Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 193/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 169/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00193/2020

N.I.G:07040 45 3 2017 0000927

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000169 /2019

De Celestino

Abogado:DULCE PENELOPE LEON PINA

Procurador:COLOMA CASTAÑER ABELLANET

ContraDELEGACION DEL GOBIERNO

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 11 de mayo de 2020.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma, con el número de autos P.A. nº 223/2017 y nº de rollo de apelación de esta Sala 169/2019. Actúa como parte apelante D. Celestino representado por la Procuradora Sra. Dª. Coloma Castañer Abellanet y defendido por la Letrada Sra. Dulce Penélope León Pina y como parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat.

Constituye el objeto del recurso la resolución de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, de 11 de mayo de 2017 que desestimó el permiso de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

La sentencia número 37/2019 de 12 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 37/2019 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

Desestimo la demanda interpuesta por D. Celestino, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Coloma Castañer Abellanet y bajo la dirección letrada de Dª Dulce Penélope León Pina, frente a la Delegación del Gobierno representada y asistida legalmente por la Abogacía del Estado, contra la Resolución de 11/5/2017 por la que se deniega la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar solicitada, declarándola conforme a derecho y condenando a la parte recurrente a estar y pasar por esta declaración, con expresa condena en costas en cuantía que no exceda de 300€..'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opone la defensa de la Administración del Estado demandada que solicita la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación de la apelación.

TERCERO:No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 5 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de impugnación en autos la resolución de la Delegación de Gobierno de 11 de mayo de 2017 que denegó el permiso de residencia por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar solicitado el 19 de abril de 2017 por D. Celestino de nacionalidad colombiana. La causa de la denegación es la existencia de antecedentes penales que pesan sobre el recurrente, al haber sido condenado en sentencia penal firme dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el 10 de febrero de 2014 por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión, y a la fecha de la interposición del recurso contencioso se encontraba cumpliendo la condena con fecha de cumplimiento de la pena el 24 de marzo de 2019.

En la demanda el recurrente solicitó la anulación de la denegación impugnada atendiendo a que era padre de una menor de nacionalidad española nacida el NUM000 de 2015, fruto de la convivencia more uxorio del recurrente y de Dña. Trinidad de nacionalidad colombiana.

La Sentencia del Juzgado después de señalar que el artículo 31-5 de la LO 4/2000 exige que para la concesión del permiso inicial de residencia se precisar carecer de antecedentes penales, y después de citar y transcribir la Sentencia 252/2018 del Pais Vasco y la de esta Sala nº 347/2017 ambas con cita de la Sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016 resuelve la desestimación del recurso con arreglo al siguiente razonamiento:

'Atendido que constan los antecedentes penales y los mismos no son desvirtuados, queda valorar si concurre el concepto de estar a cargo y la denegación tiene como consecuencia obligar a los hijos del recurrente a abandonar el territorio de la Unión.

No se acredita tal situación en el presente supuesto pues el recurrente se encuentra en prisión, y aunque goza de permisos penitenciarios lo cierto es que ello no conlleva que exista un menor dependiente de él. El convenio aportado, sin perjuicio de la forma, resuelve un derecho de visitas a favor del recurrente y la obligación de abono de una pensión alimenticia, estando alejado de ese concepto de 'estar a cargo' que va más allá de los meros lazos biológicos para ingresarse en unos afectivos que, visto el ingreso en prisión y la edad de la menor, difícilmente pueden acreditarse por haber estado ingresado en prisión todo el periodo de la vida de la menor.

Ello no queda desvirtuado por la declaración testifical de la madre, que se limitó a señalar que tiene relación con la menor y se encuentra al cargo del recurrente, sin concretar ninguno de ambos extremos, de modo que no se entiende cual es la relación y cuales los extremos en que se responsabiliza de la misma o los lazos afectivos que tiene que con ella, difícilmente existentes, como ya se ha dicho, atendida su permanencia en prisión.

De este modo, no concurre el concepto de 'estar a cargo' anteriormente citado, ni consta que la menor deba abandonar el país, pues su madre, a falta de prueba, seguiría residiendo.

Por todo ello, procede desestimar la demanda.

Disconforme con la sentencia dictada se alza en apelación el recurrente alegando como causas del recurso:

a) Error en la interpretación de la norma aplicable

b) Error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia

c) Existe vulneración del derecho de defensa al no ser valorada la documental aportada en el acto del juicio

d) Vulneración de criterios jurisprudenciales de imposibilidad de expulsión cuando existe situación de arraigo, plasmada en la sentencia del TS Sala Segunda de 28/9/2010.

Sostiene el apelante que sí mantiene a su hija a pesar de las dificultades de encontrarse en aquellos momentos en prisión, y que mantiene contacto con ella. La parte a pesar de que no propuso prueba en su escrito de apelación, aportó con dicho escrito varios documentos que según su exposición justificarían ese punto.

Se opone la defensa de la Administración que solicita la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación de la apelación.

SEGUNDO:Vamos a dar respuesta conjunta a los argumentos de la errónea interpretación de la normativa aplicable, al error en cuanto a la valoración de la prueba y a la vulneración de criterios Jurisprudenciales de imposibilidad de sustituir la pena de expulsión del penado cuando hay situación de arraigo.

Empezando por esto último, decir que la sentencia citada de la Sala Segunda en materia de penas a imponer en procedimiento penal no es aquí aplicable, donde valoramos la legalidad de un acto administrativo con arreglo a las normas de derecho administrativo.

Dicho ello, la apelante defiende que con arreglo al artículo 124 del RD 557/2011 y apartado 3 a) el recurrente, tiene derecho a obtener la residencia por razones de arraigo familiar porque la norma lo permite a quien sea padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

Pues bien, el recurrente y apelante es padre de una menor española, hecho incuestionado en el debate pero, sí que la sentencia niega que cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 124-3a) del RD 557/2011 y ello por causa de encontrarse en el centro penitenciario. Pues bien, la apelante nos dice en su recurso que el propio artículo da opción con la conjunción 'o', a que el menor no tenga porqué convivir con el progenitor, y aporta con su recurso de apelación dos documentos que justificarían ingresos bancarios efectuados a su hija y un contrato de trabajo suscrito en el centro penitenciario.

Debemos señalar que la apelante no solicitó prueba en segunda instancia, y por lo tanto nos está vedado siquiera valorar tales documentos. De forma que el debate en este momento procesal se circunscribe a revisar la conclusión del Juzgador con arreglo a las pruebas aportadas por la parte en aquella instancia, pruebas que el Juzgador tuvo en cuenta en la decisión adoptada, prueba que se circunscribe a las documentales aportadas con la demanda y las del juicio oral.

TERCERO:Comencemos señalando que con arreglo a la Sentencia del TJUE de la Gran Sala de 13/9/2016 ' el artículo 20 del TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que exige expulsar del territorio de ese Estado miembro, a un tercer Estado, a un nacional de este último que ha sido condenado penalmente, aun cuando dicho nacional tiene la guarda efectiva de un menor de corta edad, nacional de ese Estado miembro, en el que reside desde su nacimiento sin haber ejercido su derecho de libre circulación, cuando la expulsión del interesado obligaría al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así del disfrute efectivo de la esencia de sus derechos como ciudadano de la Unión. No obstante, en circunstancias excepcionales, un Estado miembro puede adoptar una medida de expulsión, siempre que ésta se base en la conducta personal del referido nacional de un tercer Estado, que ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad de dicho Estado miembro, y siempre que se fundamente en una consideración de los diferentes intereses en liza, lo cual incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente'.

En este caso el recurrente no tiene la guarda y custodia exclusiva sobre la menor, ya que es compartida con la madre de la pequeña. Por lo tanto, el derecho de la menor de poder continuar residiendo en el país de la que es nacional, no se ve obstaculizado por el hecho de que su custodia y guarda dependa en exclusiva del padre, y por tanto puede quedar en compañía de la madre como ha venido haciendo durante todo el tiempo en que el padre ha estado interno en el Centro Penitenciario.

Dicho ello, la conclusión del Juez en la interpretación del artículo 124-3 a) del Reglamento de Extranjería no incide en error. Solamente podrá beneficiarse del permiso de residencia por arraigo familiar con arreglo a ese artículo, aquel extranjero que, a pesar de tener antecedentes penales, como es el caso, fuere padre o madre de un menor de nacionalidad española y lo tenga a su cargo y conviva con éste, o bien, de no convivir con él, esté al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto al mismo. Por lo tanto, la ley que, que en los supuestos de arraigo laboral y social regulados en los apartados 1 y 2 respectivamente del artículo 124 exige de forma clara que no consten al solicitante antecedentes penales, cuando se trata de arraigo familiar, no exige tal requisito, pero sí los específicos de convivencia y estar a cargo de menor, y para el caso de no estarlo, que se justifique un cumplimiento claro de sus obligaciones paterno-filiales. Esa obligación la hemos plasmado en sentencias varias como son la nº 347/2017 de 25 de julio ( ECLI:ES:TSJBAL:2017:597 ), nº 85/2017 de 28 de febrero (ECLI:ES:TSJBAL:2017:150), y la sentencia nº 669/2016 de 29 de diciembre ( R apel. 272/2016). Decíamos y aquí reiteramos que la fuerza de la relación paterno filial que permite la permanencia y continuidad del extranjero para residir legalmente en España es precisamente el cuidado de la prole que justifica el reconocimiento de ese arraigo familiar, pues la salida del territorio nacional supondría una quiebra del principio de proporcionalidad y que el menor del que depende su custodia no pudiera seguir viviendo en el país de su nacionalidad. Son los lazos paterno filiales los que justifican ese arraigo, que no se reducen al hecho exclusivamente biológico de la filiación, sino a los lazos afectivos y de toda índole que comporta el hecho de la patria potestad, lazos que reflejan el desvelo y el cuidado del progenitor hacia su prole, o dicho de otra forma, el deber y el derecho a estar y relacionarse con el menor, los deberes de asistencia económica, de guarda y custodia, en fin, todo lo que comporta el conjunto de deberes y derechos que conforman la patria potestad. Ello es así porque si existiendo esos lazos se obliga al progenitor a abandonar el territorio del cual es nacional el hijo menor de edad, supone para éste, o bien tener que abandonar su propio país lo que es contrario al artículo 20 del TFUE, o bien se vería privado de poder disfrutar de la relación y compañía de su progenitor. Pero cuando esos lazos son únicamente genéticos, y no van acompañados de una convivencia familiar, o de una atención o cuidado del pequeño, no puede la parte ampararse en su descendencia para solicitar y obtener la residencia en el país, cuando se demuestra que no cumple con su responsabilidad de deberes y derechos paterno filiales. Por ello, en tales casos, es menester hacer cumplida prueba de que se cumple con esa relación de patria potestad. Y esto es lo que en autos no ocurre.

En efecto, con la prueba practicada en el juicio concordamos el razonamiento del Juez a quo de no haber justificado que el padre cumpla con ellos. Por un lado es pacífico y manifiesto que durante todo el tiempo de cumplimiento de condena había tal impedimento. Tampoco en el acto del juicio justificó la entrega de cantidades para el levantamiento de las cargas familiares para atender a los alimentos y cuidado de la menor. Del documento del convenio de guarda y custodia compartida suscrito entre las partes de común acuerdo, se pactó una contribución mensual de 200 euros para satisfacer las necesidades de la pequeña. Y en autos no consta aportado ningún documento justificativo de ningún ingreso efectuado a favor de la pequeña, ni desde su nacimiento en NUM000 de 2015, ni desde la fecha del convenio de guarda y custodia compartido suscrito por los progenitores fechado a julio de 2017, hasta el momento de la celebración del juicio.

Por lo tanto sólo el hecho de ser padre de un menor, hecho no cuestionado en el debate, con ausencia absoluta de justificación del cumplimiento de los deberes paterno filiales, es insuficiente para la obtención del permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al no cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 124-3 a) del RD 557/2011.

En el Juzgado se practicó prueba testifical de la madre de la menor la cual declaró que era la responsable de la pequeña, por estar el padre en prisión, y que durante los permisos penitenciarios del padre éste pernoctaba en el domicilio familiar en el que está empadronado. Sabía que el recurrente ha tenido buen comportamiento en el Centro Penitenciario, encontrándose en el momento del juicio oral en tercer grado penitenciario desde el 14/7/2017 y ello le permitía estar más tiempo con su hija. Que los progenitores tuvieron interés de tener guarda y custodia compartida para que tuvieran un papel igualitario frente a su hija y que el recurrente sabe que tiene ofertas de trabajo.

Pero todo esto es insuficiente, porque lo justifica el arraigo es el cumplimiento efectivo de los deberes de patria potestad, y es clara que la situación del recurrente no le permitía tal cumplimiento ni acreditó que de alguna u otra forma contribuía al levantamiento de esas cargas. Al contrario, lo que se desprendió era que sólo la madre satisfacía el cuidado de las necesidades de la menor.

CUARTO:En cuanto a la indefensión que supone la no valoración de la documental aportada en el acto del juicio. Aun siendo cierto que ninguna referencia hace la sentencia a dicho documento, no por ello se causa indefensión a la parte, porque el Juzgador ha basado su decisión por el incumplimiento del recurrente de los requisitos del artículo 124- 3a) del Reglamento y ese documento, expedido por un empresario, es ajeno por completo a esta cuestión, pues revela una oferta de trabajo para cuando obtuviere su residencia legal, por lo que en relación al arraigo familiar, que es el que demanda la parte, el documento resulta irrelevante.

Llegados a este punto desestimamos la apelación y confirmamos la sentencia de instancia.

QUINTO:En materia de costas la desestimación de la apelación comporta el pronunciamiento de costas con arreglo al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, que imponemos a la parte actora, y hasta un máximo de 500 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la Sentencia nº 37/2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 cuyo fallo CONFIRMAMOS.

2º) Con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante y hasta un máximo de 500 euros.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos:

1.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

2.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillon, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado