Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 193/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 557/2017 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 557/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 193 /19
En la ciudad de Valencia, a seis de marzo de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN,
Presidente, don JOSÉ BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN
LAINEZ y DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO, Magistrados, el Rollo de apelación número 557/17,
interpuesto por el Procurador DON JESÚS QUEREDA PALOP, en nombre y representación de FOMENTO
DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y asistido por la Letrada DOÑA CONCEPCIÓN SERNA
SÁNCHEZ DE MORA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6
de Valencia, en fecha 21-2-07, en el recurso Contencioso- Administrativo 297/15 , en el que ha sido parte el
AYUNTAMIENTO DE GODELLA, representado por la Procuradora DOÑA PAULA ANDRÉS PEIRÓ y asistido
por el Letrado DON JOSÉ LUIS NOGUERA CALATAYUD, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO
VIDAL MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. Jesús Quereda Palop en nombre y representación de la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., contra el AYUNTAMIENTO DE GODELLA representado por la procuradora Dª Paula Andrés Peiró, en impugnación de la Resolución de la Alcaldía de dicho Ayuntamiento de fecha 21-5-2015 por la que desestimaba la petición de Fomento de Construcciones y Contratas S.A. (FCC) de restitución de la indemnización, por importe de 38.091#17 €, abonada por la actora a una de las trabajadoras adscritas al contrato de jardinería y mantenimiento de zonas verdes del municipio al haber sido condenada por despido improcedente.

Procede imponer las costas del procedimiento a la actora vencida en un máximo de 1.800 € en concepto de honorarios, más IVA y sin perjuicio de las tasas judiciales si las hubiere.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5-3-19.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, la sentencia apelada se fundamenta en el hecho de que no consta la firmeza de la sentencia de la jurisdicción social, cuestión no planteada por ninguna de las partes ni sometida al juzgador, puesto que la indemnización había sido abonada y el TSJ de Valencia ya había desestimado el recurso de suplicación por medio de la sentencia 1052 de 2015, de 19 de mayo , por lo que la obligación de readmisión o indemnización ya era firme.

En segundo lugar, considera que la sentencia ha incurrido en incongruencia, al introducir en los términos del debate la legitimación de la parte actora, cuestión tampoco planteada por las partes, vulnerando el artículo 33 de la ley jurisdiccional y aunque es cierto que la legitimación es una cuestión de orden público, debió someter a las partes esta cuestión si consideraba que era determinante del fallo, para evitar indefensión.

En tercer lugar y abundando en los términos ya señalados, afirma la parte la legitimación actora, la firmeza de la sentencia social, el pago de la indemnización cuya repetición es objeto del presente recurso así como los efectos negativos que para la contratista ha supuesto todo ello, por lo que considera que debe ser re integrada la cantidad correspondiente a la indemnización, más los intereses de la ley 3/2004.

La Administración apelada, se opone solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por entender que no son ciertos los argumentos de la apelante, así como que la prestación del servicio requiere de forma ineludible la intervención de un encargado, estando establecido en el Pliego que es ley para las partes contratantes.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, parte como hechos fundamentales para la resolución, de la existencia de un contrato de Jardinería y Mantenimiento de Zonas Verdes de fecha 27-9-2013 entre el Ayuntamiento de Godella y FCC, en cuya cláusula 16 (PCAP) se establecía la obligación del contratista de subrogar a los trabajadores asignados por el contratista anterior, Vivers Centre Verd SAU. (y entre dicho personal, la como encargada, la trabajadora con DNI NUM000 - Pura -).

No obstante, no habiéndose llevado a cabo dicha subrogación y formulada demanda ante la jurisdicción social, recayó sentencia nº 391/2014, de 10-11-2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Valencia , en los autos 1304/2013, por la que declara la improcedencia del despido de la citada trabajadora, condenando a FCC a su readmisión o al pago de la indemnización legal por estimar que debería haber sido subrogada por la nueva contratista del servicio, optando la empresa por la indemnización.

Se funda la reclamación en que si bien dicha trabajadora figuraba entre los trabajadores a subrogar, posteriormente, cuando el Ayuntamiento el 4-10-2013 solicita a FCC la inmediata subrogación de los trabajadores adscritos al contrato, aporta una relación de trabajadores en la que ya no consta la citada, motivo por el que no fue incluida y por el que se reclama del Ayuntamiento la indemnización por despido improcedente a la que fue condenada FCC, estimando que ha habido por el Ayuntamiento una modificación del precio del contrato al no estar incluido en el mismo indemnización salarial alguna, invocando los arts. 14.1 y 99.1 del RDLe 2/2000, de 6 de junio.

El Ayuntamiento demandado se opone por estimar que siendo cierto todo ello, es a la contratista a la que ha condenado la sentencia social.

Sobre la base de estas consideraciones, declara: 'En definitiva, la parte actora ejercita... un derecho, que estima le asiste, surgido de una condena judicial que le ha sido impuesta en un previo proceso laboral cuya sentencia no es firme (o al menos en la fecha de la reclamación no lo era), pretendiendo repercutir en el Ayuntamiento demandado el importe de una condena no definitiva y de la que pudiera resultar absuelta en la sentencia que definitivamente resuelva el conflicto laboral.

La condena dictada en primera instancia en el orden social, no goza de los efectos propios de la cosa juzgada, en concreto de los efectos de la cosa juzgada material, por lo que no se puede proyectar la cuestión sustantiva sometida a litigio, y resuelta en dicha primera instancia, a terceros ni a los restantes órganos jurisdiccionales, careciendo dicha sentencia del efecto externo propio de la cosa juzgada, es decir, propio de una resolución judicial firme STS 215/13 de 8 de abril, Roj STS 3513/2013 - ECLI:ES:TS:2013:3513 . En definitiva, no se puede sustentar una reclamación, como la presente, en una situación litigiosa que no es firme.

De estimar la pretensión sustanciada en este procedimiento, al amparo de un pretendido derecho al reintegro surgido para la actora con motivo de una condena judicial no firme, y de recaer posteriormente sentencia definitiva en la jurisdicción social estimatoria para la hoy actora, y por tanto en la que se le absolviera de la condena indemnizatoria objeto de la presente reclamación, nos encontraríamos ante una situación jurídica incoherente, contradictoria, y contraria a la seguridad jurídica, principio que se intenta proteger con los efectos externos de la cosa juzgada.

En consecuencia, aunque no ha constituido un argumento alegado por la parte demandada, constituye una cuestión de orden público valorar la legitimación de la parte actora para ejercitar un derecho no consolidado, considerando que la resolución adoptada por el Ayuntamiento demandado, y hoy recurrida, es formalmente conforme a derecho a la vista de la situación jurídica vigente en dicho momento, con una sentencia que no ha alcanzado firmeza, que no puede constituir el punto de partida de un proceso ulterior, y en la que, no obstante, fundamenta su derecho la recurrente, derecho que en todo caso no estaría consolidado y que podría no llegar nunca a nacer de recaer una sentencia definitiva absolutoria en vía laboral, por lo que procede la íntegra desestimación de la demanda.'

SEGUNDO.- A los hechos ya declarados probados en la sentencia de instancia, debemos añadir el hecho fundamental de que en la segunda lista que se proporciona a la empresa, tras la adjudicación, a fin de que proceda a la inmediata subrogración de trabajadores, no figura la trabajadora encargada en la contrata anterior, cuya demanda ante la Jurisdicción Social ha determinado el presente procedimiento.

Asimismo, aparece probada la firmeza de la sentencia de dicha Jurisdicción condenatoria de la hoy apelante a la readmisión o indemnización a la trabajadora.

Partiendo de estas consideraciones y del hecho de que, obviamente, sólo la apelante ha resultado condenada en estos términos porque sólo la apelante es parte, debemos destacar que nos encontramos ante dos relaciones jurídicas bilaterales: la relación contractual que liga al Ayuntamiento de Godella y a Fomento de Construcciones y Contratas y la relación de naturaleza jurídica laboral que 'liga' a esta última con la trabajadora Doña Pura . Por tanto, cualquier pronunciamiento que se haga en este procedimiento, en absoluto afecta al pronunciamiento de la Jurisdicción Social, porque debatida en aquel procedimiento la responsabilidad de la empresa en la inexistente subrogación de la trabajadora, lo que aquí se debate es la responsabilidad del Ayuntamiento en dicha falta de subrogación, responsabilidad que -de ser declarada- en nada afectaría a la Sra. Pura , manteniendo su efectividad en los estrictos términos contractuales que ligan a las partes del presente procedimiento.

Sobre la base de cuanto se ha expuesto, estima la Sala acreditado suficientemente que es el comportamiento municipal, al omitir a dicha trabajadora en el listado de personas en cuyos contratos laborales subrogarse la empresa contratista, el determinante de dicha omisión y ello con independencia de argumentos tales como la necesidad de contar con un encargado para la prestación del servicio porque lo que se debate es, exclusivamente, la concreta determinación de personal a subrogar y el cumplimiento estricto por la contratista de la contratación laboral de las personas señaladas por el Ayuntamiento.

Por tanto, se le han derivado de ello unos daños y perjuicios a la empresa contratista, cuantificados en la cantidad a que ha tenido que hacer frente por la condena de la Jurisdicción Social, no incluidos en sus obligaciones contractuales asumidas voluntariamente y que, por tanto, sí debe hacer frente el Ayuntamiento en al suponer una modificación contractual que implica una variación del precio convenido en el contrato, vulnerando los artículos 14, 99 y 101 del RDLe 2/2000, lo que determina la estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia apelada.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, por lo que no procede imponer las costas a la apelante en cuanto a las generadas en el presente recurso, sí a la apelada las de la primera instancia, en la cuantía máxima de 1.500€ por todo concepto.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ('Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito') procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON JESÚS QUEREDA PALOP, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y asistido por la Letrada DOÑA CONCEPCIÓN SERNA SÁNCHEZ DE MORA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia, en fecha 21-2-07, en el recurso Contencioso- Administrativo 297/15 , revocando la misma y, en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., contra el AYUNTAMIENTO DE GODELLA contra la Resolución de la Alcaldía de 21-5-2015 desestimatoria de la petición de restitución de la indemnización, por importe de 38.091#17 €, a cuyo pago se condena al Ayuntamiento demandado.

2) La no imposición de las costas causadas en esta instancia y la imposición a la Administración de las de la primera instancia, hasta una cuantía máxima de 1.500€ por todo concepto.

3) La devolución del depósito interpuesto para recurrir.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.