Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 195/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 516/2015 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2012/0002483

RECURSO DE APELACIÓN 516/2015

SENTENCIA NUMERO 195

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a quince de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 516/2015 interpuesto por don Desiderio , representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Ángel Sánchez-Jáuregui Alcaide, contra la Sentencia de 31 de marzo de 2.015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 10/2012. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado consistorial; y, doña Agueda , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María García Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 31 de marzo de 2.015 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 14 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 10/2012, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Desiderio contra la inactividad de la Junta Municipal de Distrito de Centro del Ayuntamiento de Madrid.

SEGUNDO.-Para la votación y fallo se señaló el día 14 de marzo de 2017, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

CUARTO.-Por Acuerdo de 20 de febrero de 2017 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria de la Magistrada Iltma. Sra. Dª María Jesús Vegas Torres.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto por don Desiderio contra la Sentencia de 31 de marzo de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 14 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 10/2012, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Desiderio contra la inactividad de la Junta Municipal de Distrito de Centro del Ayuntamiento de Madrid por no expedir certificación acreditativa de haber obtenido por silencio la licencia de funcionamiento del garaje sito en Madrid en la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 con vuelta a la CALLE001 nº NUM002 así como la resolución que ordenaba el cese de dicha actividad.

SEGUNDO.-Don Desiderio formula recurso de apelación frente a la meritada Sentencia en base a los motivos que de manera sintética se pasan a exponer:

a.- Vulneración del procedimiento legalmente establecido con infracción de los artículos 62 a 68 de la Ley de la Jurisdicción al no dar trámite de conclusiones generando vulneración del derecho de defensa y lesionándose el principio de tutela judicial efectiva lo que provoca la nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas a la fase procesal de celebración de vista.

b.- Vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 33.1 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir en falta de motivación así como en incongruencia omisiva dado que solo se pronuncia, de manera imprecisa y breve, sobre algunas de las pretensiones planteadas por el Ayuntamiento sin exponer las razones fundadas que le han llevado a adoptar dicha resolución sin existir pronunciamiento de las formuladas por el resto de las partes demandadas ni se hace referencia a todas las pretensiones de la parte actora.

c.- Infracción del artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , artículo 42 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 48 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio . Indica que inactividad denunciada es la que resulta de la petición formulada ante el área de disciplina urbanística de la Junta Municipal de Centro de fecha 7 de octubre de 2011 en la que solicitaba se pronunciará acerca de si el garaje había obtenido en su día licencia de funcionamiento por silencio positivo y en caso de que así fuera procediera a declarar nula de pleno derecho la resolución de cese de actividad por lo que la Sala deberá pronunciarse sobre si concurren los presupuestos del artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción en relación con sus deberes de control de la disciplina urbanística y en particular sobre la petición de obtención de la licencia de funcionamiento por silencio en base a la normativa entonces vigente aprobada por el Decreto Ley 2414/1961 y que entiende que sí concurren.

d.- Aplicación indebida de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM). Indica que fue la Comunidad de propietarios la que decidió realizar las obras necesarias para obtener una nueva licencia de funcionamiento en base a un nuevo proyecto que fue aprobado obteniendo el certificado de finalización de obra y solicitando acto seguido la licencia de funcionamiento. El recurrente no realizó obra alguna y las realizadas convirtieron el garaje en un estacionamiento completamente diferente al que existía antes del precinto pero el garaje se construyó en la primera década de los años 80 por lo que no resultaba de aplicación la LSCM y el artículo 33.4 del Decreto Ley 2414/1961 exigía licencia de funcionamiento y consideraba el silencio previa denuncia de la mora que se produjo por el constructor del garaje. Añade que la documentación aportada acredita la obtención de la licencia de funcionamiento pero solo faltaba la firma del funcionario lo que no puede achacarse al solicitante pero en todo caso no impide el silencio y determina que la orden de cese acordada vaya en contra de los propios actos municipales.

e.- Infracción del artículo 42.3 de la Ley 30/1992 existiendo caducidad del expediente por infracción urbanística nº NUM003 que deviene por haber transcurrido ocho meses desde que se inició de manera irregular y más de cuatro años desde que se inició el expediente administrativo número NUM004 .

f.- Infracción del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 ya que para dictar una orden de cese de actividad y precinto de instalaciones se exige un procedimiento que no sea seguido e incluido en los artículos 35 a 38 del Decreto Ley 2414/1961 , como tampoco siguió el procedimiento establecido en los artículos 193 y ss de la LSCM. Añade que el expediente número NUM003 no se incoa conforme a lo establecido en el artículo 69 de la ley 30/1992 ; no existe actuación alguna por la que se acuerde la apertura del expediente número NUM003 y su apertura es sin declarar la caducidad del que deviene ya que es el mismo que el iniciado en el año 2007.

TERCERO.-En el primero de los motivos se alega por el apelante la vulneración del procedimiento legalmente establecido con infracción de los artículos 62 a 68 de la Ley de la Jurisdicción al no dar trámite de conclusiones generando vulneración del derecho de defensa y lesionándose el principio de tutela judicial efectiva lo que provoca la nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas a la fase procesal de celebración de vista.

Según consta en las actuaciones remitidas por el Juzgado todas las partes presentaron escrito de conclusiones no obstante lo cual el 7 de noviembre de 2013 se dictó providencia acordando la celebración de vista dada 'la naturaleza y relevancia de la cuestión litigiosa'. Llegado el día de la vista, el 29 de enero de 2014, la misma se suspende con nuevo señalamiento para el día 25 de febrero de 2014. En fecha 17 de febrero de 2014 el recurrente presenta escrito solicitando la terminación del procedimiento por carencia sobrevenida del que se da traslado a las partes y el 25 de febrero de 2014 se celebra la vista en el que las partes comparecientes alegan sobre la posible existencia de satisfacción extraprocesal y tras la cual, el 26 de febrero del mismo año se dicta Auto por el que se tiene al recurrente por desistido. Recurrido en apelación el Auto esta Sección dicta Sentencia el 15 de octubre de 2015 por la que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el recurrente y ordena que, con retroacción de actuaciones, se requiera al recurrente para que ratifique el desistimiento o aporte poder especial en el plazo de 10 días conforme al artículo 74.2 de la ley de la jurisdicción debiéndose continuar el procedimiento en el caso de que no se ratificara. Realizado dicho requerimiento y no verificado el mismo, tras darse por conclusos los autos, se dicta la Sentencia objeto de apelación.

Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso, y no nacen de la sola y simple infracción de las normas procedimentales sino cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados, no protegiéndose situaciones de simple indefensión formal, sino aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, lo que no consta en el motivo que limita su expresión al alcance formal de la omisión y sin tener en cuenta que los autos, en la instancia, quedaron conclusos in que la providencia dictada a tales efectos fuese recurrida por lo que el motivo de desestima.

CUARTO.-En relación con el segundo de los motivos, el Tribunal Constitucional viene examinando el vicio de la ausencia de congruencia de las resoluciones judiciales desde una triple perspectiva: a) Incongruencia positiva ('ne eat iudex ultra petita partium'), cuando el fallo de la sentencia contenga más de lo pedido por las partes; esto es, cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando mas, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama. b) Incongruencia negativa, omisiva, o 'ex silentio' ('ne eat iudex citra petita partium'), cuando el fallo contenga menos de lo pedido por las partes; esto es, cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales, teniendo normalmente sólo un contenido cualitativo - al ser difícil el perfil cuantitativo, de dar o menos de lo pedido por las partes--, tratándose de un vicio que se identifica con la vulneración del principio de exhaustividad y que implica la falta de pronunciamiento sobre alguna petición oportunamente deducida por las partes. c) Incongruencia mixta ('ne eat iudex extra petita partium'), cuando el fallo de la sentencia contenga algo distinto de lo pedido por las partes, cuando las sentencias se pronuncian sobre pretensión distinta u objeto diferente al pretendido, lo cual no significa que el tribunal no pueda modificar el punto de vista jurídico de la cuestión planteada, de conformidad con el artículo 218.1, párrafo 2º, LEC .

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 , siguiendo la de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS, señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

El artículo 67 LJCA que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el art. 218 LEC/2000 . Y los artículos 33.2 y 65.2 LJCA que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues, como recuerda una sentencia de dicho Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992 'para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones - art. 79.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional -, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia, artículo 43.2 de la misma, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción'.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero, el vicio de incongruencia omisiva 'sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4).

También es doctrina consolidada de dicho Tribunal Constitucional, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva (desde la temprana STC 20/1982, de 5 de mayo , FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 2 ; 309/2000, de 18 de diciembre , FJ 6 ; 82/2001, de 26 de mayo, FJ 4 ; 205/2001, de 15 de octubre, FJ 2 ; 141/2002, de 17 de junio , FJ 3); 170/2002, de 30 de septiembre , fundamento jurídico 2, 186/2002, de 14 de octubre , fundamento jurídico 3 6/2003, de 20 de enero , fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero , fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo , fundamento jurídico 3 y 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2; y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994 ), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo , FJ 3). En fin, es pertinente recordar que la congruencia es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar a este Tribunal. Por lo tanto, la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables, alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( STC 169/2002, de 30 de septiembre , FJ 2)'.

Prescindiendo de la invocación de una indefensión ajena en relación con la falta de contestación a las alegaciones de las otras partes que no han acudido en apelación por dicha causa y sabiendo que existe jurisprudencia consolidada del Tribunal supremo que sólo pueden aducir con eficacia dicha indefensión o la quiebra del derecho de defensa aquellos que realmente lo padecen lo cierto es que el recurrente instó en su demanda: '1°.-Que se declare la existencia de Inactividad de la Administración del Ayuntamiento de Madrid, en nuestro caso el Área de Disciplina Urbanística de la Junta Municipal de Centro, respecto a la petición formulada por el ahora recurrente en su escrito de fecha 7 de Octubre de 2011, presentado en el Registro General de entrada de Documentos de la Agencia Tributaria Municipal, por el que solicita se le expida certificado acreditativo de que el garaje sito en Madrid, CALLE000 n° NUM001 y NUM002 , con vuelta a la CALLE001 n° NUM000 , dispone de Licencia de Funcio¬namiento otorgada en su día por el Ayuntamiento de Ma¬drid, por silencio positivo administrativo en el Expediente Administrativo n° NUM005 , instado por Don Hilario . 2°.- Que se declare la nulidad de pleno derecho, por no ajustarse al procedimiento legal establecido, lesionando a su vez derechos objeto de protección constitucional, de la Resolución de fecha 6 de Junio de 2011, dictada por el Área de Disciplina Urbanística de la Junta Municipal de Centro, en el Expediente de Infracción Urbanística n° NUM003 , por medio de la cual se ordena el cese de actividad de garaje en el estacionamiento de la CALLE000 n° NUM001 y NUM002 con vuelta a la CALLE001 n° NUM000 de Madrid'.

A la primera de las pretensiones contesta la Sentencia en el inciso final de su fundamento tercero cuando manifiesta que 'no puede así sustentarse la pretensión del recurrente sobre una inactividad administrativa que ha resultado que no es tal y que llevó acabo las comprobaciones de si se amplían las condiciones para el otorgamiento de la licencia de actividad, y las prescripciones de la licencia de obra' Y, a la segunda dedica los fundamentos segundo y tercero en los que refiere la facultad de la administración de ejercer facultades de reintegración de la legalidad urbanística y las consecuencias de dicho ejercicio con el dictado de la orden de cese y clausura. Ahora bien, siendo ello cierto no es menos cierto que la orden de clausura se impugna también por la concurrencia de caducidad del expediente de infracción urbanística nº NUM003 y por omisión del procedimiento establecido en los artículos 35 a 38 del Decreto Ley 2414/1961 cuestiones que no son analizadas en la sentencia de lo que determina la incongruencia omisiva alegada y la necesidad, como se hará, de entrar a resolver dichas cuestiones.

CUARTO.-En el tercero de los motivos se alega la infracción del artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , artículo 42 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 48 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio . Indica que inactividad denunciada es la que resulta de la petición formulada ante el área de disciplina urbanística de la Junta Municipal de Centro de fecha 7 de octubre de 2011 en la que solicitaba se pronunciará acerca de si el garaje había obtenido en su día licencia de funcionamiento por silencio positivo y en caso de que así fuera procediera a declarar nula de pleno derecho la resolución de cese de actividad por lo que la Sala deberá pronunciarse sobre si concurren los presupuestos del artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción en relación con sus deberes de control de la disciplina urbanística y en particular sobre la petición de obtención de la licencia de funcionamiento por silencio en base a la normativa entonces vigente aprobada por el Decreto Ley 2414/1961 y que entiende que sí concurren.

El artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prescribe: 'Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración'.

Como ha asumido el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de octubre de 2014 (casación 3474/20139 ) el precepto trascrito, introduce en la Jurisdicción contencioso-administrativa una nueva posibilidad para el administrado que, en virtud de un título determinado - acto, contrato o convenio administrativo - cuya existencia no sea controvertida, tiene derecho a una prestación concreta por parte de la Administración, de manera que, comprobada la existencia del título, y a continuación del derecho a la prestación concreta, entendida esta última expresión en el sentido que al término se le da en el Derecho Civil - dar, hacer o no hacer alguna cosa -, la consecuencia es que el administrado puede interesar a la Administración el cumplimiento de esa prestación concreta, y si transcurridos tres meses desde dicha petición la Administración no cumple lo solicitado, los interesados pueden interponer recurso contencioso-administrativo en el que no se ejercitará una pretensión de anulación de un acto administrativo, es decir que el Juez o Tribunal no va a enjuiciar acto administrativo alguno, no va a determinar si el acto es o no contrario a Derecho sino que, verificada la existencia de una obligación de la Administración hacia el administrado y el correlativo derecho de éste a una prestación concreta, el plazo de tres meses al que se refiere el artículo 29.1 se le concede a la Administración para que proceda al cumplimiento de tal prestación, y si no lo hace podrá acudir a esta Jurisdicción ejercitando una pretensión de condena frente a la Administración, como acredita cumplidamente el tenor literal del artículo 32.1 de la LRJCA .

El ejercicio conforme a Derecho de la pretensión de condena regulada en el tan citado artículo 29.1 de la LRJCA , pasa por el cumplimiento de los requisitos que para su ejercicio ante esta Jurisdicción previene el precepto, esto es que quien quiera hacer uso ante los Tribunales de esta peculiar pretensión de condena, tiene que cumplir con los requisitos preprocesales que impone el precepto, para que así la Administración tenga la oportunidad de conocer que el reclamante le está pidiendo que ejecute en su favor una prestación concreta a que la tiene derecho, y pueda en consecuencia cumplir aquello a lo que está obligada o bien denegar el derecho del reclamante a la prestación concreta bien por estimar que no tiene ese derecho, bien que lo tiene pero en unos términos distintos a los pretendidos, pero en todo caso lo que es necesario en el escrito a la Administración del reclamante es identificar la concreta prestación a la que tiene derecho y el precepto en el que ampara su ejercicio.

En definitiva lo que ocurre es que el régimen de pretensiones articulado por la LRJCA de 1998 impone a quien hace uso de ellas en primer lugar que ante la Administración se indique si de lo que se trata es de que ésta cumpla con una pretensión prestacional de dar, hacer o no hacer algo a su favor, o bien que lo que se ejercita ante esa Administración es no ese derecho prestacional, sino una solicitud que si no se cumple da lugar al nacimiento de una acto administrativo, positivo o negativo, acto éste de carácter jurídico y no prestacional, el cual más tarde si es positivo puede pedirse que se ejecute, y si es negativo puede combatirse ante los Tribunales, pero aquí, a diferencia de la pretensión del artículo 29.1, el objeto del proceso es un acto administrativo, positivo o negativo, que tiene que haberse producido previamente en vía administrativa, y no una pretensión prestacional, en la que en vía administrativa no se produce acto administrativo alguno, por lo que en suma solo el ejercicio adecuado por el particular ante la Administración de su pretensión le va a permitir posteriormente articularla ante los Tribunales de forma congruente con su ejercicio ante la Administración, o en otras palabras, que si el recurrente pidió a la Administración una certificación de acto presunto en relación con la licencia de funcionamiento si la Administración no contesta a esa petición, esa falta de respuesta no cabe articularla más tarde ante un Tribunal como una pretensión a que la Administración le conceda esa prestación a la que presuntamente tenía derecho puesto que va anudada indefectiblemente a la orden de ceses y clausura que es el acto concreto que determina la consecuencia de la falta de la licencia, y en consecuencia no cabe que el Tribunal enjuicie la cuestión como una mera pretensión de condena, regulada en el artículo 29.1 de la LRJCA .

QUINTO.-En relación con el siguiente de los motivos, el planteamiento del recurrente es erróneo aún si entendiéramos aplicable el Decreto Ley 2414/1961.

Como ya tuviéramos ocasión de manifestar en nuestras Sentencias de 15 de septiembre de 2005 (recurso 105/2004 ), 14 de mayo de 2009 (recurso de apelación 2131/2008 ), 30 de octubre de 2008 (recurso de apelación 897/2008 ) o de 5 de noviembre de 2014 (recurso de apelación 334/2013 ) si la actividad es de las calificadas y sometidas al Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas y Peligrosas de 30.11.1961, no puede operar el silencio positivo regulado con carácter general en el art. 9 del RSCL, por cuanto ello requiere la doble denuncia de la mora establecida en el art. 33.4 del referido Reglamento. A tales efectos, hay que tener en cuenta que la licencia de actividad y/o instalación puede obtenerse por silencio administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 33. 4 del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, por tratarse de actividad clasificada; dicho precepto establece que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído resolución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. La Comisión Provincial de Servicios Técnicos, al asumir la Comunidad Autónoma de Madrid las competencias en esta materia, ha de entenderse sustituida por el organismo autonómico correspondiente; en el caso presente no consta que, transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud de la licencia de actividad, se haya denunciado la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que, al no haberse cumplido los requisitos para que pueda operar el silencio administrativo, los escritos a los que se refiere el recurrente en realidad no son denuncias de la mora sino de solicitud de no declaración de caducidad de la licencia y dirigidos al Ayuntamiento, no podía entenderse que en virtud de dicho mecanismo se hubiera ganado la licencia para ejercer una actividad clasificada.

No obstante ello debemos situar correctamente el litigio. La orden de cese y clausura se deriva por carecer el garaje de licencia de funcionamiento.

Según consta en las actuaciones el 20 de octubre de 1980 se concedió licencia de obra mayor para construcción de nueva planta de edificio para uso residencial con un total de 54 viviendas y 15 apartamentos, distribuidos en tres plantas y buhardilla, y 209 plazas de garaje-aparcamiento.

Cuando se dicta la orden de clausura están en vigor las NNUU del PGOUM97 cuyo artículo 7.5.1.2.b define el aparcamiento privado como 'el destinado a la provisión de las plazas de aparcamiento exigidas como dotación al servicio de los usos de un edificio o a mejorar la dotación al servicio de los usos del entorno'. Conforme al Acuerdo CSPG nº 159, de 13.07.2000, las plazas se constituyen como dotación al servicio de los usos del edificio. Por otro lado, el artículo 7.5.19 de dichas NNUU señala que 'Los aparcamientos de capacidad superior a seis mil (6.000) metros cuadrados serán sometidos, previamente a la concesión de licencia, a informe de los servicios municipales competentes, y aquellos que superen los doce mil (12.000) metros cuadrados deberán someterse al Plan Especial correspondiente regulado en el Título 5. En ambos supuestos, el Ayuntamiento, a la vista de informe justificativo de los servicios municipales competentes, podráì imponer condiciones específicas o incluso limitar el número total de plazas del garaje-aparcamiento'.

En nuestra reciente Sentencia de 15 de marzo de 2017 (recurso de apelación 93/2016 ) hemos rechazado que este tipo de garajes constituya una actividad económica, entendiéndose por tal toda aquella actividad industrial, mercantil o profesional que consiste en la producción de bienes o prestación de servicios (artículo 2 de la citada Ordenanza), no resultará exigible para su puesta en funcionamiento la licencia de actividad o declaración responsable contempladas en dicha Ordenanza. También hemos señalado que debe, igualmente, excluirse que la actividad de garaje privado quede sujeta a la 'Evaluación ambiental de actividades', regulada y contemplada en los artículos 41 y siguientes de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , dado que no se encuentra incluida en el Anexo Quinto de dicha Ley por mor de lo dispuesto en la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, que suprimió los epígrafes 25 y 26. Además, recalcamos que no puede exigirse a la actividad de un garaje privado iniciada en los años 80 la obtención de una licencia que en la actualidad no fuera exigible y las NNUU no fijan, en su caso, que licencia le resulta de aplicación.

En la citada Sentencia expresamente indicamos que 'la única actualmente exigible, pues no otra señala el Ayuntamiento de Madrid, es la licencia urbanística contemplada en la ya citada Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas. En el mismo procedimiento de concesión de dicha licencia, se tramitará el otorgamiento de la licencia de primera ocupación y funcionamiento, que tiene por objeto acreditar que las obras y actividades han sido ejecutadas de conformidad con el proyecto y condiciones en que la licencia fue concedida y que se encuentran debidamente terminadas y aptas según las determinaciones urbanísticas, ambientales y de seguridad de su destino específico (artículo 63. 1 y 2 de la citada Ordenanza).

Pues bien, habiéndose concedido en su día la oportuna licencia de obra para la construcción de un edificio de nueva planta compuesto, entre otras, de una planta de sótano para garaje-aparcamiento, necesariamente habrá de concluirse que la Administración municipal, una vez concluidas las obras, giró la oportuna visita de inspección, contemplada en el artículo 308 de las Ordenanzas Municipales de 24 de julio 1972 sobre Uso del Suelo y Edificación, tal como el propio documento de otorgamiento de licencia de obra advertía expresamente. Por otra parte, nada en contra ha manifestado la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid. De lo contrario, de no haberse llevado a cabo la mentada inspección, no se entendería la pasividad de la Administración municipal en relación con la ocupación y uso residencial que en la actualidad se destina el resto del edificio.

Girada la visita de inspección prevista en el citado artículo 308, hubo necesariamente extenderse, por duplicado, volantes de conformidad con el proyecto si así resultare de la inspección o denunciando los trabajos si las obra no se ajustase a la licencia obtenida, con la correspondiente suspensión de las obras.

No constando que en dicha inspección se hubiese detectado irregularidad alguna, debemos entender que fueron extendidos los correspondientes volantes de conformidad con el proyecto, y que con posterioridad a ello fue otorgada la oportuna licencia de primera ocupación. De no haberse otorgado esta última no se entendería, tampoco, la pasividad de la Administración en relación con el uso residencial que en la actualidad se destina la edificación.

Por tanto, si debemos entender que en su día se obtuvo los correspondientes volantes de conformidad, que se otorgó la pertinente licencia de primera ocupación y que, en la actualidad no resulta exigible a la actividad de garaje privado ninguna otra licencia que la urbanística, obligado resultará concluir la no conformidad a Derecho de la resolución impugnada en cuanto que decreta la suspensión y cierre del garaje sin que resulte exigible, en la actualidad, ninguna otra licencia de las que ya dispone el edificio donde se ubica el garaje privado, lo que nos conduce a estimar el recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente revocación de la Sentencia apelada.

Todo ello, por supuesto, sin perjuicio del ejercicio por la Administración municipal del ejercicio de las potestades de control e inspección que el ordenamiento jurídico le confiere en relación con el deber de conservación de las edificaciones, las construcciones y las instalaciones existentes de modo que cumplan en todo momento los requerimientos mínimos exigibles para la autorización de su uso, que se impone a los propietarios ( artículo 12.h) de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid )'.

En suma, la procedencia de la orden de clausura del garaje solo lo puede ser en los términos del artículo 12 h) citado pero no por carecer de una licencia, de funcionamiento en este caso que no le es exigible y lo que nos lleva directamente al último de los motivos aducidos en el recurso de apelación pero no sobre la base, incorrectamente alegada, del artículo 193 de la LSCM, sino en cumplimiento de las obligaciones que genera el deber de conservación establecido en el artículo 168 del mismo texto en relación con el artículo 170 que, a la postre, es la actuación que ha llevado a cabo la comunidad de propietarios acomodando el uso a las nuevas exigencias técnicas mediante la ejecución de las actuaciones precisas pendientes, ahora, de la correspondiente licencia urbanística a otorgar una vez se verifique el cumplimiento de las exigencias técnicas que se hubieran establecido.

En suma, solo por estas razones y con el específico alcance que se señala no resultando necesario resolver sobre la alegada caducidad del procedimiento al no existir el adecuado al fin perseguido, procede anular la orden de clausura y cese de la actividad y con ello estimar el recurso de apelación.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente no procede condena en costas de la apelante en esta segunda instancia habida cuenta la estimación del recurso de apelación.

En relación con las costas de la instancia, tampoco procederá efectuar condena alguna dado que el recurso se estima parcialmente habida cuenta que se desestima la pretensión relativa al ejercicio de la acción de inactividad.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Desiderio contra la Sentencia de 31 de marzo de 2.015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 10/2012, ha decidido:

Primero.- Estimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar dicha Sentencia y, en su consecuencia, estimar parcialmente el recurso interpuesto por don Desiderio contra la inactividad de la Junta Municipal de Distrito de Centro del Ayuntamiento de Madrid por no expedir certificación acreditativa de haber obtenido por silencio la licencia de funcionamiento del garaje sito en Madrid en la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 con vuelta a la CALLE001 nº NUM002 así como contra la resolución que ordenaba el cese de dicha actividad anulando esta última y declarando la inexistencia de inactividad en los términos del artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción .

Tercero.- No efectuar condena en costas en apelación ni en primera instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0516-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0516-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera