Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1933/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 510/2017 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso ordinario nº 510/2017

Partes: CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, SA

C/ JUNTA DE FINANCES DEL DEPARTAMENT DE LA VICEPRESIDÈNCIA I D'ECONOMIA I HISENDA

S E N T E N C I A N º 1933/2020 - (Secció: 320/2020)

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Javier Bonet Frigola

Doña Montserrat Figuera Lluch

Doña Rocio Colorado Soriano

En la ciudad de Barcelona, a 09/06/2020

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 510/2017, interpuesto por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, SA, representado por el Procurador de los Tribunales IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y asistido de Letrado, contra la JUNTA DE FINANCES DEL DEPARTAMENT DE LA VICEPRESIDÈNCIA I D'ECONOMIA I HISENDA, representada y defendida por el LLETRAT DE LA GENERALITAT.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ROCIO COLORADO SORIANO, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra 13-7-17 que desestima la reclamación nº 122/17 interpuesta contra la resolución del recurso de reposición referente a liquidaciones giradas en concepto de Impuesto Sobre Grandes Establecimientos Comerciales.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 26-3-2020.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., se ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 13 de julio de 2017, de la JUNTA DE FINANCES de la GENERALITAT DE CATALUNYA, por la que se desestimó la reclamación económico administrativa interpuesta por la recurrente contra la liquidación 00002292722004018, 00001946282008018, 00002293942004018, 00002294112004018, 00002292442004018, 00002293712004018, 0000391162005018, 00002293502004018, 00000473822005018, 00000474172005010 y 00000709422016010, relativas a los establecimientos por parte de la actora explotados en Terrassa, El Prat de Llobregat, Manresa, Glorias-Barcelona, La Maquinista-Barcelona, Cabrera de Mar, Barberá del Vallés, Gran Via-Hospitalet de Llobregat, Gavá y Badalona giradas en concepto de Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales (en adelante IGEC), ejercicio 2015, por importes de 3.711.230,24 €.

SEGUNDO.-La parte actora en la demanda presentada, tras criticar el contenido de la STC 159/2012, de 4 de julio, esgrime como motivos de impugnación los siguientes:

a) Afirma que la resolución impugnada es nula de pleno derecho por confirmar unas liquidaciones derivadas de una Ley que vulnera el principio comunitario de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 TFUE, y además constituye una ayuda de Estado incompatible con el Tratado de la Unión, al tiempo que solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial comunitaria.

b) En segundo lugar afirma que la Resolución impugnada es nula por confirmar una liquidaciones practicadas al amparo de un Reglamento nulo que desarrolla una Ley inconstitucional y contraria al principio de libertad de establecimiento, añadiendo que el Reglamento vulnera los principios de legalidad y jerarquía, haciendo especial énfasis en los artículos 7.1, 3, 4, 5.2 y 10 del Decret 342/2001.

c) En tercer lugar considera que la cuota tributaria no se ha determinado correctamente pues le debieron ser aplicables las exenciones previstas en la Ley para los establecimientos dedicados a la venta de productos de jardinería, menaje o mobiliario.

d) En cuarto lugar, considera que la resolución impugnada es nula al confirmar unas liquidaciones derivadas de una Ley inconstitucional por vulnerar los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como los artículos 14, 31 y 33 de la Constitución española, en cuanto no respeta los principios de generalidad, igualdad, capacidad económica y no confiscatoriedad, o el derecho a la propiedad privada.

e) En quinto lugar, considera que la Ley del IGEC vulnera los artículos 139.2, 157.2 y 38 de la Constitución española, en cuanto que no respeta el principio de unidad de mercado y la libertad de empresa.

La ADVOCADA DE LA GENERALITAT, solicita la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 51.2 LJCA, por haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales. En segundo lugar pretende la desestimación de la demanda al considerar que el recurso ha perdido su objeto al publicarse en el BOE la STC de 5 de junio de 2012, desestimatoria del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno contra la Llei del Parlament de Catalunya 16/2000, de 29 de diciembre, del IGEC. Subsidiariamente a lo anterior, defiende la constitucionalidad del IGEC, y su adecuación al Derecho Comunitario, la sujeción del establecimiento de la actora al tributo, cuestiona que se pueda utilizar el presente procedimiento para impugnar indirectamente la Ley 16/2000, de 29 de diciembre, y defiende la legalidad de las liquidaciones impugnadas y la inclusión del establecimiento de la actora en el padrón de contribuyentes, el cálculo de la superficie de venta y rechaza la aplicación de la exención del artículo 5 de la Ley del IGEC, o de la bonificación del artículo 8.3 también de la Ley del IGEC.

TERCERO.-No puede considerarse que el presente recurso contencioso administrativo haya perdido su objeto, como llega a afirmar EL ADVOCAT DE LA GENERALITAT, pues además de que sigue vigente la liquidación impugnada, la actora plantea algunas cuestiones que no fueron resueltas por el Tribunal Constitucional por la sencilla razón de que el recurso interpuesto ante el mismo no las contemplaba.

Debemos comenzar nuestro análisis jurídico, recordando que el TJUE ha dictado la Sentencia de 26 de abril de 2018, que resuelve la cuestión prejudicial comunitaria planteada por el Tribunal Supremo de España mediante Auto de 10 de marzo de 2016, en el marco del recurso interpuesto por ANGED contra el Decret 342/2001, de 24 de diciembre, que va a tener una incidencia decisiva en la resolución del presente pleito.

Considera en primer lugar la parte actora que el tributo es inconstitucional por vulnerar el artículo 6.3 LOFCA en su redacción actual, al considerar que el impuesto autonómico recae sobre materias que la legislación del Régimen Local reserva a los Entes Locales, y en concreto, precisa que el IGEC incide claramente en la materia imponible gravada por el IAE.

El motivo de impugnación debe ser rechazado. La STC 122/2012, de 5 de junio, ya dejó muy claro que:

'El hecho imponible del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales aparece regulado por el art. 4 de la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2000, de 29 de diciembre , del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales, como la utilización de grandes superficies con finalidades comerciales por razón del impacto que puede ocasionar al territorio, al medio ambiente y a la trama del comercio urbano de Cataluña (art. 4.1). Se entiende por utilización de grandes superficies con finalidades comerciales la que llevan a cabo los grandes establecimientos comerciales individuales dedicados a la venta al detalle (art. 4.2), y son grandes establecimientos comerciales individuales los que disponen de una superficie de venta igual o superior a los 2.500 metros cuadrados (art. 4.3).

Si atendemos a la literalidad de este precepto, el presupuesto previsto por el legislador autonómico, cuya realización provoca el nacimiento de la obligación tributaria, es la utilización de una superficie de venta igual o superior a 2.500 metros, con finalidad comercial, que llevan a cabo los establecimientos comerciales individuales, dedicados a la venta al detalle. Pero la redacción dada por el art. 4 del elemento objetivo del hecho imponible, hace dudar de si lo realmente gravado es la titularidad de un inmueble, con unas determinadas dimensiones y destinado a la realización de una actividad comercial, o si, por el contrario, lo es la realización de la propia actividad comercial de venta de productos al por menor en sí misma, cuando ésta se lleve a cabo de forma individual y utilizando grandes superficies de venta.

Las dudas se despejan atendiendo a otros preceptos que vienen a complementar la regulación del hecho imponible, como son la referente al elemento subjetivo del hecho imponible, contenida en el art. 6 de la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2000, de 29 de diciembre, del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales, el cual establece que contribuyente es 'la persona física o jurídica titular del gran establecimiento comercial individual definido en el art. 4'; al art. 2 de la misma ley, donde se expresa que el impuesto grava 'la singular capacidad económica que concurre en determinados establecimientos comerciales como consecuencia de estar implantados como grandes superficies, dado que esta circunstancia contribuye de una manera decisiva a tener una posición dominante en el sector y puede generar externalidades negativas en el territorio y el medio ambiente, cuyo coste no asumen'; y la contenida en el art. 5, que se refiere a la relación de aquellos grandes establecimientos comerciales individuales cuya actividad está exenta del impuesto, que son los dedicados a la jardinería, venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales.

Por consiguiente si, como decíamos en la STC 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 4, el hecho imponible 'es el acto o presupuesto previsto por la ley cuya realización, por exteriorizar una manifestación de capacidad económica, provoca el nacimiento de una obligación tributaria' y quien realiza el hecho imponible es el titular del gran establecimiento comercial individual y no del inmueble - lo cual asimismo lo distingue del impuesto sobre bienes inmuebles-, la manifestación de capacidad económica gravada es la que concurre en determinados grandes establecimientos comerciales individuales y las exenciones se establecen en función del tipo de productos vendidos, es posible concluir que lo gravado por el impuesto autonómico es la realización de un tipo específico de actividad comercial individual, de venta de productos al por menor o al detalle, mediante grandes superficies de venta, y no la mera titularidad o el uso de los inmuebles en los cuales se desarrolla dicha forma de comercio.

Por su parte el art. 78.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, establece que el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas 'está constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto'. Los sujetos pasivos son las personas naturales o jurídicas y las entidades a que se refiere el art. 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria , siempre que realicen en territorio nacional cualquiera de las actividades que originan el hecho imponible, fijándose en el art. 84 la cuota tributaria que vienen obligados a abonar. De acuerdo con el art. 85 de la misma norma , las tarifas del impuesto, en las que se fijan las cuotas mínimas, así como la instrucción para su aplicación, se aprueban por real decreto legislativo del Gobierno, pero las cuotas tributarias se determinan en función del beneficio medio presunto de la actividad gravada (base cuarta del art. 85.1 ) ( STC 193/2004, de 4 de noviembre , FJ 4; y ATC 456/2007, de 12 de diciembre , FJ 7).'

La cita es extensa pero necesaria para constatar que la alegación de la recurrente carece de todo fundamento.

Por otra parte, debemos recordar que la Sentencia posterior 53/2014, de 10 de abril, dictada en este caso en razón al planteamiento de una cuestión de constitucionalidad por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias, en relación con el artículo 21 de la Ley del Principado 15/2002, de 27 de diciembre, de medidas presupuestarias, administrativas y fiscales, por el que se crea del IGEC, examina la constitucionalidad del mismo a la luz de la redacción del artículo 6.3 de la LOFCA, según la redacción que le dio al mismo la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre, llegando a la misma conclusión de su constitucionalidad (FFDD 2 a 6).

Dando respuesta a otro de los motivos de impugnación planteado por la recurrente, mencionar que es precisamente en este mismo pronunciamiento del año 2014, en el que el TC explica los motivos por los que un tributo como el examinado que tiene una finalidad extrafiscal, no vulnera los artículos 157.3, 14 y 31.1 CE, como afirma la recurrente. En este sentido, la STC 53/2014, de 10 de abril, recuerda que 'sobre el concepto de extrafiscalidad también nos hemos pronunciado en numerosas ocasiones, considerando que tienen tal finalidad aquéllos que persigan, bien disuadir o desincentivar actividades que se consideren nocivas (por ejemplo, para el medio ambiente), bien, en sentido positivo, estimular actuaciones protectoras de determinada finalidad, todo ello sin perjuicio de que la citada finalidad extrafiscal no sea incompatible con un propósito recaudatorio, aunque sea secundario, lo que es consustancial al propio concepto de tributo, que no es otro que aquel cuya finalidad es contribuir 'al sostenimiento de los gastos públicos'( artículo 31.1 CE)'. Añadiendo que 'difícilmente habrá impuestos extrafiscales químicamente puros, pues en todo caso la propia noción de tributo, implica que no se pueda desconocer o contradecir el principio de capacidad económica (...)de manera que necesariamente debe tomar en consideración, en su estructura indicadores de dicha capacidad, por mor del propio art 31.1, en relación con el apartado 3 CE ', y ello es lo que hace la regulación del IGEC, según el Tribunal Constitucional, cuando tiene en cuenta la superficie.

Trasladando sus consideraciones a nuestro caso, es decir, a la Ley 16/2000, vemos como determina la base imponible teniendo en cuenta la superficie de venta, lo que sin duda refleja la potencialidad de conseguir beneficios, excluyendo aquellas superficies que por no estar destinadas directa y exclusivamente a la venta de productos podrían subvertir el principio de capacidad económica (artículo 7 de la Ley).

El artículo 4 de la Ley catalana 16/2000, de 29 de diciembre, delimita el hecho imponible del IGEC, en los siguientes términos:

'1. Constitueix el fet imposable de l'impost la utilització de grans superfícies amb finalitats comercials per raó de l'impacte que pot ocasionar al territori, al medi ambient i a la trama del comerç urbà de Catalunya.

2. Als efectes del que disposa l'apartat 1, s'entén per utilització de grans superfícies amb finalitats comercials la que duen a terme els grans establiments comercials individuals dedicats a la venda al detall.

3. Són grans establiments comercials individuals els que disposen d'una superfície de venda igual o superior als 2.500 metres quadrats. L'establiment que no tingui la consideració de gran establiment comercial individual perquè no compleix el requisit de superfície mínima resta subjecte a l'impost quan, a conseqüència d'una ampliació, iguali o superi els 2.500 metres quadrats de superfície de venda. En aquest cas, tributa per la totalitat de la superfície, sens perjudici de l'aplicació del mínim exempt que estableix l'article 7.

Como bien expone la propia recurrente la determinación del hecho imponible en la Ley 16/2000, se establece a partir de un determinado número de m2 de superficie del establecimiento al considerar el legislador que marca el impacto sobre el territorio, medio ambiente y trama de comercio urbano, real o potencial, merecedor de ser sujeto pasivo del tributo. No se trata pues de demostrar si el sujeto pasivo efectivamente ha causado un impacto negativo sobre el medio ambiente, ha obligado a adaptar la trama urbana existente a su alrededor o si genera o deja de generar en los picos de mayor afluencia problemas circulatorios en la zona en que se encuentra. Y es que como dice el TJUE en su Sentencia de 26 de abril de 2018 (asunto C-233/16), 'se trata de corregir y de compensar el impacto territorial y medioambiental de la actividad de estos grandes establecimientos comerciales, en especial debido a los flujos de circulación generados, haciendo que contribuyan a la financiación de planes de actuación medioambientales y a la mejora de las infraestructuras'.

El elemento superficie es un presupuesto que ha de concurrir para que se realice el hecho imponible, pues sólo el ejercicio de este determinado tipo de actividad es lo que ha querido gravar el legislador, porque considera que produce un impacto negativo sobre el medio ambiente, el territorio y el comercio tradicional. En definitiva, es dicho impacto negativo derivado de la mera existencia de estos grandes establecimientos comerciales individuales lo que pretende desincentivar el legislador autonómico con el pago de un impuesto , independientemente de la cuantía de los beneficios que pueda obtener, es decir, prescindiendo en la cuantificación del tributo del beneficio que obtenga por la realización de esta concreta actividad empresarial, sirviendo la recaudación del propio tributo para compensar 'el impacto territorial y medioambiental que pueda ocasionar este fenómeno de concentración de grandes superficies comerciales' y atender a 'las necesidades de modernización y fomento de comercio integrado en trama urbana', según consta en la exposición de motivos de la ley, razón por la cual el art. 3 de la misma afecta el producto de dicha recaudación al 'fomento de medidas para la modernización del comercio urbano' y al 'desarrollo de planes de actuación en áreas afectadas por los emplazamientos de grandes establecimientos comerciales''.

Y concluye la STC, 'de cuanto acabamos de señalar se desprende, además y finalmente, que el tributo tiene, aunque sea parcialmente, una finalidad extrafiscal, lo que no puede dejar de tenerse en cuenta a la hora de establecer sus diferencias, tanto con el impuesto de actividades económicas como con el impuesto sobre bienes inmuebles. En conclusión, la comparación de las bases imponibles del impuesto autonómico controvertido y el impuesto sobre actividades económicas, una vez puesta en relación con sus hechos imponibles, aporta unos criterios distintivos que son suficientes para poder afirmar que los impuestos enjuiciados no tienen un hecho imponible idéntico y, por tanto, superan la prohibición establecida en el art. 6.3 LOFCA , lo cual conduce a desestimar el presente recurso de inconstitucionalidad '.

A lo anterior el TJUE en la Sentencia de 26 de abril de 2018 (asunto C-233/16), añade que:

'A este respecto, no puede negarse que el impacto medioambiental de los establecimientos comerciales depende en gran medida de sus dimensiones. En efecto, cuanto mayor sea la superficie de venta, mayor será la afluencia de público, lo que se traduce en mayores efectos negativos sobre el medioambiente. De ello se deriva que es coherente con los objetivos perseguidos un criterio basado en la superficie de venta como el que utiliza la normativa nacional controvertida en el litigio principal para diferenciar entre las empresas según que su impacto medioambiental sea más o menos intenso.

54 Es evidente también que la implantación de tales establecimientos supone un reto particular en términos de política de ordenación del territorio, con independencia de la ubicación de dichos establecimientos (véase por analogía la sentencia de 24 de marzo de 2011, Comisión/España, C-400/08 , EU:C:2011:172 , apartado 80).

55 En estas circunstancias, un criterio de sujeción al impuesto basado en la superficie de venta como el controvertido en el litigio principal permite diferenciar dos categorías de establecimientos que no se encuentran en una situación comparable desde el punto de vista de los objetivos perseguidos por la legislación que lo establece.

56 Por consiguiente, no cabe considerar que la exoneración fiscal de la que disfrutan los establecimientos comerciales cuya superficie de venta es inferior a 2 500 m2 confiera una ventaja selectiva a dichos establecimientos y, por tanto, no puede constituir una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1.'

Tres consecuencias extraemos de lo anterior que resultan claves para resolver las dudas de constitucionalidad expresadas por la recurrente. En primer lugar, que es suficiente que el establecimiento comercial con una superficie superior a 2.500m2 sea susceptible de generar las externalidades negativas, no se exige que efectivamente las haya generado en el momento de emitir la primera liquidación tributaria del impuesto. La segunda, que el criterio de la superficie del establecimiento resulta un criterio válido a los anteriores efectos, es decir, a los efectos de determinar la sujeción o no al tributo. Y la tercera, que tal criterio no resulta discriminatorio respecto de los establecimientos con una superficie inferior a los 2.500m2 elegidos por el legislador como límite para determinar la sujeción o no al tributo.

CUARTO.-En cuanto al resto de motivos de impugnación, y alterando el orden en que han sido expuestos por la recurrente para dar mayor coherencia interna a nuestro pronunciamiento, respecto de si el tributo respeta los principios de unidad de mercado y de libertad de empresa, a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, podemos añadir que el tributo ha sido implantado por el Parlament de Catalunya en uso de la facultad que le otorga el artículo 203.5 del Estatuto de Autonomía de Catalunya (LO 6/2006), que el mismo ha sido considerado constitucional por el Tribunal Constitucional, y que no únicamente Cataluña, sino también Asturias, Navarra o Aragón, han establecido un impuesto sobre las grandes superficies equiparable al catalán.

El Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 19 de septiembre de 2018(rec 689/2016), reconoce que el tributo, ni vulnera el principio de libertad de empresa del artículo 38 CE, ni tampoco el principio de igualdad del artículo 14, con los siguientes argumentos que, pasamos a reproducir:

'Pero resulta que la STC 53/2014 ha rechazado ya, en relación con el IGEC aprobado por la Ley del Principado de Asturias 15/2002, que los citados artículos 38 y 14 la CE resulten vulnerados, empleando una fundamentación que resulta plenamente extensible a la Ley Foral navarra.

Así, en relación con el artículo 38 CE, la STC 53/2014 declara:

'En primer lugar, la medida impugnada no vulnera el principio de reserva de ley formal que protege la libertad de empresa ( arts. 38 y 53.1 CE , en conexión con los arts. 128 y 131 CE ), pues el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales se encuentra establecido en una norma con rango de ley, la Ley del Principado de Asturias 15/2002, de 27 de diciembre, de medidas presupuestarias, administrativas y fiscales, que crea el impuesto en su artículo 21 .

En segundo lugar, la medida impugnada tampoco afecta al núcleo del derecho a la libertad de empresa. En efecto, que un impuesto afecte al libre ejercicio de la actividad económica no implica necesariamente que tal afectación haya de ser considerada contraria a la Constitución. La libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE exige que las regulaciones públicas que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma, sean constitucionalmente adecuadas.

Para determinar, por tanto, la conformidad del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales con el art. 38 CE procede examinar si constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción política.

Lo primero que habrá que aclarar, por tanto, es la legitimidad del objetivo promovido por la medida adoptada, para, en un segundo momento, comprobar si el mismo se promueve de manera adecuada con aquella.

Así, tal y como hemos recordado, y según expresa el preámbulo de la Ley 15/2002, el fin promovido con el impuesto impugnado sería desplazar sobre los establecimientos implantados como grandes superficies las incidencias negativas que su actividad genera en el territorio, en el medio ambiente y en la trama del comercio urbano.

La finalidad de desplazar, sobre los establecimientos implantados como grandes superficies, tanto las incidencias negativas que generan sobre el medio ambiente, consecuencia del número de vehículos que se desplazan y la contaminación que producen, como sobre el territorio y la trama de comercio urbano que su actividad genera, consistentes, entre otros, en la desaparición del pequeño comercio de la trama urbana, constituye un objetivo constitucionalmente legítimos. No obstante lo anterior, se hace preciso recordar la posibilidad de que, en su caso, se pudiera producir una eventual limitación de la capacidad del legislador autonómico de seleccionar los fines y objetivos a promover, como resultado de la adopción de normativa propia por parte de la Unión Europea, aspecto este que, en todo caso, no compete a este Tribunal examinar.

Determinada la legitimidad constitucional de los fines que se pretende promover con la media adoptada, debemos proceder a examinar si la concreta medida propuesta es adecuada para promover aquellos. Lo que ha querido gravar el legislador con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales es el ejercicio de un concreto tipo de actividad. El legislador asturiano considera que dicha actividad produce un impacto negativo sobre el medio ambiente, el territorio y el comercio tradicional. El impacto negativo derivado de la existencia de estos grandes establecimientos comerciales se pretendería evitar por medio de la obligación misma de pago del impuesto, así como a través de la afección de los ingresos que produzca a la elaboración y ejecución de programas dictados en desarrollo de las directrices sectoriales de equipamiento comercial, y la introducción de mejoras en el medio ambiente y en las redes de infraestructuras, en los términos que hemos expuesto ya. Debemos afirmar que se trata de una medida adecuada para promover los legítimos objetivos pretendidos, teniendo en cuenta la estructura del impuesto, reflejada en el hecho imponible, que explicita el motivo por el que se grava el funcionamiento de estos establecimientos comerciales; la base imponible, que se apoya en aspectos como la superficie total, la extensión del aparcamiento y el número de habitantes, las bonificaciones que pretenden el fomento del transporte público (10 por 100 de la cuota) y de proyectos de protección medioambiental (10 por 100) y, en la medida en que el tributo puede desincentivar el establecimiento de nuevas grandes superficies, además de afectar la recaudación a paliar la incidencia negativa que la actividad de las grandes superficies ya existentes pueda generar en el territorio, en el medio ambiente y en la trama del comercio urbano.

Una vez determinado que la medida adoptada promueve de manera razonable un objetivo constitucionalmente legítimo, debe examinarse un argumento adicional del órgano judicial proponente de la cuestión. Considera que los preceptos impugnados, al crear un impuesto que solo resulta exigible a un concreto tipo de actividad empresarial, la de los grandes establecimientos comerciales, provoca el surgimiento de un obstáculo para un colectivo de sujetos a quienes coloca en el mercado en una clara situación de desventaja, por tener que asumir unos costes que no asumen sus competidores. De esta manera, su actividad no queda sometida a las reglas de mercado, falseándose la competencia y, en consecuencia, quebrando la libertad de empresa del art. 38 CE , y, creando trabas injustificadas al desarrollo de las empresas en condiciones básicas de igualdad.

Ciertamente, la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE, además de garantizar que las limitaciones de la actividad no sean en sí mismas irracionales o arbitrarias, abona la igualdad de limitaciones de la actividad económica para las empresas de una misma clase ante cada ordenamiento individualmente considerado, el estatal y los autonómicos. El presupuesto para exigir la igualdad de trato es, por tanto, que se trate de operadores económicos que se encuentren en una misma situación. Presupuesto que es necesario determinar si se cumple en el presente caso.

El impuesto sobre grandes establecimientos comerciales es un impuesto que afecta tanto al sector económico de las grandes superficies comerciales individuales, como al de los pequeños y medianos comerciantes que decidan agruparse en establecimientos implantados como grandes superficies. En ambos casos, la consecuencia de la agrupación de comerciantes en grandes establecimientos es que se pueden generar externalidades negativas sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano; externalidades que, a priori, no produce en la misma medida el pequeño comercio tradicional diseminado por la trama urbana. Es posible, por tanto, considerar que no se cumple el presupuesto para exigir la igualdad de trato en lo que se refiere a las limitaciones de la actividad económica, pues no se trataría de operadores económicos que se encuentren en una misma situación. Y además es, precisamente la diferente situación en la que se encuentran unos y otros operadores económicos, su agrupación en grandes establecimientos o su diseminación por la trama urbana, la que determina, por los costes y externalidades que se pueden generar en el caso de los que se agrupan, la existencia de una justificación que legitima la medida tributaria.

En consecuencia, el impuesto impugnado no vulnera el derecho a la libertad de empresa recogido en el art. 38 CE , ya que la medida promueve razonablemente el objetivo perseguido con la misma, al tratar de reducir el impacto negativo derivado de la existencia de los grandes establecimientos comerciales sobre el medio ambiente, el territorio y la trama del comercio urbano, y ya que la medida no establece limitaciones de la actividad económica diferentes para empresas competidoras que se encuentren en una misma situación' (FJ 7).'

Y directamente relacionado con lo anterior, en concreto, si el impuesto vulnera el derecho comunitario al suponer una restricción a la libertad de establecimiento amparada por el artículo 43 y ss TCE, por suponer, de hecho una protección de los establecimientos que ya se encuentran implantados en el territorio, con el efecto de implicar una restricción en el acceso al mercado de los grandes establecimientos comerciales gravados. Como hemos avanzado, el TJUE en su Sentencia de 26 de abril de 2018 (asunto C-233/16), da cumplida respuesta a las dudas expresadas por la recurrente, trasladadas mediante una cuestión prejudicial comunitaria por el Tribunal Supremo de España en fecha 10 de marzo de 2016, negando cualquier restricción al derecho a la libertad de establecimiento.

El TJUE dando respuesta a la cuestión de si el IGEC es contrario a los artículos 49 y 54 TFUE, recordando que:

'Según jurisprudencia reiterada, la libertad de establecimiento pretende garantizar el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida a los nacionales de otros Estados miembros y a las sociedades a las que se refiere el artículo 54 TFUE , y prohíbe, en el caso de las sociedades, cualquier discriminación basada en el lugar de su domicilio social (véanse, en particular, las sentencias de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C-374/04, EU:C:2006:773 , apartado 43, y de 14 de diciembre de 2006, Denkavit Internationaal y Denkavit France, C- 170/05 , EU:C:2006:783 , apartado 22).

30 A este respecto, no solo se prohíben las discriminaciones manifiestas basadas en el lugar del domicilio social de las sociedades, sino también cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado ( sentencia de 5 de febrero de 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C-385/12 , EU:C:2014:47 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

31 Por otra parte, una exacción obligatoria que establece un criterio de diferenciación aparentemente objetivo pero que perjudica en la mayor parte de los casos, en vista de sus características, a las sociedades que tienen su domicilio social en otros Estados miembros y que se hallan en una situación comparable a aquellas que tienen su domicilio social en el Estado miembro de tributación supone una discriminación indirecta basada en el lugar del domicilio social de las sociedades, prohibida por los artículos 49 TFUE y 54 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de febrero de 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C-385/12 , EU:C:2014:47 , apartados 37 a 41).'

Sin embargo, en el supuesto examinado, constata que 'la normativa controvertida se basa en el criterio de la superficie de venta del establecimiento, que no supone ninguna discriminación directa', concluyendo que 'los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en el litigio principal, que grava a los grandes establecimientos comerciales'.

Asimismo se cuestiona si el IGEC puede constituir una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 2.500m2. A los anteriores efectos, el TJUE recuerda en la Sentencia que comentamos que:

'37 La calificación de una medida nacional de 'ayuda de Estado' a los efectos del artículo 107 TFUE , apartado 1, exige que se cumplan todos los requisitos que se enumeran a continuación. En primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales. En segundo lugar, tal intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. En tercer lugar, debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario. En cuarto lugar, debe falsear o amenazar falsear la competencia (véase, en particular, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros, C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981 , apartado 53).

38 Por lo que respecta al requisito de la selectividad de la ventaja, al que se ha hecho especial referencia ante el Tribunal de Justicia, es jurisprudencia reiterada que la apreciación de este requisito exige que se determine si, en el marco de un régimen jurídico concreto, la medida nacional en cuestión puede favorecer a 'determinadas empresas o producciones' en relación con otras que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen, y que por lo tanto reciben un trato diferenciado que, en esencia, puede calificarse de 'discriminatorio' (véase, en particular, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros, C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981 , apartado 54 y jurisprudencia citada).

39 Respecto, en particular, a las medidas nacionales que otorgan una ventaja fiscal, debe recordarse que una medida de esta naturaleza, que, aunque no implique una transferencia de fondos estatales, coloca a los beneficiarios en una situación más favorable que la de los restantes contribuyentes, puede procurar una ventaja selectiva en favor de los beneficiarios y, por lo tanto, constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1. En cambio, las ventajas fiscales resultantes de una medida general aplicable sin distinción a todos los operadores económicos no constituyen ayudas de Estado en el sentido de dicho precepto ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros, C-20/15 P y C-21/15 P, ECLI: EU:C:2016:981 , apartado 56).'

El TJUE tras advertir que no cabe descartar 'a priori' que el criterio de la superficie pueda favorecer, en la práctica, a determinadas empresas o producciones, en el sentido del artículo 107.1 TFUE, considera que no es el caso, pues resulta indudable que el impacto medioambiental de los establecimientos comerciales depende en gran medida de sus dimensiones, llegando a afirmar que 'es coherente con los objetivos perseguidos un criterio basado en la superficie de venta como el que utiliza la normativa nacional controvertida en el litigio principal para diferenciar entre las empresas según que su impacto medioambiental sea más o menos intenso', y que 'un criterio de sujeción al impuesto basado en la superficie de venta como el controvertido en el litigio principal permite diferenciar dos categorías de establecimientos que no se encuentran en una situación comparable desde el punto de vista de los objetivos perseguidos por la legislación que lo establece'.

Consecuencia de todo ello es que 'no cabe considerar que la exoneración fiscal de la que disfrutan los establecimientos comerciales cuya superficie de venta es inferior a 2.500m2 confiera una ventaja selectiva a dichos establecimientos y, por tanto, no puede constituir una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 TFUE'. Y que 'tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, ni en la medida en que concede una reducción del 60 % de la base liquidable a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.'

La anterior conclusión establecida por el TJUE con carácter general, tiene una importante matización o excepción. El TJUE afirma que:

'por lo que respecta al criterio de diferenciación fiscal relativo al carácter individual del establecimiento comercial, que tiene como efecto exonerar del IGEC a los grandes establecimientos comerciales colectivos, este criterio diferencia, en cambio, dos categorías de establecimientos que se encuentran objetivamente en una situación comparable por lo que respecta a los objetivos de protección medioambiental y de ordenación territorial perseguidos por la normativa controvertida en el litigio principal. Por consiguiente, la no sujeción a este impuesto de los grandes establecimientos comerciales colectivos reviste carácter selectivo y puede, por tanto, constituir una ayuda de Estado si se cumplen los demás requisitos enumerados en el artículo 107 TFUE , apartado 1.'

En estos casos, la conclusión no puede ser la misma, y así el TJUE afirma que constituye una ayuda de Estado en la medida en que exonera a los grandes establecimientos comerciales colectivos cuya superficie de venta sea igual o superior a 2.500m2.

Antes de proseguir, recordemos que la Ley catalana 5/2017, de 28 de marzo, de Medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público, dio nueva regulación al IGEC, y rectificó la anterior disfunción, al incluir en su artículo 7 (Hecho imponible), a los grandes establecimientos comerciales territoriales colectivos, integrados por un conjunto de establecimientos en los que se realizan actividades comerciales, que disponen de una superficie de venta igual o superior a 2.500m2, considerando que son 'grandes establecimientos comerciales territoriales colectivos': los centros comerciales, las galerías comerciales, y los recintos comerciales definidos en el Decreto ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales. Dicha Ley, según su DF 7ª, entró en vigor el 28 de junio de 2017.

Retomando el caso que nos ocupa, la consideración de ayuda de Estado de la exención que existía en favor de dichos establecimientos, no convierte en contraria a derecho la liquidación impugnada, ni la inclusión de la recurrente en el padrón de contribuyentes del impuesto. Como el TJUE se encarga de precisar que 'los Tribunales extraerán de este hecho todas las consecuencias, conforme al Derecho nacional, tanto en lo que atañe a la validez de los actos que conllevan la ejecución de las medidas de ayuda, como a la devolución de las ayudas económicas concedidas contraviniendo esta disposición o eventuales medidas provisionales', por tanto, para nada se refiere a unas liquidaciones que ha considerado conforme al derecho comunitario, sino a las exenciones establecidas inicialmente en la norma, respecto de las cuales, el apartado 79 de la Sentencia de 26 de abril de 2018, se remite al artículo 15.1 del Reglamento nº 659/1999, que se reproduce en el artículo 17 del Reglamento 2015/1589, para recordar que en lo relativo a la recuperación de ayudas ilegales existe un plazo de prescripción de 10 años, que se cuenta a partir de la fecha en que se haya concedido la ayuda ilegal. Como en nuestro caso la 'ayuda ilegal' ha consistido en una exoneración del impuesto, será la Administración tributaria la que deberá extraer de la Sentencia citada las consecuencias pertinentes respecto de unos sujetos pasivos que no han sido parte en el presente procedimiento. Ninguna otra conclusión puede extraerse tras una lectura atenta de los artículos 10 y ss del Reglamento 659/1999 del Consejo, cuando regulan el 'PROCEDIMIENTO APLICABLE A LAS AYUDAS ILEGALES', previendo el artículo 11 el procedimiento para suspender la concesión de la ayuda y para recuperarla provisionalmente.

QUINTO.-En cuanto a las objeciones de legalidad formuladas contra los artículos 3, 4, 5.2 y 10 del Decret 342/2001, de 24 de diciembre, deben ser igualmente rechazadas.

En efecto, considera la recurrente que el artículo 7.1 del Decret 342/2001, en tanto que se remite a los artículos 3 y 4 de la misma norma para determinar qué debe entenderse por 'superficie de venta', y cómo debe realizarse el cómputo de la misma, son contrarios a lo dispuesto en el artículo 7.2.a) de la LIGEC según el cual: 'la superficie total s'obté de sumar les superficies següents: a) la superficie de venda, tal com es defineix a la normativa específica sobre equipaments comercials, reduïda en 2.499m2 en concepte de mínim exempt.'

A partir de lo anterior, los artículos 3 y 4 del Reglamento, sin contradecir lo dispuesto en la ley, no hacen más que precisar qué debe entenderse por 'superficie de venta' (artículo 3), y como debe computarse la misma (artículo 4), por lo que ni existe la contradicción ni la nulidad apreciada por la actora.

En cuanto al artículo 5.2 del Reglamento, cuando considera contribuyente a la persona física o jurídica dominante del grupo de sociedades, como precisión a lo dispuesto en el artículo 4.4 de la misma norma, es alegación que debe ser rechazada, pues para nada la recurrente la vincula ni con la liquidación impugnada, ni con su posición ante el Tributo, y ello sin olvidar que la STJUE si algo ha puesto de relieve es la necesidad de gravar a los grandes establecimientos comerciales colectivos, como ya adelantara la Ley catalana 5/2017, de 28 de marzo, de Medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público, al dar nueva regulación al IGEC, e incluir en su artículo 7 (Hecho imponible), a los grandes establecimientos comerciales territoriales colectivos, integrados por un conjunto de establecimientos en los que se realizan actividades comerciales, que disponen de una superficie de venta igual o superior a 2.500m2, considerando que son 'grandes establecimientos comerciales territoriales colectivos': los centros comerciales, las galerías comerciales, y los recintos comerciales definidos en el Decreto ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales.

Finalmente, en cuanto al artículo 10 del Decret 342/2001, ni se aprecia el 'error' que la parte denuncia, ni su justificación permite apreciar contradicción alguna con el artículo 7.2.a) de la Ley del impuesto.

SEXTO.-En último lugar reclama la actora disfrutar de los beneficios previstos por la Ley 16/2000 para los grandes establecimientos dedicados a la jardinería, venta de materiales de construcción, etc. Dichas exenciones previstas en el artículo 5 de la Ley 16/2000, de 29 de diciembre, se prevé únicamente para los grandes establecimientos que dediquen íntegramente su superficie de venta a la comercialización de dichos productos, pues ello es lo que debe entenderse por gran establecimiento 'dedicado' a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, y la actora, sin duda no entra en dicha categoría.

Esa es la forma correcta de interpretar el precepto, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley, cuando dice que: 'Se establece una exención para los establecimientos que ocupan una gran superficie y se dedican a la comercialización de una gama de productos que no afectan al consumo de masas, y que tienen, algunos, un emplazamiento difícil en el casco urbano: es el caso de los establecimientos de venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales, y de los centros de jardinería.'

Por todo lo expuesto, no resultando atendible ninguno de los motivos de impugnación aducidos por la recurrente, se impone la desestimación del recurso.

SEPTIMO.-En cuanto a las costas, el artículo 139 LJCA establece que en primera o única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso que nos ocupa, en atención a las dudas expuestas por el Tribunal Supremo al plantear la cuestión prejudicial comunitaria, no procede efectuar expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. contra la Resolución de 13 de julio de 2017, de la JUNTA DE FINANCES de la GENERALITAT DE CATALUNYA, por la que se desestimó la reclamación económico administrativa interpuesta por la recurrente contra la liquidación 00002292722004018, 00001946282008018, 00002293942004018, 00002294112004018, 00002292442004018, 00002293712004018, 0000391162005018, 00002293502004018, 00000473822005018, 00000474172005010 y 00000709422016010, relativas a los establecimientos por parte de la actora explotados en Terrassa, El Prat de Llobregat, Manresa, Glorias-Barcelona, La Maquinista-Barcelona, Cabrera de Mar, Barberá del Vallés, Gran Via- Hospitalet de Llobregat, Gavá y Badalona giradas en concepto de Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales (en adelante IGEC), ejercicio 2015, por importes de 3.711.230,24 €.

2º.- NO EFECTUARexpresa condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por Doña Rocio Colorado Soriano, Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.