vidal el día 31 de octubre de 2014 contra el acuerdo dictado el 22 de octubre de 2014, en el que se ordenó la demolición de las obras que no cumpliesen con la legalidad urbanística en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Vorera Esquerra de la Carretera de Santandria (expediente administrativo nº NUM003 ).

El juzgador de instancia, tras exponer las pretensiones de los litigantes y la jurisprudencia acerca de las medidas legalmente previstas en los supuestos de conculcación del orden jurídico-urbanístico, razona y concluye que, primero, la licencia de obras solicitada el 27 de septiembre de 2004 no se obtuvo por efectos del silencio administrativo, al vulnerar el ordenamiento vigente ( artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , artículo 7.1 de la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre , de Disciplina Urbanística (LDU), y también el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 ), debido a que los terrenos no tenían la condición de solar de acuerdo con el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , al carecer de red de alcantarillado, sin que pueda equipararse a este servicio básico la disposición de una fosa séptica de acuerdo con la jurisprudencia, y sin que resultase de aplicación ninguna de las excepciones previstas en el artículo 41 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística (RGU), ya que no estaba aprobado el proyecto de reparcelación cuando se peticionó la licencia. Como la licencia no podía ser concedida, al no ajustarse a la legalidad, no puede ser aplicado el principio de igualdad respecto de otros permisos concedidos en la zona. Segundo, no había prescrito la potestad administrativa encaminada a obtener la restauración del orden urbanístico restaurado, ya que no se demostró por el interesado que hubiesen trascurrido 8 años desde la finalización de las obras cuando se inició el expediente de disciplina urbanística, de acuerdo con el artículo 73 LDU. Tercero, el juzgador a quo considera que ante las circunstancias del caso (el lapso temporal transcurrido sin actuación administrativa alguna, cuando el sistema de ejecución es el de cooperación, aprobándose el proyecto de reparcelación el 20 de diciembre de 2006, la existencia de otras licencias de obras concedidas y diferentes construcciones en la UA- NUM001 ), se debe atender al principio de proporcionalidad y suspender el expediente encaminado a la demolición, a fin de que el actor pueda legalizar las obras o bien se declare su situación como 'fuera de ordenación'.

En el escrito de interposición del recurso de apelación, el Ayuntamiento demandado y apelante interesa la revocación de la Sentencia nº 264/2017, de 4 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , invocando que la aplicación del principio de proporcionalidad no opera en el ámbito de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, sino sólo en el ejercicio de la potestad sancionadora, sin que las alternativas decididas por el juzgador de instancia encuentren amparo legal alguno. El actor, a pesar de conocer que los terrenos carecían de la condición de solar por no cumplir los requisitos señalados en la normativa vigente, procedió a construir una vivienda ilegal e ilegalizable, constituyendo la demolición la consecuencia prevista en la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística (LDU), por lo que su no aplicación constituye una dispensa no admisible en Derecho.

La representación de la parte actora y apelada solicita la confirmación de la sentencia de instancia, esgrimiendo que los terrenos se encuentran clasificados como urbanos por el planeamiento general de 1994, contando con todos los servicios excepto el alcantarillado, imputándose esta ausencia a la inactividad municipal, circunstancia que no ha impedido que en la Unidad de Actuación existan diez viviendas más. No resulta proporcional la demolición, ya que la legalización de las obras depende de que el Ayuntamiento ejecute el planeamiento, habiéndose elegido el sistema de cooperación, además de que se trata de suelo urbano con un alto grado de urbanización y edificación (50,6%), donde el Ayuntamiento presta el servicio de recogida de basuras y cobra los tributos correspondientes a suelo urbano. En otros ámbitos se concedieron licencias de obras antes de disponer de alcantarillado. La proporcionalidad es un principio general del derecho que inspira la actuación administrativa en general, no sólo la potestad sancionadora, operando también en las medidas encaminadas a restaurar el orden urbanístico perturbado, como determina la jurisprudencia.



SEGUNDO. A fin de resolver las cuestiones controvertidas, debemos destacar los siguientes datos de hecho que resultan relevantes, los cuales se extraen del examen del expediente administrativo, unido a las alegaciones y documentos aportados por las partes: 1) El día 27 de septiembre de 2004, el Sr. Vidal solicitó ante el Ayuntamiento de Ciutadella licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar con piscina en la parcela de su propiedad (situada en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Vorera Esquerra de la carretera de Santandria), adjuntando un proyecto redactado por la Arquitecto Dª Rosalia , visado por el COAIB el día 20 de septiembre de 2004, en el que se hacía constar que el inmueble reunía las condiciones de solar según el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 . Dicha solicitud de licencia no fue contestada por la Administración demandada.

2) El propietario inició las obras, sin que conste la fecha de finalización de las mismas.

3) El Plan General de Ordenación Urbana de 1994 clasificaba los terrenos de la UA- NUM001 como urbanos. El sistema de ejecución previsto era el de cooperación, precisando la reparcelación previa. El 20 de diciembre de 2006 se aprobó el proyecto de reparcelación. Desde entonces se encuentra paralizado.

4) La unidad de actuación carece de red de alcantarillado. En otras urbanizaciones distintas, como Sa Caleta, Son Carrió y Cala Blanca, el Consistorio otorgó licencia de obras cuando no se disponía tampoco de este servicio.

5) El 15 de noviembre de 2013, el Ayuntamiento de Ciutadella notificó al actor la incoación del expediente de restitución de la legalidad urbanística NUM003 . Presentadas alegaciones por el solicitante, la Junta de Gobierno Local el día 19 de marzo denegó el otorgamiento de la licencia de obras solicitada el día 27 de septiembre de 2004, por carecer el suelo de la condición de solar y no cumplir los requisitos del artículo 41 del Reglamento de Gestión Urbanística . Dicha decisión municipal sería recurrida en reposición por el interesado el 24 de abril de 2014, siendo desestimado el recurso por el adoptado el 3 de septiembre de 2014.

6) Iniciado un procedimiento de protección y restablecimiento de la legalidad urbanística, culminó mediante el acuerdo dictado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca de 22 de octubre de 2014, en el cual se ordenó la demolición de las obras ejecutadas. Esta decisión municipal fue recurrida en reposición por el actor el día 31 de octubre de 2014, y fue desestimado por el acuerdo de 19 de noviembre de 2014.

7) Interpuesto recurso contencioso contra sendos acuerdos municipales por el propietario de la construcción ante el Juzgado nº 3, en la Sentencia nº 264/2017, de 4 de septiembre , primero, fue desestimada la demanda formulada frente al acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca el día 3 de septiembre de 2014, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acuerdo dictado el 19 de marzo de 2014, mediante el cual se denegó el otorgamiento de la licencia de obras solicitada el día 27 de septiembre de 2004, destinada a la construcción de una vivienda unifamiliar aislada con piscina, localizada en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Vorera Esquerra de la Carretera de Santandria, por carecer el suelo de la condición de solar y no cumplir los requisitos del artículo 41 del Reglamento de Gestión Urbanística (expediente administrativo nº NUM002 ), al ser conforme a Derecho; segundo, se estimó en parte la demanda y declaró la disconformidad a Derecho del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca el 19 de noviembre de 2014, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo dictado el 22 de octubre de 2014, en el que se ordenó la demolición de las obras que no cumpliesen con la legalidad urbanística en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Vorera Esquerra de la Carretera de Santandria (expediente administrativo nº NUM003 ), a fin de que el Ayuntamiento adoptase una serie de decisiones en relación a la UA- NUM001 .



TERCERO. El recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca se dirige en exclusiva a dilucidar si el punto segundo del Fallo de la Sentencia de instancia es o no conforme a Derecho, esto es, el pronunciamiento anulatorio de la decisión municipal por la que se acordó la demolición de las obras ejecutadas sin licencia por el actor y apelado en la UA- NUM001 , condenando la suspensión de la medida de restauración de la legalidad urbanística a fin de que el Consistorio adoptase las actuaciones oportunas bien para legalizar las obras bien para declarar la vivienda unifamiliar aislada en situación de fuera de ordenación.

En todo caso, el pronunciamiento primero del Fallo, relativo a la conformidad a Derecho de la denegación de la licencia de obras solicitada por el Sr. Vidal el 27 de diciembre de 2004, no ha sido impugnado por ninguna de las partes, habiendo adquirido firmeza.

Para analizar si la decisión municipal de restauración del orden urbanístico vulnerado fue o no conforme a Derecho, debemos partir de la regulación contenida en el Capítulo III del Libro IV LDU sobre 'El expediente de demolición o de reconstrucción', concretamente los artículos 65 a 68, añadiéndose el artículo 73 del citado Cuerpo Legal, al haberse finalizado -en fecha indeterminada entre 2004 y 2013- las obras de construcción de la vivienda familiar aislada.

'CAPÍTULO III Del expediente de demolición o de reconstrucción Artículo 65.

1. En el plazo de dos meses a contar a partir de la notificación del acuerdo de suspensión, se deberá solicitar la oportuna licencia.

2. El mismo requerimiento se efectuará cuando no hayan transcurrido más de ocho años desde la total finalización de las obras, de acuerdo a lo que dispone el artículo 73.

3. Las infracciones urbanísticas que afecten zonas verdes y espacios libres públicos, sistemas generales, viales, equipamientos públicos, espacios naturales especialmente protegidos, áreas naturales de especial interés y suelos no urbanizables de especial protección, monumentos histórico-artísticos y edificios y conjuntos catalogados que no sean legalizables, no estarán sujetos al plazo de dos meses para que se formule su solicitud. El instructor ha de formular propuesta de demolición y la tramitación se ha de continuar de acuerdo con lo dispuesto en los artículos siguientes.

Artículo 66.

1. El Ayuntamiento, al dictar el acuerdo de suspensión y el escrito de requerimiento o, si procede, al tener conocimiento de la suspensión de una obra, efectuará el nombramiento del Instructor y Secretario del expediente instruido por la infracción urbanística cometida.

2. Transcurrido el plazo de dos meses, si el interesado no hubiese instado dicha licencia o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones señaladas en ésta, o en la orden de ejecución, el Instructor formulará propuesta de demolición o de reconstrucción de las obras a costa del interesado y propondrá lo procedente para impedir definitivamente los usos a los que hubiese dado lugar. De igual manera procederá si la licencia fuese denegada por ser el otorgamiento contrario a las prescripciones de la normativa urbanística o de las ordenanzas.

3. La propuesta de resolución será notificada a los interesados para que en el improrrogable plazo de diez días formulen todas las alegaciones que estimen convenientes.

Artículo 67.

1. Transcurrido el plazo expresado sin presentar alegaciones, o desestimadas éstas, el Ayuntamiento acordará la demolición o reconstrucción de las obras por el interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que hubiese dado lugar, concediendo al interesado un plazo al efecto adecuado a las circunstancias del caso, con la advertencia de que el Ayuntamiento lo ejecutará subsidiariamente en caso de incumplimiento.

2. De la anterior resolución se dará cuenta al órgano urbanístico actuante, así como a las partes interesadas que denunciaron la realización de los actos de edificación o uso del suelo constitutivos de la infracción.

3. Si el Ayuntamiento no procediese a la ejecución del acuerdo adoptado en el plazo de un mes, contado desde la expiración del plazo al que se refiere el número 1 de este artículo, sin mediar causa bastante que justifique la dilación, el órgano urbanístico dispondrá directamente esta demolición a costa del interesado.

Artículo 68.

Finalizado el plazo determinado por la Administración para que el interesado lleve a cabo las actuaciones de reposición de las cosas a su estado anterior a la comisión de la infracción, si estas actuaciones no se habían llevado a cabo, la Administración actuante optará, en el plazo máximo de un mes, entre la ejecución subsidiaria o el otorgamiento de un nuevo plazo para la realización de las actuaciones necesarias por parte del inculpado. El incumplimiento de este nuevo plazo se sancionará con la multa que corresponda a la infracción originaria, impuesta en su grado máximo, y a la apertura del período de un mes para que la Administración opte para conceder nuevo plazo de ejecución para el interesado o para la ejecución subsidiaria. Las actuaciones sucesivas de incumplimiento se resolverán de acuerdo con esta misma norma.

(...) TÍTULO V De la prescripción Artículo 73.

1. Las infracciones urbanísticas consistentes en actos de edificación sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ésta prescribirán a los ocho años desde su finalización total.

Se entenderá totalmente acabada la obra cuando así se acredite fehacientemente, por cualquier medio de prueba, habiendo de correr, en todo caso, la carga de ésta para quien la alega.

2. Las parcelaciones urbanísticas ilegales tendrán carácter de actividad continuada. El plazo de prescripción de la infracción será de ocho años. La fecha inicial del cómputo de prescripción será la de finalización de la actividad o la del último acto en que se consume la infracción.' Partiendo de los datos de hecho mencionados en el Fundamento precedente, y subsumiendo los mismos en la normativa expuesta, resulta que el Sr. Vidal ejecutó una serie de obras careciendo de licencia alguna sobre unos terrenos de su propiedad insertos en la UA- NUM001 , la cual precisaba de una previa reparcelación a fin de ejecutar la urbanización por el sistema de cooperación. Cuando inició las obras no se había siquiera presentado el proyecto de reparcelación, el cual fue aprobado el 20 de octubre de 2006. La unidad de actuación carece de red de alcantarillado. Como resulta de la sentencia de instancia, no resultaba conforme a Derecho la concesión de la licencia de obras, ni tampoco su obtención por efectos del silencio administrativo. La consecuencia legalmente prevista es la demolición de las mismas, sin que de la prueba practicada resulte que la ausencia de ejecución total de las obras de urbanización y consiguiente desarrollo del planeamiento resulte imputable al Ayuntamiento.



CUARTO. Por lo que respecta a la proporcionalidad de la demolición, en los casos de actuaciones que contradigan el planeamiento urbanístico, la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad conforme tiene dicho la jurisprudencia desde hace tiempo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1990 y de 3 de diciembre de 1991 ).

El Alto Tribunal, en la Sentencia de 15 de febrero de 2012 (Sección 5ª, recurso de casación número 5346/2008 , entre otras), determina que la línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, el principio de proporcionalidad o menor demolición en materia de disciplina urbanística, ha sido superada, al hilo de la nueva realidad jurídico-social, caracterizada por la mayor sensibilidad y protección jurídica nacional e internacional del medio ambiente en sentido amplio, así como de la reiteración de situaciones de indisciplina urbanística que se han venido produciendo, por una nueva corriente jurisprudencial que toma en consideración el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada. En los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley, consagrada en el artículo 103.1 de la Constitución , obliga a ésta a respetar la Ley, es decir, a ordenar la demolición.

Por ello, la decisión anulatoria contenida en el punto segundo del Fallo de la Sentencia de instancia no resulta conforme a Derecho, al recoger una serie de medidas alternativas a la demolición aplicando indebidamente el principio de proporcionalidad, como resulta de la anterior y más reciente doctrina jurisprudencial.

El recurso de apelación debe ser estimado, revocando el punto 2 del Fallo de la Sentencia de instancia y, consecuentemente, debe ser desestimado el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la parte actora contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca el 19 de noviembre de 2014, en el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por D. Vidal el día 31 de octubre de 2014 contra el acuerdo dictado el 22 de octubre de 2014, en el que se ordenó la demolición de las obras que no cumpliesen con la legalidad urbanística en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Vorera Esquerra de la Carretera de Santandria (expediente administrativo nº NUM003 ), al ser conforme a Derecho.



QUINTO. En aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional de 1998 , procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que no es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'1°-) QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Vidal , contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cuitadella de Menorca, adoptado el día 3 de septiembre de 2014, en el que se desestima el recurso de reposición presentado el día 24 de abril de 2014, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cuitadella de Menorca de 19 de marzo de 2014, en el que se denegó el otorgamiento de la licencia de obras solicitada el día 27 de septiembre de 2004 para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada con piscina localizada en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Voderra Esquerra de la carretera de Santandria, por carecer el suelo de la condición de solar y no cumplir los requisitos del artículo 41 del Reglamento de Gestión Urbanística (expediente administrativo NUM002 ). Sin costas.

2°-) QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.

Vidal , contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cuitadella de Menorca, de 19 de noviembre de 2014, en el que se desestima el recurso de reposición interpuesto el día 31 de octubre de 2014 contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cuitadella de Menorca de 22 de octubre de 2014, en el que se ordenó la demolición de las obras que no cumplan con la legalidad urbanística en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Voderra Esquerra de la carretera de Santandria (expediente administrativo NUM003 ), en el sentido de que por parte de la Administración demandada se otorgue al actor la posibilidad de legalizar la construcción o su posible declaración como edificio en situación de fuera de ordenación, mientras qe se lleva a cabo la transformación del terreno en suelo urbano consolidado, suspendiendo mientras tanto la orden de demolición acordada. Sin costas.'

SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la Administración Local demandada, y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 23 de marzo de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . Como hemos anticipado en los antecedentes fácticos, la Sentencia apelada, primero, declaró la conformidad a Derecho del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca el día 3 de septiembre de 2014, por el que se desestimó el recurso de reposición presentado el día 24 de abril de 2014 por D. Vidal , contra el anterior acuerdo dictado por el mismo órgano el 19 de marzo de 2014, mediante el cual se denegó el otorgamiento de la licencia de obras solicitada el día 27 de septiembre de 2004, destinada a la construcción de una vivienda unifamiliar aislada con piscina, localizada en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Vorera Esquerra de la Carretera de Santandria, por carecer el suelo de la condición de solar y no cumplir los requisitos del artículo 41 del Reglamento de Gestión Urbanística (expediente administrativo nº NUM002 ). Segundo, declaró la disconformidad a Derecho del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca el 19 de noviembre de 2014, en el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por D. Vidal el día 31 de octubre de 2014 contra el acuerdo dictado el 22 de octubre de 2014, en el que se ordenó la demolición de las obras que no cumpliesen con la legalidad urbanística en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Vorera Esquerra de la Carretera de Santandria (expediente administrativo nº NUM003 ).

El juzgador de instancia, tras exponer las pretensiones de los litigantes y la jurisprudencia acerca de las medidas legalmente previstas en los supuestos de conculcación del orden jurídico-urbanístico, razona y concluye que, primero, la licencia de obras solicitada el 27 de septiembre de 2004 no se obtuvo por efectos del silencio administrativo, al vulnerar el ordenamiento vigente ( artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , artículo 7.1 de la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre , de Disciplina Urbanística (LDU), y también el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 ), debido a que los terrenos no tenían la condición de solar de acuerdo con el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , al carecer de red de alcantarillado, sin que pueda equipararse a este servicio básico la disposición de una fosa séptica de acuerdo con la jurisprudencia, y sin que resultase de aplicación ninguna de las excepciones previstas en el artículo 41 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística (RGU), ya que no estaba aprobado el proyecto de reparcelación cuando se peticionó la licencia. Como la licencia no podía ser concedida, al no ajustarse a la legalidad, no puede ser aplicado el principio de igualdad respecto de otros permisos concedidos en la zona. Segundo, no había prescrito la potestad administrativa encaminada a obtener la restauración del orden urbanístico restaurado, ya que no se demostró por el interesado que hubiesen trascurrido 8 años desde la finalización de las obras cuando se inició el expediente de disciplina urbanística, de acuerdo con el artículo 73 LDU. Tercero, el juzgador a quo considera que ante las circunstancias del caso (el lapso temporal transcurrido sin actuación administrativa alguna, cuando el sistema de ejecución es el de cooperación, aprobándose el proyecto de reparcelación el 20 de diciembre de 2006, la existencia de otras licencias de obras concedidas y diferentes construcciones en la UA- NUM001 ), se debe atender al principio de proporcionalidad y suspender el expediente encaminado a la demolición, a fin de que el actor pueda legalizar las obras o bien se declare su situación como 'fuera de ordenación'.

En el escrito de interposición del recurso de apelación, el Ayuntamiento demandado y apelante interesa la revocación de la Sentencia nº 264/2017, de 4 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , invocando que la aplicación del principio de proporcionalidad no opera en el ámbito de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, sino sólo en el ejercicio de la potestad sancionadora, sin que las alternativas decididas por el juzgador de instancia encuentren amparo legal alguno. El actor, a pesar de conocer que los terrenos carecían de la condición de solar por no cumplir los requisitos señalados en la normativa vigente, procedió a construir una vivienda ilegal e ilegalizable, constituyendo la demolición la consecuencia prevista en la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística (LDU), por lo que su no aplicación constituye una dispensa no admisible en Derecho.

La representación de la parte actora y apelada solicita la confirmación de la sentencia de instancia, esgrimiendo que los terrenos se encuentran clasificados como urbanos por el planeamiento general de 1994, contando con todos los servicios excepto el alcantarillado, imputándose esta ausencia a la inactividad municipal, circunstancia que no ha impedido que en la Unidad de Actuación existan diez viviendas más. No resulta proporcional la demolición, ya que la legalización de las obras depende de que el Ayuntamiento ejecute el planeamiento, habiéndose elegido el sistema de cooperación, además de que se trata de suelo urbano con un alto grado de urbanización y edificación (50,6%), donde el Ayuntamiento presta el servicio de recogida de basuras y cobra los tributos correspondientes a suelo urbano. En otros ámbitos se concedieron licencias de obras antes de disponer de alcantarillado. La proporcionalidad es un principio general del derecho que inspira la actuación administrativa en general, no sólo la potestad sancionadora, operando también en las medidas encaminadas a restaurar el orden urbanístico perturbado, como determina la jurisprudencia.



SEGUNDO. A fin de resolver las cuestiones controvertidas, debemos destacar los siguientes datos de hecho que resultan relevantes, los cuales se extraen del examen del expediente administrativo, unido a las alegaciones y documentos aportados por las partes: 1) El día 27 de septiembre de 2004, el Sr. Vidal solicitó ante el Ayuntamiento de Ciutadella licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar con piscina en la parcela de su propiedad (situada en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Vorera Esquerra de la carretera de Santandria), adjuntando un proyecto redactado por la Arquitecto Dª Rosalia , visado por el COAIB el día 20 de septiembre de 2004, en el que se hacía constar que el inmueble reunía las condiciones de solar según el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 . Dicha solicitud de licencia no fue contestada por la Administración demandada.

2) El propietario inició las obras, sin que conste la fecha de finalización de las mismas.

3) El Plan General de Ordenación Urbana de 1994 clasificaba los terrenos de la UA- NUM001 como urbanos. El sistema de ejecución previsto era el de cooperación, precisando la reparcelación previa. El 20 de diciembre de 2006 se aprobó el proyecto de reparcelación. Desde entonces se encuentra paralizado.

4) La unidad de actuación carece de red de alcantarillado. En otras urbanizaciones distintas, como Sa Caleta, Son Carrió y Cala Blanca, el Consistorio otorgó licencia de obras cuando no se disponía tampoco de este servicio.

5) El 15 de noviembre de 2013, el Ayuntamiento de Ciutadella notificó al actor la incoación del expediente de restitución de la legalidad urbanística NUM003 . Presentadas alegaciones por el solicitante, la Junta de Gobierno Local el día 19 de marzo denegó el otorgamiento de la licencia de obras solicitada el día 27 de septiembre de 2004, por carecer el suelo de la condición de solar y no cumplir los requisitos del artículo 41 del Reglamento de Gestión Urbanística . Dicha decisión municipal sería recurrida en reposición por el interesado el 24 de abril de 2014, siendo desestimado el recurso por el adoptado el 3 de septiembre de 2014.

6) Iniciado un procedimiento de protección y restablecimiento de la legalidad urbanística, culminó mediante el acuerdo dictado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca de 22 de octubre de 2014, en el cual se ordenó la demolición de las obras ejecutadas. Esta decisión municipal fue recurrida en reposición por el actor el día 31 de octubre de 2014, y fue desestimado por el acuerdo de 19 de noviembre de 2014.

7) Interpuesto recurso contencioso contra sendos acuerdos municipales por el propietario de la construcción ante el Juzgado nº 3, en la Sentencia nº 264/2017, de 4 de septiembre , primero, fue desestimada la demanda formulada frente al acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca el día 3 de septiembre de 2014, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acuerdo dictado el 19 de marzo de 2014, mediante el cual se denegó el otorgamiento de la licencia de obras solicitada el día 27 de septiembre de 2004, destinada a la construcción de una vivienda unifamiliar aislada con piscina, localizada en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Vorera Esquerra de la Carretera de Santandria, por carecer el suelo de la condición de solar y no cumplir los requisitos del artículo 41 del Reglamento de Gestión Urbanística (expediente administrativo nº NUM002 ), al ser conforme a Derecho; segundo, se estimó en parte la demanda y declaró la disconformidad a Derecho del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca el 19 de noviembre de 2014, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo dictado el 22 de octubre de 2014, en el que se ordenó la demolición de las obras que no cumpliesen con la legalidad urbanística en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Vorera Esquerra de la Carretera de Santandria (expediente administrativo nº NUM003 ), a fin de que el Ayuntamiento adoptase una serie de decisiones en relación a la UA- NUM001 .



TERCERO. El recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca se dirige en exclusiva a dilucidar si el punto segundo del Fallo de la Sentencia de instancia es o no conforme a Derecho, esto es, el pronunciamiento anulatorio de la decisión municipal por la que se acordó la demolición de las obras ejecutadas sin licencia por el actor y apelado en la UA- NUM001 , condenando la suspensión de la medida de restauración de la legalidad urbanística a fin de que el Consistorio adoptase las actuaciones oportunas bien para legalizar las obras bien para declarar la vivienda unifamiliar aislada en situación de fuera de ordenación.

En todo caso, el pronunciamiento primero del Fallo, relativo a la conformidad a Derecho de la denegación de la licencia de obras solicitada por el Sr. Vidal el 27 de diciembre de 2004, no ha sido impugnado por ninguna de las partes, habiendo adquirido firmeza.

Para analizar si la decisión municipal de restauración del orden urbanístico vulnerado fue o no conforme a Derecho, debemos partir de la regulación contenida en el Capítulo III del Libro IV LDU sobre 'El expediente de demolición o de reconstrucción', concretamente los artículos 65 a 68, añadiéndose el artículo 73 del citado Cuerpo Legal, al haberse finalizado -en fecha indeterminada entre 2004 y 2013- las obras de construcción de la vivienda familiar aislada.

'CAPÍTULO III Del expediente de demolición o de reconstrucción Artículo 65.

1. En el plazo de dos meses a contar a partir de la notificación del acuerdo de suspensión, se deberá solicitar la oportuna licencia.

2. El mismo requerimiento se efectuará cuando no hayan transcurrido más de ocho años desde la total finalización de las obras, de acuerdo a lo que dispone el artículo 73.

3. Las infracciones urbanísticas que afecten zonas verdes y espacios libres públicos, sistemas generales, viales, equipamientos públicos, espacios naturales especialmente protegidos, áreas naturales de especial interés y suelos no urbanizables de especial protección, monumentos histórico-artísticos y edificios y conjuntos catalogados que no sean legalizables, no estarán sujetos al plazo de dos meses para que se formule su solicitud. El instructor ha de formular propuesta de demolición y la tramitación se ha de continuar de acuerdo con lo dispuesto en los artículos siguientes.

Artículo 66.

1. El Ayuntamiento, al dictar el acuerdo de suspensión y el escrito de requerimiento o, si procede, al tener conocimiento de la suspensión de una obra, efectuará el nombramiento del Instructor y Secretario del expediente instruido por la infracción urbanística cometida.

2. Transcurrido el plazo de dos meses, si el interesado no hubiese instado dicha licencia o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones señaladas en ésta, o en la orden de ejecución, el Instructor formulará propuesta de demolición o de reconstrucción de las obras a costa del interesado y propondrá lo procedente para impedir definitivamente los usos a los que hubiese dado lugar. De igual manera procederá si la licencia fuese denegada por ser el otorgamiento contrario a las prescripciones de la normativa urbanística o de las ordenanzas.

3. La propuesta de resolución será notificada a los interesados para que en el improrrogable plazo de diez días formulen todas las alegaciones que estimen convenientes.

Artículo 67.

1. Transcurrido el plazo expresado sin presentar alegaciones, o desestimadas éstas, el Ayuntamiento acordará la demolición o reconstrucción de las obras por el interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que hubiese dado lugar, concediendo al interesado un plazo al efecto adecuado a las circunstancias del caso, con la advertencia de que el Ayuntamiento lo ejecutará subsidiariamente en caso de incumplimiento.

2. De la anterior resolución se dará cuenta al órgano urbanístico actuante, así como a las partes interesadas que denunciaron la realización de los actos de edificación o uso del suelo constitutivos de la infracción.

3. Si el Ayuntamiento no procediese a la ejecución del acuerdo adoptado en el plazo de un mes, contado desde la expiración del plazo al que se refiere el número 1 de este artículo, sin mediar causa bastante que justifique la dilación, el órgano urbanístico dispondrá directamente esta demolición a costa del interesado.

Artículo 68.

Finalizado el plazo determinado por la Administración para que el interesado lleve a cabo las actuaciones de reposición de las cosas a su estado anterior a la comisión de la infracción, si estas actuaciones no se habían llevado a cabo, la Administración actuante optará, en el plazo máximo de un mes, entre la ejecución subsidiaria o el otorgamiento de un nuevo plazo para la realización de las actuaciones necesarias por parte del inculpado. El incumplimiento de este nuevo plazo se sancionará con la multa que corresponda a la infracción originaria, impuesta en su grado máximo, y a la apertura del período de un mes para que la Administración opte para conceder nuevo plazo de ejecución para el interesado o para la ejecución subsidiaria. Las actuaciones sucesivas de incumplimiento se resolverán de acuerdo con esta misma norma.

(...) TÍTULO V De la prescripción Artículo 73.

1. Las infracciones urbanísticas consistentes en actos de edificación sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ésta prescribirán a los ocho años desde su finalización total.

Se entenderá totalmente acabada la obra cuando así se acredite fehacientemente, por cualquier medio de prueba, habiendo de correr, en todo caso, la carga de ésta para quien la alega.

2. Las parcelaciones urbanísticas ilegales tendrán carácter de actividad continuada. El plazo de prescripción de la infracción será de ocho años. La fecha inicial del cómputo de prescripción será la de finalización de la actividad o la del último acto en que se consume la infracción.' Partiendo de los datos de hecho mencionados en el Fundamento precedente, y subsumiendo los mismos en la normativa expuesta, resulta que el Sr. Vidal ejecutó una serie de obras careciendo de licencia alguna sobre unos terrenos de su propiedad insertos en la UA- NUM001 , la cual precisaba de una previa reparcelación a fin de ejecutar la urbanización por el sistema de cooperación. Cuando inició las obras no se había siquiera presentado el proyecto de reparcelación, el cual fue aprobado el 20 de octubre de 2006. La unidad de actuación carece de red de alcantarillado. Como resulta de la sentencia de instancia, no resultaba conforme a Derecho la concesión de la licencia de obras, ni tampoco su obtención por efectos del silencio administrativo. La consecuencia legalmente prevista es la demolición de las mismas, sin que de la prueba practicada resulte que la ausencia de ejecución total de las obras de urbanización y consiguiente desarrollo del planeamiento resulte imputable al Ayuntamiento.



CUARTO. Por lo que respecta a la proporcionalidad de la demolición, en los casos de actuaciones que contradigan el planeamiento urbanístico, la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad conforme tiene dicho la jurisprudencia desde hace tiempo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1990 y de 3 de diciembre de 1991 ).

El Alto Tribunal, en la Sentencia de 15 de febrero de 2012 (Sección 5ª, recurso de casación número 5346/2008 , entre otras), determina que la línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, el principio de proporcionalidad o menor demolición en materia de disciplina urbanística, ha sido superada, al hilo de la nueva realidad jurídico-social, caracterizada por la mayor sensibilidad y protección jurídica nacional e internacional del medio ambiente en sentido amplio, así como de la reiteración de situaciones de indisciplina urbanística que se han venido produciendo, por una nueva corriente jurisprudencial que toma en consideración el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada. En los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley, consagrada en el artículo 103.1 de la Constitución , obliga a ésta a respetar la Ley, es decir, a ordenar la demolición.

Por ello, la decisión anulatoria contenida en el punto segundo del Fallo de la Sentencia de instancia no resulta conforme a Derecho, al recoger una serie de medidas alternativas a la demolición aplicando indebidamente el principio de proporcionalidad, como resulta de la anterior y más reciente doctrina jurisprudencial.

El recurso de apelación debe ser estimado, revocando el punto 2 del Fallo de la Sentencia de instancia y, consecuentemente, debe ser desestimado el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la parte actora contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca el 19 de noviembre de 2014, en el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por D. Vidal el día 31 de octubre de 2014 contra el acuerdo dictado el 22 de octubre de 2014, en el que se ordenó la demolición de las obras que no cumpliesen con la legalidad urbanística en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Vorera Esquerra de la Carretera de Santandria (expediente administrativo nº NUM003 ), al ser conforme a Derecho.



QUINTO. En aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional de 1998 , procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que no es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S 1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca contra la Sentencia nº 264/2017, de 4 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , la cual se revoca en su punto 2º del Fallo.

2º) SE DESESTIMA el recurso contencioso formulado por la parte actora contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca el 19 de noviembre de 2014, en el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo dictado el 22 de octubre de 2014, en el que se ordenó la demolición de las obras que no cumpliesen con la legalidad urbanística en la CALLE000 , NUM000 , UA NUM001 de la Vorera Esquerra de la Carretera de Santandria (expediente administrativo nº NUM003 ).

3º) Sin costas.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. ª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.