Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 197/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 417/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00197/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 417/2017
Apelantes: Dª. Florinda y D. Casimiro
Apeladas: Servizo Galego de Saúde y Zúrich Insurance PLC Sucursal en España
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 25 de abril de 2018.
En el recurso de apelación 417/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª.
Florinda y D. Casimiro , representados por el procurador D. José Paz Montero, dirigido por el letrado
D. Alfonso Iglesias Fernández, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada en el
Procedimiento ordinario 742/2011 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Santiago
de Compostela , sobre responsabilidad patrimonial de la administración. Son partes apeladas el Servizo
Galego de Saúde, representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia y Zúrich Insurance PLC Sucursal
en España, representada por la procuradora Dª. María Dolores Villar Pispieiro y dirigida por el letrado D.
Eduardo María Asensi Pallares.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 742/2011, interpuesto por Dª. Florinda Y D. Casimiro , contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad presentado por los daños derivados de la asistencia sanitaria prestada a Teodora , hija de los recurrentes, en el Complexo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (CHUS).

2.-No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- Doña Florinda , nacida el NUM000 de 1983, y don Casimiro impugnan la desestimación presunta, por parte del Sergas, de la reclamación de la indemnización de 500.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios derivados del síndrome polimalformativo de regresión caudal diagnosticado a su hija, Teodora , a los pocos días de su nacimiento, producido el día NUM001 de 2010 en el Complexo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (CHUS).

La reclamación se funda en que el síndrome malformativo de la menor pudo y debió haber sido descubierto en las ecografías nivel 4 efectuadas, y los padres debieron haber sido informados y libremente haber actuado en consecuencia.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interponen recursos de apelación los demandantes.



SEGUNDO : Elementos fácticos que se desprenden del expediente administrativo y de la prueba documental.- Se echa en falta en la sentencia apelada la consignación de los extremos esenciales más relevantes de la historia clínica, a fin de enjuiciar adecuadamente los hechos, por lo que seguidamente se concretarán los que se desprenden del expediente administrativo y prueba documental obrante en autos.

Doña Florinda , nacida el NUM000 de 1983, con obesidad tipo II, estadio previo a mórbida (índice de masa corporal mayor de 40 y 108'400 kilos en la semana 15 de gestación) y antecedentes familiares de microcefalia en hermano y primo, ingresó en el CHUS el 18 de enero de 2010, remitida del Hospital do Barbanza para control de embarazo, por amenorrea incierta, solicitándose evaluación ecográfica.

El informe de dicha ecografía obstétrica, emitido el día 26 de enero de 2010, confirmó la existencia de un embarazo con feto único de 11+6 semanas de gestación, revelándose traslucencia nucal de 5'2, ductus venoso patológico y frecuencia cardíaca fetal (FCF) de 168 latidos por minuto, calculándose como fecha posible del parto el 11 de agosto de 2010.

En visita gestacional del día 1 de febrero de 2010 la señora Florinda fue explorada, reseñándose un pliegue nucal de 5'2 mm, ductus venoso (DV) patológico y frecuencia cardíaca fetal (FCF) de 178 latidos por minuto, informándose a la paciente sobre diagnóstico prenatal, dichos marcadores de cromosomopatía y posibilidades de patología asociada a traslucencia nucal, por lo que decidió que se le realizase amniocentesis.

Tras dar resultado de normalidad en el test de O#Sullivan (determinación de la cantidad de glucosa en sangre venosa) para descartar una hipotética diabetes, el día 11 de febrero de 2010 fue sometida a interconsulta por endocrino, que le recomendó dieta y ejercicio físico en la medida de lo posible.

El día 1 de marzo de 2010 (16+4 semanas de gestación) se realizó otro control ecográfico, que fue informado de ductus venoso patológico, FCF 141 lpm, no pudiendo explorarse adecuadamente el área cardíaca, realizándose la amniocentesis, para lo que se extrajeron 20 ml de líquido amniótico.

El día 8 de marzo de 2010 pasó un control con resultado de normalidad, siendo solicitadas analítica, serologías correspondientes al segundo trimestre de embarazo y ecografía nivel IV en 2-3 semanas.

El día 2 de marzo de 2010 la Unidad de Diagnóstico Prenatal, tras el estudio de aneuploidías (cambio en el número cromosómico, 23 que pueden dar lugar a enfermedades genéticas) de los cromosomas 13,18, 21, X e Y, informó que el resultado obtenido es compatible con un feto de sexo cromosómico femenino, con la presencia de dos cromosomas X, dos cromosomas 13, dos cromosomas 18 y dos cromosomas 21, considerando aconsejable confirmar y completar el estudio mediante análisis citogenético.

El 23 de marzo de 2010 se emitió el informe del análisis citogenérico en líquido amniótico de la amnocentesis realizada el anterior día 1 de marzo, haciendo constar que se habían analizado un total de 34 metafases completas, mostrando el cariotipo un sexo cromosómico femenino, no observándose alteraciones numéricas o estructurales visibles en dicho cariotipo.

El día 26 de marzo de 2010 se realizó la ecografía obstétrica de nivel IV, con una edad gestacional de 20+2 semanas, siendo informada como 'aparentemente todo normal. Exploración cardíaca incompleta', recomendando repetir la ecografía en aproximadamente diez días para completar el estudio cardíaco.

El día 31 de marzo de 2010 se repitió la ecografía nivel IV, reseñando, pese a la exploración muy limitada por el índice de masa corporal materno, que el líquido amniótico era normal, y el área cardíaca aparentemente normal.

El día 14 de abril de 2010 se efectuó interconsulta a unidad de hipertensión para descartar hipertensión ante medidas 140/70, mostrando en dicho momento cifras de tensión arterial dentro de la normalidad.

El día 30 de abril de 2010, que correspondía biométricamente a 24+4 semanas, se realizó una nueva ecografía, que mostró morfología fetal aparentemente normal, aunque la exploración es muy limitada por fenotipo materno y posición fetal, reseñándose columna fetal con pérdida de curvatura, miembros inferiores permanentemente flexionados, y pie izquierdo mal posicionado, por lo que convenía seguimiento para descartar artrogriposis (contracturas de articulaciones, no progresivas, que afectan una o más partes del cuerpo del bebé desde antes del nacimiento).

El día 27 de mayo de 2010 (28+3 semanas) se realizó una nueva ecografía nivel IV, en la que se apreciaron las piernas extendidas, el líquido amniótico se informó como normal y se consideró la gestación acorde a las 28+3 semanas.

En la visita gestacional de 25 de junio de 2010 se reseña la amniocentesis con cariotipo normal, así como que no se confirmó en ecografías posteriores la sospecha de artrogriposis derivada de la ecografía de la semana 25, y que la gestante se halla asintomática, pidiéndose una ecografía nivel IV.

El 14 de julio de 2010 (35+3 semanas) se realizó una nueva ecografía nivel IV, con feto longitudinal en posición cefálica, aspecto normal en la curvatura de la columna y movimientos fetales activos.

En consulta gestacional de 27 de julio de 2010 (37+6 semanas) se reseña el control como normal.

El día 30 de julio de 2010 se efectuó un eco-doppler que no mostró alteraciones relevantes.

Finalmente, el día 1 de agosto de 2010, a las 38+4 semanas de embarazo, la señora Florinda ingresó en el servicio de obstetricia del CHUS por preparto, teniendo lugar el parto a las 20'10 horas mediante parto espontáneo vaginal, naciendo una mujer de 2.410 gramos de peso, test de Apgar 9/10.

Tras el nacimiento se detecta en la exploración física deformidad en ambos pies, así como orificio anal en posición anterior, por lo que ingresa en el servicio de neonatología por sospecha de síndrome polimarformativo.

Tras la realización de diversas pruebas y consultas a los servicios de microbiología, traumatología y radiología infantil, la recién nacida fue diagnosticada de síndrome de regresión caudal (agenesia de sacro y L5) y crecimiento intrauterino retardado, siendo dada de alta el 6 de agosto de 2010.



TERCERO : Alegaciones de los apelantes en que fundan el recurso de apelación.- Los apelantes alegan que la sentencia apelada no ha apreciado la totalidad de la realidad de los hechos enjuiciados, incurriendo en contradicciones, equívocos e inadecuada valoración de la prueba practicada e incorrecta aplicación de las normas jurídico- sustantivas.

El primer motivo de apelación se enuncia como incorrecta aplicación del artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , y se refiere a los fundamentos de derecho cuarto a octavo de la sentencia apelada.

La parte apelante resalta una serie de datos que, en su opinión, se recogen en el historial clínico y de los que se deduce la existencia de un daño antijurídico que los actores no tenían el deber jurídico de soportar, y que se atribuye, directamente, al incorrecto control gestacional de doña Florinda , siendo aquéllos los siguientes: a) Desde un primer momento existieron datos de alarma para que la paciente recibiese un escrupuloso seguimiento gestacional, 2) la paciente no fue debida y preceptivamente informada de las anomalías detectadas en las pruebas que se le practicaron, 3) la paciente no fue debida y preceptivamente informada de que existían dificultades para la correcta visualización del feto, 4) la paciente no fue debida y preceptivamente informada de que en el CHUS, con el aparataje y el personal existente, al parecer, no se le podría examinar correctamente el feto, 5) los facultativos que atendieron a la demandante en ningún momento exploraron adecuadamente la columna vertebral fetal, centrándose en el estudio coronario, percentiles fetales y otros datos generales, 6) el feto nació con una gravísima malformación que hubiese permitido a los padres la interrupción del embarazo, 7) no se ofrecieron alternativas terapéuticas al recién nacido, por lo que los demandantes se trasladaron a Alemania a fin de recibir la asistencia médica que precisaba la menor y que la Administración demandada no le facilitó.

El error en la valoración de la prueba lo deduce la parte apelante de la prueba documental, en la que existen datos fehacientes que, según los recurrentes, debían haber alertado a los especialistas del servicio de obstetricia del CHUS para un correcto manejo y seguimiento de la gestante, concretando dichos datos en: 1) Antecedentes familiares de casos de microcefalia de un hermano y un primo (folio 88 del expediente), así como antecedentes de retraso cerebral, dato sobre el que los obstetras no alertaron a los ecografistas, 2) En el folio 50 del expediente se recogen unos valores de la traslucencia claramente patológicos, así como un ductus venoso patológico y frecuencia cardíaca fetal (FCF) en 178 latidos por minuto, 3) En el folio 99 del expediente figura el informe de la ecografía ordinaria, no de nivel IV, realizada el día 26 de enero de 2010, con unos resultados alarmantes, al presentar alteración de los tres elementos de índice de traslucencia nucal de 5'2, ductus patológico y ausencia de hueso nasal, añadiendo que el jefe de servicio doctor Aurelio , en su declaración en sede judicial, manifestó que se trata de tres elementos a valorar que alertan a cualquier ecografista, siendo tan elevado el índice de traslucencia nucal (para su tiempo de gestación debería haber sido inferior a 3) que se le ofreció a la gestante que se sometiese a una prueba de cribado de cariotipo para determinar la posible existencia de un síndrome de Down, sin que fuese informada de la importancia o significado de las demás alteraciones, 4) En el folio 98 del expediente consta el informe de la ecografía ordinaria, no de nivel IV, realizada el día 1 de marzo de 2010, correspondiente a la semana 20, que no se realizó correctamente porque en las anotaciones de los ecografistas/radiólogos tan sólo se establece una alerta sobre el sistema coronario fetal, por falta de visualización correcta, 5) Al folio 97 del expediente figura el informe de la ecografía ordinaria, no de nivel IV, realizada el 26 de marzo de 2010, que se centró en el examen del corazón, obviando el resto de órganos, cuando las malformaciones ya estaban presentes, por lo que pudieron y debieron ser informadas, 6) En el folio 96 del expediente se reseña el informe de la ecografía ordinaria, sí de nivel IV, realizada el 31 de marzo de 2010, 7) Al folio 95 del expediente consta informe de la ecografía ordinaria, no de nivel IV, realizada el 30 de abril de 2010, 8) En el folio 93 del expediente figura el informe de la ecografía ordinaria, sí de nivel IV, realizada el 27 de mayo de 2010, 9) En el folio 91 del expediente consta el informe de ecografía ordinaria, sí de nivel IV, realizada el día 14 de julio de 2010.

Alegan los apelantes que de los informes de las referidas pruebas ecográficas realizadas nunca se informó a la paciente de la posible malformación porque nunca se sospechó, de modo que siempre se le dijo que todo estaba dentro de la normalidad.

Añaden que yerra la sentencia apelada al dar por bueno el razonamiento del doctor Aurelio y de la doctora Teodora de que la asistencia está por encima de lo habitual, pues en el caso presente no se trataba de un embarazo sin ningún dato de riesgo, argumentando que el motivo de la repetición de la ecografía de 1 de marzo y de la de 26 de marzo de 2010 fue la incapacidad de los facultativos para examinar adecuadamente el corazón fetal única y exclusivamente, de modo que no se efectuó el diagnóstico puesto que tan sólo se buscó la formación cardiaca.

10) En el folio 190 del expediente figuran como antecedentes familiares obesidad en rama materna, y tío materno con monocefalia y retraso mental.

11) En el folio 44 vuelto del expediente se recogen, al momento del parto, como se aprecia a simple vista una deformidad de la recién nacida en ambos pies, ano anterior, protusión lumbar ...

12) Al folio 174 del expediente se recoge la evolución de la Unidad de atención temprana con el diagnóstico de síndrome de regresión caudal y los múltiples tratamientos de la niña, a seguimiento en el servicio de neuropediatría, nefrología, ortopedia infantil, atención temprana.

13) En el folio 176 figura el estudio del servicio de electromiografía, que recoge ausencia de actividad denervativa en todos los músculos explorados, y disminución de la actividad de tono basal del músculo esfínter anal.

14) En el folio 164 consta el informe de radiología de 2 de agosto de 2010, con agenesia sacra y L5, vértebra en mariposa a nivel de D3, luxación coxofemoral bilateral, y síndrome de regresión caudal.

En definitiva, alega la parte apelante que existían múltiples factores de alarma que no fueron tomados en consideración, constatándose que no se diagnosticó puesto que no se realizaron correctamente los estudios ecográficos, pues no se estudió correctamente el feto, centrándose tan sólo en el estudio del corazón, obviando la columna vertebral y las malformaciones del tubo neural.

Los apelantes reseñan como datos que no constan en la historia clínica remitida: 1) no consta la pauta de ácido fólico que se fijó a la gestante, cuya administración tiene como finalidad, entre otras, evitar defectos del tubo neural, 2) no existe documento de consentimiento informado sobre las limitaciones de diagnóstico de las ecografías, por sobrepeso materno, y 3) en el protocolo de 'Obesidad y embarazo' de la SEGO de 2011, se recoge que la obesidad materna conlleva un riesgo aumentado de anomalías congénitas en el feto, sin que la recurrente fuese informada de ello.

Seguidamente, en el escrito de formalización de la apelación efectúan los apelantes un análisis de las respuestas ofrecidas por el jefe de servicio del servicio de obstetricia del CHUS doctor Aurelio , quien ha depuesto como testigo-perito en la vista de primera instancia.

Por último, para incidir en el error en la valoración de la prueba, se argumenta en el recurso de apelación que la demandante no fue informada de las especiales características de su gestación, de modo que no hay prueba alguna de que los padres tuviesen conocimiento de todo el proceso, pues se alega que la única información recibida por los recurrentes fue la relativa a la conveniencia de someterse a la práctica de la amniocentesis, pero no de que los facultativos hubiesen tenido dificultades de diagnóstico.

En definitiva, se alegó la evidente falta de diagnóstico así como que la incorrecta realización de las pruebas ecográficas a las que se sometió a la gestante motivó que una malformación tan grosera pasara totalmente desapercibida para los obstetras que realizaron el seguimiento de la gestación, impidiendo a los recurrentes haber optado por dirigirse a otro centro mejor dotado o con profesionales más expertos en diagnóstico fetal y, con ello, se anuló la interrupción voluntaria del embarazo, conforme al artículo 15 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo .



CUARTO : Relevancia de la 'lex artis ad hoc' como factor para detectar la antijuridicidad del daño.- Respecto a los requisitos que se exigen para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 22 de junio de 2012, (recurso de casación 2506/2011 ), que sigue la línea de las de 7 de febrero 2006 (recurso de casación 6445/2001 ), 19 de junio de 2007 (recurso de casación 10231/2003 ), 1 de julio de 2009 (recurso de casación 1515/2005 ), 11 de mayo de 2010 (recurso de casación 5933/2005 ), 11 de noviembre de 2011, (recurso de casación 3879/2009 ) y 7 de diciembre de 2011, (recurso de casación 6613/2009 ): '... Hemos de partir de que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta .' Por lo demás, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2007 , 11 de julio de 2007 , 26 de junio de 2008 , 25 de febrero de 2009 , 29 de junio de 2011 y 5 de junio de 2012 , han especificado que la ' lex artis ad hoc ' es el criterio que ha de seguirse para determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa, sobre todo en el ámbito de la denominada medicina curativa o asistencial, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los conocimientos y medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales.

Equiparado a la antijuridicidad del daño, dicha ' lex artis ad hoc ' entraña que el paciente no deba tener obligación de soportarlo por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en cada momento.

Al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados ( sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999), la jurisprudencia (sentencias Sala 3 ª TS de 5 de junio y 9 de octubre de 2012 , y 20 de mayo de 2014 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la mencionada ' lex artis ad hoc '. En este sentido las sentencias TS de 22 de diciembre de 2001 y 9 de Octubre de 2012 , razonan que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente.

En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 , 3 y 10 de octubre de 2000 , 14 de julio de 2001 , la ya citada de 22 de diciembre de 2001 , 14 de octubre de 2002 , 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

En efecto, la tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales ( sentencias de 7 de febrero de 1998 , 19 de junio de 2001 , 26 de febrero de 2002 y 29 de junio de 2011 ).

En este mismo sentido se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y 3 de junio de 2008 , y 5 de junio de 2012 , al declarar que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss. 14-10-2003 , 13-11-1997 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios.

No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992 .

Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación, es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

Dentro de la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, las sentencias de 7 de marzo de 2012 (recurso de casación 6190/2010 ) y 20 de noviembre de 2012 (recuso de casación 4891/2011 ) confirmaron sentencias desestimatorias en casos de malformaciones del feto no detectadas en prueba de ecografía realizadas durante la gestación.

En esta última, ante la alegación del recurrente de que el principio de la disponibilidad y facilidad probatoria tiene el efecto de imputar a la Administración toda lesión no evitada, y supone resolver en contra de aquélla toda incertidumbre sobre el origen de la lesión, citando, a su vez, la sentencia de 10 de julio de 2.012 (recurso de casación 3.243/2.010 ), se argumenta: ' Es cierta, por supuesto, la obligada inversión de la carga de la prueba, pues es la Administración sanitaria, no el paciente, la que dispone con mayor facilidad de los elementos de juicio idóneos para aproximarse a una conclusión razonable sobre la causa de la lesión.

Pero ello no supone que toda incertidumbre sobre esa causa, incluso cuando la lesión, como es el caso, se objetiva mientras el paciente permanece en el centro hospitalario, deba resolverse en perjuicio de la Administración sanitaria, proclamando su responsabilidad patrimonial.

Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

A tal jurisprudencia no se adecua el criterio tan general o sin más matices que defiende la parte actora en este recurso de casación, pues si la concurrencia de aquella doble circunstancia fuera por sí suficiente para afirmar la responsabilidad de la Administración sanitaria, se olvidarían en realidad aquellas limitaciones de la ciencia médica, que pueden justificar ciertamente el desconocimiento real de la causa de una lesión en concreto.

En consecuencia, algo más debe ser exigible para despejar la incertidumbre en contra de quién, como la Administración, dispone con mayor facilidad de aquellos elementos de juicio. En concreto, será exigible que en el proceso queden identificadas con un cierto grado de posibilidad real, al menos, alguna o algunas causas de la lesión. Que éstas, de haber sido las reales, hubieran podido ser combatidas por el servicio sanitario, eliminando o minorando el resultado final. Y que la Administración no haya ofrecido explicaciones bastantes para excluirlas como posibles '.

Como se deduce de las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio y 20 de noviembre de 2012 , antes mencionadas, para demostrar la vulneración de la ' lex artis ad hoc ' debe acreditarse que las actuaciones llevadas a cabo no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Tal como argumentó esta misma Sala y Sección en la sentencia de 13 de mayo de 2015, al decidir el recurso de apelación 167/2015 , en un caso de ausencia de detección, en las ecografías practicadas, de malformaciones del feto en miembros superiores, 'Puede explicarse el error en la detección de las malformaciones del feto si se tiene presente que, tal como ha informado la perito judicial, la sensibilidad de la ecografía para detectar el acortamiento de extremidades superiores es del 22'8 %, y de las inferiores del 35'5%, de modo que en nuestro país y en los países europeos de nuestro entorno la ecografía obstrética sistemática no diagnosticará más del 60% de los casos de malformaciones con acortamiento de miembros superiores, obteniéndose, en la revisión realizada por el grupo Eurocat, realizado en 2008/2012, una sensibilidad diagnóstica en la detección de los casos de reducción de las extremidades del 51'7 % '.



QUINTO : Inexistencia de vulneración de la ' lex artis ad hoc '.- El examen del expediente administrativo, prueba documental, y declaraciones de quienes han depuesto como testigos-peritos en el acto de la vista (doctores Aurelio y Teodora ), ponen de manifiesto que ha sido correcto el seguimiento de la evolución de la gestación de la señora Florinda , se han llevado a cabo cuantas exploraciones de la gestante y ecografías eran precisas, y no se aprecian anomalías ni irregularidades en cuantas pruebas ecográficas practicadas, habiendo puesto a disposición de la paciente cuantos medios y conocimientos tenía la sanidad pública para detectar el síndrome malformativo del feto, no obstante lo cual no ha podido sino ser tras el nacimiento, y no inmediatamente, cuando se ha alcanzado el diagnóstico adecuado.

En ausencia de una prueba pericial que respalde sus alegaciones acuden los apelantes a la prueba documental y a la trascripción parcial de las manifestaciones de quienes han declarado en la vista como testigos-peritos, de las que entresacan aquellos datos y aspectos que estiman favorables a sus intereses.

A fin de ir analizando aquellos datos que consideran los apelantes que debieran haber alertado a los especialistas del servicio de obstetricia del CHUS, en primer lugar es cierto que al folio 88 del expediente constan como antecedentes familiares la microcefalia de hermano y primo, pero no es cierto que no se haya llamado la atención sobre ese dato, pues precisamente, junto a la obesidad mórbida de la gestante, fue el motivo por el que el Hospital do Barbanza remitió a ésta al CHUS, como se desprende del folio 119 del expediente, y por el que se consideró el embarazo como de alto riesgo y se practicaron más ecografías de las que ordinariamente se exigen según el protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO), varias de ellas de nivel IV, que es el que implica el empleo de un ecógrafo de alta gama y realización por mayor nivel de experto, todo ello según el dictamen pericial de la doctora Mariola . Por lo demás, sin duda todos los citados antecedentes ya fueron tenidos en cuenta por la Administración para un seguimiento exhaustivo de la gestante.

En segundo lugar, los valores de traslucencia nucal patológica, ductus venoso patológico y 178 latidos por minuto de frecuencia cardíaca fetal, que figuran en el folio 50 del expediente, fueron precisamente de los que fue informada la gestante, y lo que determinó que esta accediese y se solicitase la práctica de la amniocentesis, como vía idónea para desechar una anomalía cromosómica, como síndrome de Down (trisomía del par 21), de Turner o de cardiopatías congénitas, lo que indica que inicialmente, con toda lógica, el diagnóstico se conducía más en esa dirección, no tanto hacia un síndrome poliformativo del que todavía no existía ningún dato contundente. La realización de la amniocentesis revela la preocupación de los facultativos que atendieron a la gestante para excluir la posibilidad de graves patologías cromosómicas que pudieran afectar al feto, agotando todos los medios de los que se disponía, al margen de la mayor o menor fortuna en la obtención del resultado, lo que no es exigible, como ha proclamado la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta.

En tercer lugar, no existe prueba pericial alguna que respalde la afirmación de los apelantes de que los datos obtenidos en la ecografía de 26 de enero de 2010 (folio 99 del expediente) fueran alarmantes e indicativos de algo diferente a lo que determinó la práctica de la amniocentesis, como puede ser el síndrome polimalformativo que finalmente fue diagnosticado, y, por el contrario, la traslucencia nucal de 5'2 dio lugar a que se ofreciese a la señora Florinda la prueba de cribado de cariotipo orientada a la exclusión de la posibilidad de síndrome de Down en el feto, y el doctor Aurelio niega que se tratase de datos sugestivos de regresión caudal. Por otra parte, no se ha demostrado que el ductus patológico debiera indicar la realización de prueba distinta a la amniocentesis, mientras que la poca claridad de la caligrafía del informe no permite deducir que se hubiese revelado como tercer dato de aquella ecografía el de ausencia de hueso nasal al que se refiere la parte apelante.

En cuarto lugar, tampoco existe prueba alguna acreditativa de que el estudio ecográfico de la semana 20, realizado el 1 de marzo de 2010 (folio 98 del expediente), en que figura el examen morfológico, no haya sido realizado correctamente, tal como afirma la parte apelante, pues de hecho se examinó el área cardíaca, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que uno de los riesgos existentes eran los de una cardiopatía congénita.

Precisamente se advierte que no pudo explorarse adecuadamente el área cardíaca, y que se extrajeron 20 ml de líquido amniótico para la amniocentesis. En todo caso, no cabe olvidar que la ecografía morfológica se efectúa en la semana 20 y se destina a descartar anomalías, a lo que cabe añadir que a la gestante se le efectuaron cuatro ecografías de nivel IV, caracterizadas por el máximo nivel de calidad y exigencia, sin que en ninguna de ellas se detectase factor relevante decisivo diferente a los que han sido descritos.

En quinto lugar, tampoco cabe compartir la crítica que la parte apelante dirige al informe de la ecografía realizada el 26 de marzo de 2010 (folio 97), pues no es cierto ni que el examen fuese exclusivamente del corazón del feto ni que las malformaciones ya estuviesen presentes, pues se efectuó un rastreo morfológico, si bien incompleto debido al fenotipo materno, mientras que las malformaciones que hasta ese momento se hallaron más bien orientaban hacia la posibilidad de alguna anomalía cromosómica, para cuyo descarte se practicó la amniocentesis. Por lo demás, tras la evaluación de que aparentemente todo estaba normal, se acordó completar el estudio cardíaco.

En sexto lugar, las ecografías de 31 de marzo (folio 96), 30 de abril (folio 95) y 27 de mayo de 2010 (folio 93), así como la de 14 de julio del mismo año (folio 91), tres de ellas de nivel IV, no revelaron nada indicativo del síndrome finalmente diagnosticado, por lo que no indican más que un correcto y exhaustivo seguimiento de la gestante, con la práctica de más ecografías que las indicadas por el protocolo de la SEGO, incluso para las pacientes de alto riesgo, tal como ha manifestado la doctora Teodora .

De cara a comprobar el rígido control establecido sobre la gestante debe recordarse que, además de la amniocentesis, se le realizó el test de O#Sullivan, para descartar una posible diabetes (riesgo existente debido a la obesidad mórbida), el MAPA para descartar hipertensión arterial, serologías y estudios de endocrinología, pese a lo cual no se objetivó malformación alguna, salvo las que figuran en las ecografías, que se han detallado en el segundo fundamento jurídico, ninguna de las causales era claramente reveladora del síndrome de regresión caudal.

Tanto los informes que figuran en el expediente como las declaraciones prestadas en la vista ponen de relieve que la ausencia de detección de la malformación estuvo determinada por la limitación de la ecografía, la dificultad de visualización del feto y sobre todo por el tejido graso de la gestante, afecta de obesidad mórbida (con un índice de masa corporal de 40, y un peso de 115 kilos antes del embarazo), de modo que, tal como figura en el informe pericial aportado por la aseguradora, los equipos modernos de ultrasonidos no han podido superar completamente las dificultades en la visualización del feto originadas por la obesidad materna.

Lo que sí llegó a advertirse por los facultativos fue la pérdida de curvatura de la columna fetal, miembros inferiores permanentemente flexionados, y pie izquierdo mal posicionado (ecografía realizada el 30 de abril de 2010), que hizo pensar en un principio en una artrogriposis, posteriormente descartada, pues el 27 de mayo de 2010 se realizó una nueva ecografía nivel IV, en la que se apreciaron las piernas extendidas, el líquido amniótico se informó como normal y se consideró la gestación acorde a las 28+3 semanas.

En consecuencia, los factores de alarma que iban surgiendo a lo largo de la gestación fueron afrontados y paliados, en la medida de lo posible y dentro de las limitaciones propias de los progresos de la ciencia y del aparataje empleado, sin que exista prueba alguna de que en las ecografías no se estudió correctamente el feto, pues no se ha aportado dato alguno que, siendo indudablemente revelador del síndrome de regresión caudal, no haya sido detectado en los diversos y variados estudios ecográficos realizados.

Ni siquiera existe base probatoria para deducir que los datos de la historia clínica que los apelantes echan en falta sean decisivos para alcanzar un diagnóstico del síndrome malformativo, pues, si bien es cierto que no figura la pauta de ácido fólico que se fijó, nada impedía a la parte recurrente haber solicitado ese dato en su día a través del completo de expediente, o bien posteriormente en vía probatoria, a fin de conocerlo, máxime si, como es lógico y natural, debió ser en el Hospital do Barbanza (pues suele suministrarse un mes antes de la concepción y durante el primer trimestre de embarazo) donde tuvo lugar esa pauta. Lo que no resulta conforme a la buena fe y lealtad procesal es permanecer inactivo a lo largo del litigio, pese a echar en falta dicho dato, y posteriormente emplear como argumento su ausencia.

En definitiva, ni puede entenderse que el seguimiento de la gestación fue inadecuado, ni existe base alguna para considerar que los estudios ecográficos fueron incorrectos, por lo que no se aprecia base para reputar existente la infracción de la 'lex artis ad hoc' que se invoca por los apelantes.



SEXTO : Se ha ofrecido la información suficiente y adecuada de los datos y hallazgos relevantes obtenidos.- La parte apelante trata de conducir asimismo la antijuridicidad del daño a través del cauce de la falta de información a la señora Florinda de las especiales características de la gestación, sobre las limitaciones de diagnóstico de las ecografías por sobrepeso materno ni sobre los mayores riesgos que entrañaba para el embarazo la obesidad materna.

Las especiales características de la gestación fueron conocidas por la gestante, por información directa de los facultativos, desde el momento en que, tras la exploración realizada el 1 de febrero de 2010, y con la información ecográfica previa, se puso en conocimiento de la gestante que, a la vista de los datos del pliegue nucal de 5'2 mm, ductus venoso (DV) patológico y frecuencia cardíaca fetal (FCF) de 178 latidos por minuto, dado que se trataba de marcadores de cromosomopatía y posibilidades de patología asociada a traslucencia nucal, era conveniente la realización de una amniocentesis, que efectivamente se practicó.

Además, en el expediente se dejó constancia de la información que se iba facilitando a la señora Florinda , así en el folio 50, en que se contiene aquella advertencia de riesgo de cromosomopatía, y en el folio 88, en el que expresamente se reseña la información sobre los diagnósticos prenatales y de las limitaciones diagnosticas hoy en día. También en aquel folio 50 figura que el facultativo explicó a la paciente la sospecha de artrogriposis a raíz de los hallazgos de pérdida de la curvatura de la columna fetal y miembros inferiores permanentemente flexionados y pie izquierdo mal posicionado.

Los riesgos derivados del sobrepeso de la madre fueron tomados en consideración, como se deduce de que fue enviada a consulta por endocrino, se incrementó el número de consultas hospitalarias y exploraciones, así como el de controles ecográficos, cuatro de ellos de nivel IV, y se aumentó la vigilancia sobre una eventual diabetes gestacional.

Por tanto, la gestante obtuvo constante información de su proceso y fue advertida de las limitaciones de diagnóstico lógicamente derivadas de las limitaciones de la ciencia, lo que conlleva asimismo que el descarte de patología cromosómica tras la práctica de la amniocentesis no da lugar a que alternativamente se obtenga un diagnóstico sobre cualquier otra enfermedad o malformación, para cuya búsqueda se intensificaron los controles ecográficos y demás prueba a disposición de la sanidad pública.

No se aprecia, pues, vulneración alguna de la normativa sobre consentimiento informado que se contiene en los artículos 8 y siguientes de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Lo que no puede pretenderse es que se ofreciera información sobre un síndrome no detectado, pese a haberse extremado los medios a disposición de la sanidad pública, y tampoco cabe exigir una información exhaustiva de todos y cada uno de los pasos que se iban dando en el seguimiento de la gestación.

El hecho de que la información sea completa no quiere decir que entre las obligaciones del médico se encuentre la de dictar un curso abreviado de medicina ni trasmitir todos sus conocimientos técnicos, pues, siendo el paciente, por lo general, un profano (en el caso presente lo es), aquella información ha de hacerse llegar en términos comprensibles.

Es decir, implica que lo sea hasta cubrir las posibilidades, previsiones, resultados probables, etc., pero, mediante el uso de un lenguaje entendible por el paciente y sus familiares. Por tanto, se trata de hacerle llegar la información precisa para que el paciente pueda tomar cuenta de la situación, presente y la de futuro, en la que se encuentra.

Así se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en las sentencias de 19 de mayo de 2011 (recurso de casación 5067/2006 ), 3 de enero de 2012 ( RC 7014/2010), de 24 de abril de 2012 ( RC 354/2011 ), 22 de junio de 2012 (RC 2506/2011 ), 30 de abril de 2013 (RC 2989/2012 ) y 20 de mayo de 2014 (RC 2377/2012 ).

La propia jurisprudencia advierte de que la información a ofrecer no puede ser excesiva ni ilimitada, ya que, como ha declarado la STS de 21 de diciembre de 2012 (RC 4229/2011 ), de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma, añadiendo que ' Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben '.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2006 declara que ' una información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada, puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente y en un padecimiento innecesario para el enfermo, de ahí que sea menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica y no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente amplios o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario '.

En consecuencia, tampoco se integra el elemento de la antijuridicidad del daño a través de la vulneración de la normativa del consentimiento informado.

SEPTIMO : Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , se aprecia la concurrencia de circunstancias excepcionales justificativas de la no imposición de costas de esta alzada, pues, si bien no ha obtenido éxito el recurso de apelación, lo cierto es que el planteamiento presentaba cierta fundamentación, además de que parece excesivo la sobrecarga que entraña aquel pago tras haber sufrido la desgracia que ha originado este litigio.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela de 27 de septiembre de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0417-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.