Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 193/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 478/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0011647
RECURSO DE APELACIÓN 478/2017
SENTENCIA NÚMERO 193/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia,
los autos de recurso de apelación número 478/2017, interpuesto por D. Heraclio , representado por el
Procurador Sr. Cayuela Castillejo, contra la sentencia de 17 de enero de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 32 de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 216/2016. Ha sido
parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, lo que se hizo.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 8 de marzo de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el demandante contra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 4 de noviembre de 2016 que ordenaba la suspensión y cese inmediato de la actividad de uso residencial que se realizaba en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , esc. NUM001 . Pl. NUM002 , pta. NUM003 , por carecer de la preceptiva licencia municipal de primera ocupación que la autorice.

El juzgador a quo, tras poner de relieve que en la licencia de obras de transformación de local en cuatro viviendas a que se hace referencia en el informe técnico obrante en el expediente administrativo, se indicaba de forma expresa que su concesión no presuponía la licencia de primera ocupación que debía obtenerse conforme a lo establecido en el art. 59 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, sin que conste que la misma haya sido ni siquiera solicitada, rechaza los motivos de impugnación aducidos por el recurrente, a saber, infracción de los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la actuación administrativa para no dar lugar a una sanción que pueda resultar injusta y que produzca indefensión a los intereses del administrado, así como de los principios de buena fe y confianza legítima y la prohibición de que la Administración pueda ir en contra de sus propios actos.

La parte apelante formula los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Vulneración del art. 195.1 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid porque la vivienda se adquirió en 2008 y las obras son de fecha anterior. 2º.- Litisconsorcio pasivo necesario respecto a la mercantil concursada Enrimont Asesores Financieros, S.L. propietaria de una de las dos fincas registrales. Y 3º.- Vulneración de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, buena fe y confianza legítima.

La parte apelada se opone al recurso de apelación deducido de adverso indicando que la decisión adoptada responde al control preventivo legal establecido para exigir previa licencia para la realización de obras, la veracidad de los datos contenidos en el informe técnico obrante en el expediente administrativo, la subrogación operada por aplicación del art. 10.2 de la Ley 9/2001 y la necesidad de obtener licencia de primera ocupación en atención a lo regulado en el art. 63.3 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias, así como la imposibilidad de adquirir la licencia por silencio y la imprescriptibilidad de los usos.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de la apelación deben ser rechazados por tratarse de cuestiones jurídicas introducidas 'ex novo' en esta segunda instancia y por tanto, vedadas al conocimiento de este Tribunal en atención a lo establecido en el art. 456 LEC según el cual '1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'.

A todo lo cual hemos de añadir que aunque en la sentencia apelada se mencionó el art. 195 de la Ley 9/2001 , la posible caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística que en dicho precepto legal se regula no fundamentó en modo alguno el sentido desestimatorio de la sentencia, por la sencilla razón que tal cuestión jurídica no fue planteada por el recurrente en su escrito de demanda.



TERCERO.- Entrando ya a resolver el fondo del asunto propiamente dicho, resulta indiscutido en este proceso que el uso residencial a que se destina la vivienda objeto de esta litis se ejerce por el apelante careciendo de la preceptiva licencia de primera ocupación, que ni tan siquiera consta solicitada. La necesidad de contar con dicha licencia deriva tanto del propio contenido de la licencia de obras nº 104/2007/05282 de acondicionamiento de un local para su transformación en cuatro viviendas (folio 5 y siguientes del expediente administrativo), en la que se indicaba que 'La presente licencia no presupone la de Primera Ocupación. Para su obtención deberán ajustarse a lo establecido en el Art. 59 de la OMTLU' . Como de la normativa que le resulta de aplicación, como expusimos en nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2013 (apelación nº 684/2012 ) en el siguiente sentido: 'Dicha licencia tiene por objeto comprobar que lo construido se acomoda o ajusta al proyecto previamente presentado para obtener la licencia urbanística que habilita para ejecutar la actuación.

Asimismo, la licencia de primera ocupación sirve para comprobar que la actuación es conforme con el resto de normas aplicables a la actuación y que, además, cuenta con todas las autorizaciones concurrentes a fin de poder ser usado el inmueble o instalación erigida de forma legítima, asegurándose, además, el Ayuntamiento de que su uso está permitido en el planeamiento y que dicha construcción, instalación o edificación cuenta con todas las autorizaciones precisas para que disponga de forma efectiva de todos los servicios.

Si la construcción, instalación o edificación tiene un uso distinto al residencial se exigirá la licencia de actividad o de apertura que tiene el mismo objeto que la anterior.

La exigencia de la licencia de primera ocupación ya aparecía contemplada en el artículo 165 de la Ley del Suelo de 1956 , mantenida luego en las sucesivas leyes urbanísticas estatales: artículos 178 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 242 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 . Exigencia que luego desarrollaba el artículo 21 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales .

Exigencia que aparece, igualmente, contemplada en el artículo 23 del Decreto-Ley de 1 de julio de 2011 (dictado, según su Disposición Final primera, al amparo del artículo 149.1, apartados 1 º y 18º, de la Constitución ) para las edificaciones de primera planta y casas prefabricadas o instalaciones similares.

A nivel de legislador autonómico, el artículo 151.1.f) de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid establece que, entre otros, están sujetos a licencia urbanística ' La primera utilización y ocupación de los edificios e instalaciones en general '.



CUARTO.- Una vez afirmado lo anterior, los principios que el apelante invoca como infringidos no lo han sido, como razonó el juzgador a quo. Debe partirse de una consideración fundamental, a saber, que la decisión adoptada por el Ayuntamiento de Madrid no responde al ejercicio de su potestad sancionadora sino de la de restablecimiento de la legalidad urbanística con amparo legal en el art. 193 de la Ley 9/2001 , por lo que las alegaciones del apelante a la supuesta sanción deben ser rechazadas. Además, se la ha dado trámite de audiencia previa, por lo que ninguna indefensión puede argumentarse.

Añadir que dado que la actividad de uso residencial se realiza sin la preceptiva licencia de primera ocupación, como señalan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Abril de 1.997 , 12 de Marzo de 1.996 , 10 de Febrero de 1.996 , 20 de mayo de 1991 y 29 de julio y 12 noviembre de 1992 , el pago de impuestos municipales no equivale, conforme a muy reiterada jurisprudencia a la existencia de licencia, como tampoco exime de la obligación de obtener la preceptiva licencia la concesión de otras autorizaciones administrativas concurrentes claramente distintas de ella y, en fin, tampoco equivale a una licencia tácita la mera tolerancia o pasividad municipal por prolongada que esta sea ( sentencias la sala Tercera del Tribunal Supremo entre otras muchas de 18 de julio de 1986 , 5 de mayo y 13 de octubre de 1987 , 1 de febrero de 1988 , 17 de octubre de 1991 ó 23 de marzo de 1992 ).

Y respecto a los principios de buena fe y confianza legítima, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2011 citando a la dictada en fecha de 10 de mayo de 1999, 'la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general'.

En este caso difícilmente puede admitirse la aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima respecto de quien ha realizado una actuación al margen de la legalidad y sin que la Administración haya realizado actuación alguna generadora de aquéllas, ni tampoco en contra de acto propio alguno, pues antes al contrario ya se advertía en la licencia de obras que no presuponía la de primera ocupación, recayendo dicha obligación urbanística en el apelante, actual propietario conforme a la subrogación operada ex art. 10.2 de la Ley 9/2001 citado por el juzgador a quo.



QUINTO.- Las costas procesales causadas en esta segunda instancia, conforme a lo establecido en el art. 139.2 y 4 LJCA , son de expresa imposición a la parte apelante, fijándose en la cantidad máxima de 1.200 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria, atendida la complejidad del asunto y la actividad desplegada por las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Heraclio , representado por el Procurador Sr. Cayuela Castillejo, contra la sentencia de 17 de enero de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm.

216/2016, que se confirma, condenando al apelante a abonar las costas procesales de la segunda instancia hasta el límite fijado en esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-0478-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0478-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente