Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 193/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 260/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10193/2018
Recurso Apelación núm. 260de 2017
Cuenca
S E N T E N C I A Nº 193
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Ricardo Estévez Goytre
Magistrados:
D. Constantino Merino González
D. Guillermo Palenciano Osa
En Albacete, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número del recurso de Apelación nº 260/17 seguido a instancias de DON
Roberto , representado por la Procuradora Sra. Collado Jiménez y dirigida por el Letrado D. Ángel Vicente
Pastor Coloma, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN CLEMENTE , representado por el Procurador
Sr. Ponce Riaza y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Pérez García, sobre PERSONAL ; siendo Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. Constantino Merino González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso -administrativo número número 1 de Cuenca de fecha 19/06/2017 , en procedimiento abreviado número 146/2017.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- La Administración demandada se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló día para votación y fallo en que tuvo lugar.



QUINTO.- Por permiso oficial de los Magistrados D.ª Raquel Iranzo Prades, D. Jaime Lozano Ibáñez y D. Miguel Ángel Pérez Yuste, los mismos no forman parte de la composición de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone frente a sentencia de Juzgado de lo Contencioso - administrativo número 1 de Cuenca de fecha 19/06/2017 , en procedimiento abreviado número 146/2017. El fallo de la sentencia desestima el recurso contencioso planteado por don Roberto , contra la resolución del ayuntamiento de San Clemente de fecha 02/02/17, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada.

En el fundamento de derecho
PRIMERO se describe esa resolución impugnada, que es el acuerdo de la Junta de Gobierno Local celebrado el día 2 de febrero de 2017, que desestima el recurso de reposición planteado por la parte actora frente a las Bases Generales de la convocatoria para cubrir el puesto de trabajo de Director de Emisora de Radio Local, publicadas en el BOP de cuenca de fecha 05/12/2016. El objeto de la convocatoria es ' la provisión mediante oposición libre de una plaza de director de emisora de radio de San Clemente, régimen laboral fijo , especificada con el número 53 de la RPT actual'.

La sentencia rechaza los tres motivos de impugnación planteados en la demanda: falta de acreditación de una real negociación con los representantes de los trabajadores; inexistencia de plaza vacante y por ello vulneración del artículo 70 -oferta de empleo público-del Real Decreto Legislativo 5/2015 y participación interesada de don Antonio , secretario del ayuntamiento , ' en el que concurrió la condición de miembro del tribunal calificador instructor/signatario del recurso de reposición interpuesto ', incurriendo su actuación en una flagrante vulneración del principio de imparcialidad.

Como expondremos la sentencia motiva adecuadamente el rechazo a los motivos de impugnación, que se mantienen y reproducen en el recurso de apelación.



SEGUNDO.- La parte apelante alega ,en primer lugar , la infracción del artículo 78.12 en relación al artículo 60.4 de la ley Jurisdiccional , en relación con la aportación y admisión en el acto de la vista de copia de la convocatoria de negociación con el Comité de empresa de fecha 23/11/2016. Cita igualmente lo previsto en el artículo 85.3 de la LJCA y artículo 78.17 destacando que tal documento no existía en el expediente administrativo y que por ello debe ser expulsada de los autos y ' se cierre cualquier fundamentación fáctico- jurídica de la resolución del presente recurso', considerando la inexistencia de convocatoria de los miembros de la mesa negociadora. Destaca que se tuvo en cuenta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, y en el primer otrosí digo mantiene que procede la inadmisión de dicha documental a tenor de la indefensión generada al recurrente y en atención a lo previsto en el artículo 85.3 de la ley reguladora de esta Jurisdicción .

Termina solicitando la inadmisión de dicha prueba documental propuesta por la administración local y admitida en el acto de juicio, acordándose lo necesario de conformidad al apartado 3 del artículo 85 LJCA .

La petición y el argumento que la sustenta no pueden ser admitidos, no viniendo amparado ni una ni otro en los preceptos que se citan. A efectos procesales, no resulta aplicable lo previsto en el citado artículo 85.3 que se refiere a la posibilidad de que pueda pedirse el recibimiento a prueba para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. En coherencia con ello el apartado 6 prevé que cuando la Sala estime procedente la prueba solicitada su práctica tendrá lugar con citación de las partes.

Tampoco se regula el supuesto de incorrecta admisión de prueba en el apartado12 del artículo 78 de la ley Jurisdiccional que se refiere a la práctica de los medios de prueba que los juicios abreviados con remisión, en cuanto no le sea incompatible, del modo de practicar los medios de prueba a lo previsto para el juicio ordinario. Respecto al apartado 17 del artículo 78 que también se cita, lo cierto es que únicamente se admite el recurso de reposición -además de frente a las resoluciones del juez que denieguen prueba- frente a aquellas que la admitan cuando se denunciaran como obtenidas con violación de derechos fundamentales . Frente a ese criterio restrictivo que mantiene la parte recurrente, la ley Jurisdiccional admite, en su artículo 61 , la posibilidad de que el Juez pueda acordar y admitir la práctica de pruebas que estime pertinentes para la más adecuada resolución del recurso.

En todo caso y a mayor abundamiento, se aportó por la defensa del ayuntamiento, en la misma vista, una explicación razonable del motivo por el cual no habían sido incorporadas al expediente administrativo, indicándose, hecho constatable, que se había producido un cambio de titular en la Secretaría del ayuntamiento y que, posiblemente por error, no se incorporaron al expediente sus documentos.

Se refuerza la credibilidad de esa explicación si tenemos en cuenta que, aun cuando no constaba en el expediente remitido al Juzgado, sí se reflejaba en otras resoluciones del mismo que esa convocatoria se había producido. Concretamente en el fundamento de derecho cuarto del acuerdo de la Junta de Gobierno Local impugnado, folio 43, de fecha 2 de febrero de 2017 (antes, lógicamente, de cuestionarse cualquier omisión o inexistencia de tal convocatoria) se dice, literalmente, que: ' teniendo presente el expediente que se confecciona respecto de la convocatoria de la plaza aludida, comprobamos que con fecha 23 de noviembre de 2016 se convoca la Mesa General negociadora del personal laboral , siendo el día 25 de noviembre a las 14 horas cuando se celebra la misma, asistiendo todos los convocantes, representantes de los trabajadores de los sindicatos con representación, UGT y comisiones obreras, y los representantes de la empresa.' Valoramos también que en esos documentos figuran los sellos y registro de salida correspondientes y que no se trata de documentos que pueden haber sido elaborados de forma unilateral por funcionarios o empleados del ayuntamiento sino que se trata de documentos firmados por terceros, en los que se refleja una determinada fecha, que estos asumen con su firma.

Finalmente, aunque se afirma indefensión, la misma no llega a concretarse respecto a la concreta decisión de admitir esos documentos que, desde luego, en el acto de la vista, fueron cuestionados por la parte recurrente, que también alegó y expuso su falta de virtualidad para entender cumplido requisito presupuesto de la auténtica negociación.



TERCERO .- Como hemos adelantado la sentencia desestimó los motivos de impugnación planteados en la demanda, rechazando, en primer lugar, que no se hubiera producido una negociación con los representantes legales de los trabajadores.

Se destaca en la sentencia que lo que exige el Convenio Colectivo del personal laboral del ayuntamiento demandado es que las Bases de la convocatoria sean negociadas con los representantes de los trabajadores, y que precisamente esto era lo que se indicaba en la sentencia del mismo Juzgado, número 211/2016, de fecha 15/11/2016 , que acabó estimando el recurso contencioso planteado por el mismo recurrente y anulando la convocatoria precisamente por ese motivo. Y concluye que esa negociación sí se produjo con carácter previo a la aprobación de las bases de la convocatoria que nos ocupa, exponiendo que obtiene esa convicción de la documentación que obra en los autos, mencionando que en fecha 23 de noviembre de 2016 se convoca a la Mesa General negociadora del personal laboral, que el día 25 de noviembre, a las 14 horas, se celebra la reunión, a la que asisten todos los convocados, representantes de los trabajadores de los sindicatos con representación, UGT y Comisiones Obreras y también los representantes de la empresa; que como se refleja en el acta de dicha sesión, se trató como del orden del día la ratificación de la de la oferta de empleo, la negociación sobre el tipo de proceso de selección y la negociación de las bases de la convocatoria para cubrir el puesto de trabajo de Director de emisora de radio local. Se destaca también que el acta refleja los acuerdos adoptados por lo que se concluye que ' el trámite de negociación con los representantes de los trabajadores se ha cumplido en el presente caso, sin la exigencia de otros requisitos, por lo exigible a tal efecto, tratándose de personal laboral, de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación al mismo, es que las bases se negocien y dicha negociación ha tenido lugar en la Mesa General donde han acudido representantes de los trabajadores, de los sindicatos con representación, teniendo, por tanto que dicho trámite ha sido cumplido de conformidad con las determinaciones el convenio colectivo '.

Se rechaza, acto seguido, lo expuesto por el letrado de la parte recurrente en el acto de la vista, en el sentido de que no ha existido verdadera negociación sino una mera negociación formal, concluyéndose que se trata de meras alegaciones subjetivas sin base probatoria para ello, poniéndose de manifiesto que ni siquiera se ha traído al acto de la vista un miembro de la representación social para adverar dichas manifestaciones .

Se considera, en definitiva, que en base a lo que consta en el acta levantada , sí ha existido negociación, explicándose que ' en ocasiones ello no significa que la misma deba durar mucho, sino que es posible que, en este caso concreto, ante la lectura de las bases de la convocatoria, que tampoco presenta especial dificultad técnica, y que muchos aspectos son similares a las utilizadas en otros procedimientos selectivos convocados dentro del ámbito de la corporación local, la representación sindical manifiesta su conformidad y que no haya que extender dicho proceso de negociación mucho más del tiempo que duró el proceso que nos ocupa, de ahí que no puedan aceptarse las alegaciones del letrado de la parte actora de falta de negociación real, por los motivos expuestos .

En el escrito de apelación la parte mantiene que la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia incurre en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido. Fundamenta tal afirmación en el análisis del acta de constitución de la Mesa General Negociadora, en la hora de comienzo o y finalización de la reunión, (14,00 horas a 15,00 horas del día 25/11/2016) en el contenido del orden del día (4) y en el número de participantes en esa comisión negociadora (14). Insiste en que no había voluntad alguna de tomar en consideración los pareceres de los representantes sindicales mencionados en la convocatoria y que la posterior celebración de la reunión fue en un mero cumplimiento formal de la exigencia legal sin respaldo sustancial. Alega que resulta imprescindible la acreditación de que la convocatoria de la reunión se llevara a cabo con tiempo suficiente para que los asistentes estudiaran sus propuestas y las expongan adecuadamente y que no se entregó el documento que contiene la oferta a los representantes con carácter previo sino que se entrega al inicio de la sesión, aprobándose ese mismo día la oferta de empleo. Califica de paradigma de insulto a la inteligencia la parodia de negociación colectiva con los representantes de los trabajadores en 60 minutos en los que se pretende hacer creer que se constituyó la mesa negociadora, se expuso el contenido de la oferta de empleo, se realizó una negociación y se concluyó con el acuerdo de las partes en 'unos ridículos y exiguos 60 minutos'.

Concluye que lo que ha sucedido es inexistencia de la convocatoria a la reunión; inexistencia de reuniones previas; y que el 25 de noviembre de 2016 tiene lugar la construcción de la mesa negociadora en la que se aprobó dicha oferta de empleo, siendo entregada el acta por el Secretario a los representantes, ya totalmente preconstituída.

Cita, en apoyo de sus argumentos sentencia Tribunal Supremo de 31 de mayo y 9 de junio de 2008 que resaltan la necesidad de aquella negociación colectiva previamente a la aprobación de la Oferta de Empleo Público e insiste en que en este caso no ha habido auténtica negociación colectiva para después citar sentencias de esta misma Sala, concretamente la número 117 de fecha 15 de mayo de 2009 y la sentencia de 14 de julio de 2015 destacando en negrita el fundamento de que 'el derecho de los sindicatos a la negociación no se satisface sin más con la apertura del proceso negociador y con la celebración de reuniones carentes de contenido real, ni se puede negar, obstaculizar o desvirtuar el ejercicio de dicha faculta negociadora, según palabras del Tribunal Constitucional....

Acaba argumentando en contra de lo que considera un reproche inadmisible e innecesario respecto a que ni siquiera se ha traído el acto de la vista a miembro de la representación social para adverar esas manifestaciones, exponiendo que no le fue posible tras intentos infructuosos llevados a cabo con todos y cada uno de los miembros del Comité y que por ello se convirtió en prueba diabólica dada la negativa de todos ellos a comparecer en el acto de juicio.

Entendemos que los argumentos expuestos en el recurso de apelación en modo alguno permiten concluir que la valoración de la prueba realizada y explicitada en la sentencia de Primera Instancia se ha llevado a cabo a través de un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido. Al margen de que se encuentra debidamente motivado ese razonamiento lo que resulta inasumible es lo argumentado en el escrito de apelación. La parte pretende trasladar a este supuesto razonamientos y argumentos que fueron valorados y resultaban procedentes en otros supuestos notoriamente diferentes al que nos ocupa. Hemos de partir, y esto ya lo puso de manifiesto la defensa del ayuntamiento, de que todos esos reproches e insinuaciones (si no directamente afirmaciones de comportamientos que podrían ser considerados como infracciones penales) no son más que meras afirmaciones no siendo correcto además que no pudieron haber sido acreditadas, o por lo menos haberse propuesto prueba con ese fin. Se afirma que la sentencia de primera instancia reprocha que no pidió la prueba de los representantes de los trabajadores, pero ni siquiera esa primera afirmación es cierta puesto que no hay reproche alguno sino simplemente un argumento que se utiliza para fundamentar que lo afirmado carece del más mínimo sustento probatorio y que la parte sí disponía de esa posibilidad de prueba para acreditar lo que afirma. Se dice ahora que la negativa de los representantes sindicales impidió que la prueba se practicara pero tal afirmación no es compatible con la regulación de la práctica de la prueba testifical de la ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter supletorio a esta Jurisdicción, que configura como obligatoria (artículo 292 ) la declaración como testigo si es propuesta y admitida tal prueba. Se pregunta si no intuyó el Magistrado de la Instancia que resultaba paradójico que no compareció ningún miembro del Comité, en defensa de los derechos de un compañero trabajador. Parece claro que esa interrogante no tiene una respuesta unívoca salvo que se parta de que los derechos de otro u otros trabajadores que podían acceder a la plaza a través de la oposición no eran defendibles y de que , en el ejercicio de esa defensa, no sea relevante que el derecho que se invoca por el recurrente sea tutelable .

Siguiendo con el argumento, parece lógico pensar que la hipótesis más verosímil es que esos representantes legales estuvieron conformes con los términos de la convocatoria y con los trámites y términos en los que se desarrolló la negociación de la misma. Y ello, sencillamente, porque es lo coherente con lo que refleja el Acta de la reunión, precedida, como hemos visto, de la correspondiente convocatoria, recepcionada y firmada por todos y cada uno de sus representantes sindicales. Asiste en este aspecto la razón a la defensa del ayuntamiento cuando destaca que, a diferencia de otros supuestos como son los analizados en las sentencias que se citan y transcriben en la demanda, en este caso no ha existido ningún reproche ni queja, que se sepa, por los representantes de los trabajadores en los que descansa el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, que no sólo no plantearon objeción a la propuesta presentada sino que mostraron expresa e inequívocamente su conformidad con la misma y que, en plena coherencia con ello, no son los recurrentes en el recurso contencioso-administrativo. Lo que se mantiene en apelación es la vulneración de ese derecho, como fundamento de la petición de nulidad de las bases de la convocatoria de un participante en la misma que no superó la oposición y sobre la base de que los legítimos representantes de los trabajadores, al participar en la negociación y concluir la misma con un acuerdo con el ayuntamiento, habrían hecho no ya una dejación de funciones o un incorrecto ejercicio del derecho que tienen atribuido , sino que habrían venido a aceptar o a asumir una práctica o conducta con tintes de infracción penal. Ya hemos visto que, en definitiva, se afirma que no existió convocatoria a la reunión y que el acta se entregó por el Secretario a los presentes ya totalmente preconstituída.

Siguiendo con el razonamiento, del acta resulta que ha existido plena conformidad con la propuesta de la Administración por parte de todos y cada uno de los representantes sindicales, insistimos, sin que ninguno de ellos haya manifestado objeción u oposición o discrepancia de criterio o de planteamiento de ningún tipo.

Ciertamente cuando esta circunstancia concurre no es frecuente que se plantee un litigio al respecto pero ello no quiere decir que no pueda darse ni que de hecho se dé o concurra en multitud de ocasiones en las que la administración somete a negociación colectiva una determinada cuestión o decisión a tomar en materia que afecte a sus empleados públicos. Lo que no puede concluirse es que únicamente sean admisibles y puedan ser creíbles negociaciones que impliquen o lleven necesariamente consigo discusiones, debates, confrontación y desacuerdo.

Completando lo anterior, sin duda ha contribuido a que la negociación se desarrollara en los términos descritos, por un lado, que ya hubiera existido una previa convocatoria en relación con este puesto y, por otro que la sentencia recaída en ese litigio había clarificado parte del contenido de esa nueva convocatoria que ya había sido cuestionado por el mismo demandante, y para cuya provisión se estableció la oposición libre. En definitiva, y por las razones expuestas, no consideramos que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de primera instancia pueda ser considerada como arbitraria e ilógica o irrazonable, no compartiendo la alegada imposibilidad de que en el caso que nos ocupa, una vez ratificada la oferta de empleo por parte del secretario del ayuntamiento, redactada nueva convocatoria tras la primera sentencia, leída y explicada por el señor Secretario, se prestara conformidad por los nueve representantes de los trabajadores y, dada esa conformidad, sin discrepancia o controversia alguna, se concluyera con el acuerdo en 60 minutos.



CUARTO. - Como hemos adelantado la sentencia rechaza el segundo motivo de impugnación, consistente en la contravención por las Bases de la convocatoria del artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley del Estatuto Básico del Empleado Público, alegando, en definitiva, la inexistencia de vacante en el momento en el que se publica la convocatoria. Apoya esta afirmación en que no se produce el cese del trabajador don Daniel hasta el 09/02/2017, según consta en resolución de Alcaldía, por lo que, considera que en el momento de la convocatoria no había necesidad de cubrir ese puesto dado que el mismo estaba ocupado por personal fijo tras el oportuno proceso selectivo.

Como hemos adelantado la sentencia también rechaza acertadamente este argumento exponiendo que ' En ningún momento existe una ocupación de la plaza que se convoca, en dicho momento, con carácter fijo, como ya decía este Juzgador en el Auto que cita la parte actora dictado en ETJ 3/17, la declaración de nulidad de las Bases de la convocatoria inicialmente impugnadas mediante la sentencia número 311/16 no tiene otra consecuencia que dejar sin efecto el nombramiento de la persona nombrada como personal fijo , esto es don Daniel , por lo que la plaza sí que está vacante en el momento que se publican las Bases de la convocatoria en fecha 05/12/16, incluso aun cuando en dicho momento la plaza estuviera ocupada por el referido, pero dicha ocupación, como se decía en dicho Auto, no podía ser sino con carácter temporal , de ahí que no se produce vulneración alguna por dicha ocupación durante el desarrollo del proceso selectivo, siendo la finalidad del mismo cubrir dicha plaza convocada mediante un contrato de trabajo de carácter fijo, esto es mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso en la terminología del artículo 70 RD legislativo 5/15'.

El recurso de apelación vuelve a insistir en ese mismo argumento, citando nueva normativa, en concreto los artículos 19 y 23 de la ley 4/2011, de Empleo Público de Castilla-La Mancha . Insiste también en que en la fecha de la convocatoria el puesto estaba ocupado por don Daniel mediante contrato de trabajo de carácter fijo desde el día 08/09/2016 hasta el día 09/02/2017, preguntándose si en esas condiciones existía necesidad real de dotar el puesto de trabajo número 53 o se estaba dando cobertura jurídica a una decisión predeterminada. Reproduce acto seguido razonamientos de sentencias del Tribunal Supremo que considera se han dictado en 'supuestos de hecho idénticos'.

Nuevamente nos encontramos con razonamientos de sentencias que se reproducen pero que no amparan la posición que pretende mantener la parte apelante. Lo que resulta del razonamiento trascrito de sentencias del Tribunal Supremo es que la declaración de nulidad de las bases lleva consigo la extinción de los contratos de trabajo celebrados de conformidad con ellas o a su amparo. Esto es precisamente lo que se razonaba en la sentencia de primera instancia. El efecto inequívoco y más relevante de esa declaración de nulidad de la primera convocatoria por la sentencia a la que venimos haciendo referencia, es la nulidad del nombramiento realizado al amparo de la misma e inevitablemente, con ello, y con independencia de que el trabajador pudiera seguir prestando servicios en ese puesto con carácter temporal, la plaza quedaba vacante ,y precisamente también por ello tenía sentido hacer una nueva convocatoria en la que el recurrente y ahora apelante participó . Ciertamente, y como pone de manifiesto la defensa del ayuntamiento demandado resulta imposible encontrar otra explicación a la nueva convocatoria, insistimos, en la que participó el ahora apelante, y que se encuentra sometida a revisión jurisdiccional, si ese efecto derivado de la nulidad de la primera convocatoria no se hubiera producido. A lo expuesto añadimos que, también como dice la sentencia, así se razonó y concluyó en un Auto dictado en ejecución de la primera sentencia, que ni siquiera se discute es firme, y que se aportó por la parte recurrente con la demanda. Se decía en ese Auto que '... A partir de dicho momento, una vez que dicho proceso selectivo se declara nulo, en este caso, concretamente las bases de la convocatoria, el ayuntamiento demandado dentro de su potestad de autoorganización, debe decidir, una vez declarada dicha nulidad, que no tiene otra consecuencia necesaria que dejar sin efecto el nombramiento de la persona nombrada como personal fijo, si sigue ocupando dicho puesto, ya con carácter temporal, hasta que se resuelva o celebre un nuevo proceso selectivo...'.

Es, insistimos, un efecto necesario e insoslayable de la nulidad de la convocatoria que declaró la sentencia y en nada modificable por acto o decisión alguna del ayuntamiento que, de hecho, a través de esa nueva convocatoria da cumplimiento a la sentencia y, paralelamente, pretendió conseguir la cobertura de la plaza vacante.



QUINTO.- Debemos igualmente rechazar los argumentos que incorpora el recurso de apelación para tratar de combatir lo razonado en la sentencia que, a su vez, desestimó el motivo de impugnación planteado en tercer lugar, basado en la falta de imparcialidad y neutralidad del secretario del ayuntamiento que intervino como Vocal del tribunal de calificación, don Antonio .

Nuevamente compartimos los razonado en la sentencia de primera instancia cuando expone que esa alegada vulneración no se produce pues ' el referido forma parte del tribunal calificador, no como secretario del ayuntamiento (dada la posibilidad de delegar en otro funcionario), sino como vocal, en su condición de empleado público, como especialista en la parte general del temario de la oposición contemplado como anexo II, temario sobre el que versa, tanto en su parte general como en su parte específico, el primer ejercicio de la oposición, consistente en una prueba técnica consistente en contestar un cuestionario de 50 preguntas tipo test más de reserva y desde esa perspectiva está justificado el nombramiento como vocal del tribunal calificador'.

Se razona después que no se aprecia esa falta de imparcialidad porque ' en su condición de secretario del ayuntamiento demandado firma la notificación efectuada al actor del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del ayuntamiento de San Clemente en sesión de fecha 02/02/17, pues dicha notificación se limita a dar traslado al actor de la resolución dotada por la Junta de Gobierno Local al desestimar el recurso de reposición formulado por el actor, sin que el mismo haya tenido participación alguna en dicho acuerdo adoptado, no apreciándose, tampoco, que concurre la causa de abstención alguna pues no se ha acreditado interés personal alguno de la persona mencionada en el presente asunto, en ningún momento constatación alguna del mismo de la que derivar tal interés, pues no puede conferirse a la mera firma de una notificación ni tampoco a la relación profesional que mantiene con el ayuntamiento demandado pues justificar tal causa de abstención, pues su participación en el tribunal calificador lo ha sido, como antes he dicho, no como Secretario del ayuntamiento, sino como empleado público especialista en la Parte General del temario objeto de oposición, que el actor no supera, al no llegar a la puntuación de 5, se trata de un ejercicio teórico de contestación de 50 preguntas tipo test y 5 de reserva, sin margen de apreciación discrecional alguna, debiendo ajustarse los miembros del tribunal a la plantilla correctora'.

En el recurso de apelación no queda claro si mantiene lo argumentado en la demanda y rechazado en la sentencia (vulneración del principio de imparcialidad basado en un hipotético interés que no se concreta y en la afirmación de que en este caso aparece de manera muy acusada la relación existente entre el candidato y el vocal afectado) o si utiliza únicamente el argumento de que el Magistrado de la Instancia realiza una valoración arbitraria de la prueba documental obrante los autos, en los folios 30,31, en relación con el número 42, destacando que se produce un cambio en los 'roles' entre el señor Antonio y el señor Jesús Manuel .

En todo caso, como hemos adelantado, consideramos correcto lo decidido en primera Instancia al respecto, pudiendo nuevamente destacarse que las sentencias que se transcriben en la demanda en amparo de la petición planteada por el recurrente no permiten estimar sus conclusiones, al referirse a supuestos distintos al analizado. La sentencia de esta misma Sala lo que destacaba es que se producía esa vulneración del principio de imparcialidad, con la consiguiente necesidad de abstención por parte del funcionario, cuando concurre una relación de servicios derivada de dependencia jerárquica entre uno de los aspirantes al proceso de selección y uno de los vocales integrantes del tribunal y además destacaba la importancia que esa dependencia jerárquica tenía en ' los puestos de trabajo de administraciones que funcionan con esquemas organizativos asentados en vínculos de responsabilidad y superior posición, visibles y efectivos '. Ni en la demanda ni tampoco en apelación se llega a concretar y a fundamentar jurídicamente esa dependencia, poniendo de manifiesto la defensa del ayuntamiento que el director de radio local no tiene ninguna relación orgánica directa o indirecta con el Secretario de la Corporación.

En cuanto a su intervención como tal Secretario del Ayuntamiento se ha limitado a emitir certificación del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno local del ayuntamiento (folio 43, que firma con el visto bueno de la alcaldesa-presidenta) y a firmar la notificación de dicho acuerdo al interesado, folio 46, en estricto cumplimiento de las funciones y competencias que como tal órgano tiene atribuidas.

Finalmente no cabe atribuir otra justificación ni otro alcance que el de un mero error, manifiesto, mecanográfico, al que se refleja en los documentos que se citan en el recurso de apelación, subsanable en cualquier momento ( artículo 109.2 ley 39/2015 ) , que no fue expuesto por la parte actora en la demanda, y que se concreta en que en el acta del tribunal calificador de fecha 4 de febrero de 2017 aparece como secretario y no como vocal, tal y como consta en el resto de las actas. No parece posible ni razonable atribuirle ninguna otra justificación teniendo en cuenta que aparece designado como vocal en la previa resolución de Alcaldía de 10/01/2017 (folio 31); que en la posterior acta de 28 de enero de 2017 en la que se refleja el resultado de la oposición-únicamente se considera que superó el primer ejercicio don Daniel y no el apelante - consta como vocal; que en el acta posterior de fecha 3 de febrero de 2017-que desestima las alegaciones formuladas por el apelante-sigue reflejándose como vocal; y que sólo en la última de las actas , de 4 de julio de 2017 se refleja erróneamente como secretario, acta esta que se limita a reflejar el resultado de la realización por parte del único aspirante del segundo ejercicio consistente en un supuesto práctico. Decimos esto porque ya en el momento en que tiene lugar o se produce ese error se habían tomado las decisiones que repercutieron negativamente en las aspiraciones del ahora apelante en el proceso selectivo. Decisiones todas ellas tomadas por unanimidad de los miembros del tribunal.

Los argumentos expuestos conducen a la íntegra desestimación del recurso de apelación.



SEXTO.- Conforme a lo previsto en el artículo art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , habiéndose desestimado al recurso de apelación, resulta procedente la condena en costas a la parte apelante. No obstante, haciendo uso de la facultad prevista el mismo precepto, fijamos como importe máximo a abonar en concepto de honorarios de letrado la cantidad de 1.500 €.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en atención a todo lo expuesto,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación planteado por DON Roberto frente a sentencia de Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Cuenca de fecha 19/06/2017 , en procedimiento abreviado número 146/2017, que íntegramente confirmamos.

2.- Las costas procesales se imponen a la parte apelante, fijando como importe máximo a abonar en concepto de honorarios de letrado la cantidad de 1500 €.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D.

Constantino Merino González, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.