Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 195/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 378/2017 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00195/2019
Recurso de apelación nº 378/2017
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Toledo
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CASTILLA-LA MANCHA.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
Sección Primera.
Presidente:
Iltma. Sra. Dª. Eulalia Martínez López.
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González.
Iltmo. Sr. D. Guillermo Benito Palenciano Osa.
Iltmo. Sr. D. José Antonio Fernández Buendía.
Iltma. Sra. Dª. Purificación López Toledo.
SENTENCIA Nº 195/2019
En Albacete, a 8 de julio de 2019.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha los presentes autos en vía de apelación seguidos bajo el número 378/2017, siendo parte apelante
D. Juan Luis , representado por la Procuradora Sra. María Dolores Rodríguez Martínez y defendido por el
Letrado Sr. Antonio Jesús García Muñoz, y parte apelada INMOBILIARIA FAYMASA S.A, representada por la
Procuradora Sra. Nieves Faba Yebra y defendida por el Letrado Sr. José María Martín Simón, actuando como
parte coapelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE FUENSALIDA, representado por la Procuradora Sra. Pilar
Cuartero Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Juan Carlos Moraleda Nieto, contra Auto del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 2 de Toledo, de fecha 14 de septiembre de 2017 , recaído en el procedimiento
de pieza separada de ejecución número 19/2012.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada suplente Dª. Purificación López Toledo.

Antecedentes

Primero. Con fecha 14 de septiembre de 2017, se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Toledo , en el procedimiento de pieza separada de ejecución número 19/2012 con la siguiente parte dispositiva: 'Acuerdo tener por ejecutada la sentencia dictada en el presente procedimiento, sin expresa condena en costas.

Acuerdo la nulidad del decreto 25 de febrero de 2016 dictado por el Excmo. Ayuntamiento de Fuensalida'.

Segundo. Formalizado el recurso de apelación por la representación procesal de la parte apelante, solicitó se dicte nueva resolución por la que estimando los motivos expuestos en este escrito, revoque y anule el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Toledo, declarándolo nulo de pleno Derecho, ordenando continuar la Pieza Separada de Ejecución núm. 19/2012-M por sus trámites de Ley, o subsidiariamente, para el caso de considerar la Sala ajustada a Derecho la declaración de nulidad del Decreto núm. 246/2016, de 25 de febrero, ordene continuar la ejecución de Sentencia mediante apertura del incidente de imposibilidad previsto en el artículo 105 de la LJCA ; en cualquier caso, con imposición de las costas de la segunda instancia a la Administración demandada, o subsidiariamente, sin imposición expresa a ninguna de las partes.

Tercero. Contestado el recurso de apelación por la representación procesal de la parte apelada, solicitó la desestimación del recurso, confirmando en todos sus términos la resolución recurrida. La representación procesal de la parte coapelada efectuó las alegaciones que tuvo pertinentes en los términos expuestos en su escrito de 15 de noviembre de 2017.

Cuarto. Sin que se solicitase el recibimiento del pleito a prueba, no siendo necesaria a juicio de la Sala la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo, el 4 de julio de 2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero. Impugna la parte apelante el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Toledo, de fecha 14 de septiembre de 2017 , dimanante del procedimiento ordinario nº 1/2016, dictado en el procedimiento de pieza separada de ejecución nº 19/2012, por el que se dispuso tener ejecutada la sentencia dictada en el presente procedimiento acordando, asimismo, la nulidad del Decreto de 25 de febrero de 2016 dictado por el Excmo. Ayuntamiento de Fuensalida.

El Auto recurrido se dictó en incidente de ejecución de sentencia del juzgado de fecha 15 de marzo de 2010 , por la que se condenó al Ayuntamiento de Fuensalida a la adopción de las medidas necesarias para lograr la cesación de las inmisiones provocadas en la vivienda del actor por los ruidos y molestias ocasionados por los perros ubicados en las parcelas P 30, calle Bailén nº 14 y 12 del citado municipio.

El Auto objeto de impugnación en esta alzada, dispone que debe tenerse ejecutada la sentencia, al establecer en su Razonamiento Jurídico Primero: ' Hecho relevante en el presente procedimiento es determinar si se ha ejecutado o no la sentencia dictada en el presente procedimiento, lo cual ha llevado a una ejecución compleja, y la oposición a la misma de la Administración ejecutada y de la parte personada.

Y en este sentido de las actuaciones llevadas a cabo no cabe sino concluir que debemos tener por ejecutada la sentencia por varias razones.

La primera, que se ha constatado que los perros a los que se refería la sentencia no son los mismos a los que se ha contraído esta ejecución. De esta manera, en la sentencia se hablaba de 4 o 5 perros mientras que en el seno de esta ejecución resultan que son dos perros, uno nacido el 8 de noviembre de 2011 y el otro el 16 de marzo de 2013, es decir este último con posterioridad a la presentación de la demanda de ejecución.

En segundo lugar, que ante los informes de la Policía Local en que ponían de manifiesto la ausencia de ladridos y de molestias de los perros se han presentado dos informes periciales por la ejecutante el primero ponía de manifiesto que los perros estaban tranquilos la mayor parte del día salvo unas horas al anochecer yotras al amanecer, incidiendo el segundo informe en lo mismo y en que los perros ladran ocasionalmente, siendo encerrados por la noches tras una verja donde ha podido comprobar este Juzgador en el reconocimiento judicial que está al menos separada 80metros de la vivienda del ejecutante, y sólo ladran ante la presencia de alguien o cuando se golpeaba repetidamente la valla.

Por otro lado, el ejecutante se ha negado a la realización de una nueva medición de ruidos, que era lógica al ser nuevos los perros, por lo que no procede sino declarar ejecutada la sentencia, al ser perros distintos, y no acreditarse si los mismos con sus ladridos superan el nivel de ruidos existentes, habiéndose acreditado que con su respectiva documentación que los mismos se encuentran en condiciones sanitarias correctas.

En otro orden de cosas, hay que destacarla actitud contradictoria de la Administración que a pesar de oponerse hasta el último momento a la ejecución, dictó un decreto con fecha 25 de febrero de 2016 que ordenaba, sin más y sin motivación ninguna y contrariamente a sus informe la retirada de los perros, Decreto, a todas luces, nulo de pleno derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103.4 de la LJC '.

Segundo. La representación procesal de la parte apelante opone, en síntesis, los siguientes motivos impugnatorios.

-Infracción de los artículos 103.4 y 109 de la LJCA , 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9.3 de la Constitución ; irregular planteamiento de la cuestión de nulidad del Decreto núm. 246/2016.

Refiere que la cuestión suscitada de oficio por el Juzgado no tenía encaje en los supuestos de los artículos 103.5 y 109 de la LJCA , a cuyo efecto mantiene que el juzgador ha sustituido de oficio la instancia de parte, vulnerando el principio dispositivo o de Justicia rogada, previsto en el artículo 33.1 LJCA . Añade que la codemandada tampoco impugnó ese Decreto de forma independiente, por lo que había devenido firme y consentido.

-Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente material por inejecución de lo ordenado mediante Sentencia firme; error patente en la valoración de las pruebas causante de indefensión. Expone que los perros que actualmente habitan en la referida parcela colindante a buen seguro no son los mismos que entonces; de ese silogismo no se puede deducir a su vez que la prueba acústica en su día practicada no sea válida, pues salvo acreditación de una modificación sustancial de las circunstancias, la situación de hecho persiste igualmente, ni mucho menos presumir que los perros que actualmente están allí ubicados no ladren o lo hagan sin molestar.

Sostiene que los informes de la Policía Local son meras apreciaciones ocasionales, en visitas esporádicas y a horas aleatorias en las que no se correspondían con aquéllas en las que los perros se mostraban más propensos a ladrar de forma continua. Expresa que el investigador privado contratado por el recurrente realizó un seguimiento completo durante los días del 2, 6, 7 y 8 de junio de 2016, sus conclusiones si son demostrativas de que persiste tanto la infracción de la Ordenanza de ruidos, como el perjuicio para el recurrente y su familia, así como a los informes de los agentes de seguridad privada de la empresa Prosegur que reflejan la existencia de ladridos de distinta duración e intensidad en cada uno de los días y durante distintos momentos de la noche. Aduce que las reticencias del recurrente a la repetición de la prueba de medición acústica fue acogida por Auto del Juzgado de 7 de junio de 2017. Concluye que el Auto evidencia una valoración de las pruebas absolutamente sesgada, ilógica y contraria a las reglas de la sana crítica.

-Infracción de los principios de ejecución en sus propios términos y de proporcionalidad por falta de materialización del fallo y el ulterior archivo de la causa; no existe daño material para el interés general por el hecho de que el Ayuntamiento despliegue el pleno ejercicio de sus potestades para hacer cumplir la Sentencia; el supuesto perjuicio que se causaría a los propietarios de los perros por obligarles a trasladarlos a otro lugar o guardarlos bajo techo, obviamente no sería 'de enorme gravedad'; tampoco cabe aceptar que su ausencia originaría una situación de riesgo por falta de vigilancia de su propiedad, en tanto que dispone para ello de otros medios acordes a la Ley y al respeto a la normal y pacífica convivencia con los vecinos, como es contratar a una empresa de vigilancia o seguridad privada.

-Planteamiento subsidiario de incidente de imposibilidad material de cumplimiento a través del artículo 105.2 o del 108, ambos de la LJCA . En coherencia con la declaración judicial de nulidad del Decreto que se contiene en el Auto impugnado, el Ayuntamiento habría de manifestar al órgano jurisdiccional qué causa de imposibilidad material o legal existe para materializar el cumplimiento de la Sentencia, tal como establece el artículo 105.2 de la LJCA .

Tercero. La representación procesal de la parte apelada se opuso al recurso planteado, aduciendo que el Decreto adoptado por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Fuensalida era nulo, ni en la sentencia, ni en el Auto se ordenaba ni requería al Ayuntamiento la retirada de los perros. Describe informes que acreditan que los ruidos y molestias provocados por los dos perros han cesado, debiéndose tener por cumplida la sentencia, concluyendo en que la valoración de la prueba hecha por el Juzgador no es ni absurda, ni contraria a las reglas de la sana crítica, ni arbitraria, como denuncia la parte recurrente en el motivo del recurso. La representación procesal de la parte coapelada refiere que el acervo probatorio culminó con el reconocimiento judicial cuyas conclusiones transcribe en su escrito procesal.

Cuarto. El recurso de apelación tiene por objeto depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad y en él se actúa una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que aquélla venga ejercitada, de modo tal que, en consecuencia, el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una exposición fundada de las alegaciones con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el objeto de la apelación y no una mera crítica general de la sentencia apelada, por lo que, aun cuando con la apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para decidir y revisar todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, aquél no puede revisar por sí solo los razonamientos y fallo de la sentencia apelada al margen de los motivos que esgrima la parte apelante como fundamento de su pretensión impugnatoria, ya que, de otro modo y frente al carácter rogado de la jurisdicción contencioso-administrativa se estaría en presencia de una auténtica revisión de oficio, y, por tal circunstancia y en la misma línea, no basta con que se reproduzcan en las alegaciones los fundamentos que se utilizaron en la primera instancia para combatir la resolución o el acto administrativo impugnado, ni tampoco una exposición sin indicación de los motivos o alegaciones fundadas en algún tipo de infracción del Ordenamiento Jurídico, legal o jurisprudencial, pues en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictase la sentencia en el sentido en que se produjo, al ser precisamente ésta y no la resolución o acto administrativo, lo que en concreto se somete a revisión en la segunda instancia.

En materia de valoración de la prueba ha resaltado, igualmente, la Sala con reiteración cómo la jurisprudencia ha venido constatando la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele, de forma clara y palmaria, que el órgano a quo haya incurrido al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Esta prevalencia tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación.

Quinto. Sentadas las posiciones procesales de las partes estima la Sala que ha de procederse a la confirmación del Auto recurrido, con base en las siguientes consideraciones.

Atendiendo al primer motivo impugnatorio aducido por el apelante, tal como consta en las actuaciones por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Fuensalida se dictó el Decreto núm. 246/2016, de 25 de febrero, por el que se resuelve: 'Ordenar a INMOBILIARIA FAYMASA S.A y a MARION S.A, como titulares de los inmuebles sitos en la calle Bailén núm. 12 y 14 de Fuensalida, la retirada de los perros ubicados en la parcela P 30, en ejecución de la sentencia número 24 dictada el día 15 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Toledo y en cumplimiento del requerimiento efectuado a este Ayuntamiento mediante Auto de fecha 13 de enero de 2016 dictado por el mismo Juzgado'. Ciertamente, atendiendo al fallo de la sentencia de 15 de marzo de 2010 que se ejecuta, así como al contenido del Auto de 13 de enero de 2016 , en modo alguno puede inferirse que la adopción de las medidas sean las reflejadas en el citado Decreto, toda vez que en aquellas resoluciones judiciales no se requirió ni ordenó al Ayuntamiento la adopción de la medida de retirada de los perros para la ejecución de la sentencia, como contrariamente se acuerda por el Ayuntamiento en el citado Decreto sin motivación y contrariamente a sus informes, tal como se advierte por el Juzgador a quo, deviniendo, en consecuencia, conforme a Derecho el pronunciamiento decretado en el Auto recurrido, extremo el expuesto que no ha resultado desvirtuado por la actuación de la parte apelante en esta alzada, lo que nos ha de llevar a desestimar el presente motivo de impugnación así como el resto de pedimentos que el recurrente articula entorno al mismo en su escrito procesal.

Seguidamente, cuestiona el recurrente la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia y la conclusión que alcanza para declarar ejecutada la sentencia. Sin embargo, sostiene la Sala que es correcta la conclusión valoratoria adoptada por el Juez a quo, sin que quepa apreciar, de ningún modo, que la valoración de la prueba que se llevó a cabo sea irracional o contraríe las reglas de la sana crítica, ni incurra en error de ningún tipo. El apelante propone un modelo distinto de sentencia, pero no desvirtúa con su actuación las razones tenidas en cuenta por el Juez a quo, que apreció en la primera instancia el material probatorio puesto a su disposición y llegó a unas conclusiones que la Sala comparte. En efecto, consta en autos informes de la Policía Local que acreditan que los ruidos y molestias provocados por los dos perros han cesado, así como diligencia de reconocimiento judicial de 4 de septiembre de 2017 comprobándose que los dos perros se encuentran en un espacio separado, a unos 80 metros de la finca colindante propiedad del ejecutante, y que solo ladran si golpean la valla, debiendo concluirse del análisis conjunto del material probatorio que, como acertadamente se sostiene por el Juez de instancia, ha de tenerse por ejecutada la sentencia.

Por su parte, y dada la alegación que se efectúa por la parte apelante, ha de señalarse que el Auto de 7 de junio de 2017 del mismo Juzgado estimó el recurso de reposición interpuesto frente a providencia de 26 de enero de 2017 que acordaba una nueva medición de ruidos y de la distancia desde donde se encontraban los perros hasta el domicilio del recurrente, adoptándose por el Juzgador ese pronunciamiento en tanto que la prueba de la nueva medición de ruidos requería la colaboración de la parte ejecutante, de modo que, ante su negativa, procedía la estimación parcial del recurso administrativo entablado en el único extremo de la no práctica de la prueba de medición de ruidos.

Por todo cuanto antecede, no hemos sino confirmar en su integridad en Auto recurrido, debiendo decaer consecuentemente las restantes pretensiones que articula el recurrente en su escrito procesal relativas a la infracción de los principios de ejecución, o al planteamiento subsidiario del incidente previsto en el artículo 105.2 de la LJCA postulados en esta alzada.

Sexto. Argumentos los expuestos que nos conducen a la desestimación del presente recurso de apelación. En cuanto a las costas procesales, y por aplicación del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación, por importe máximo de 500 € para honorarios del Letrado de las partes demandadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Luis , contra Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Toledo, de fecha 14 de septiembre de 2017 , recaído en el procedimiento de pieza separada de ejecución número 19/2012. Con imposición de las costas procesales a la parte apelante, por importe máximo de 500 € para honorarios del Letrado de las partes demandadas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 89. 2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICAC IÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Purificación López Toledo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.