Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 198/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 176/2017 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000176/2017
N.I.G.: 46250-33-3-2017-0001522
SENTENCIA Nº 198/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
Dª ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO-CALERO
En VALENCIA a doce de marzo de dos mil veinte.
Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 176/2017, promovido por la
Procuradora Dª Cristina Móner González en nombre y representación de Dª Victoria y D. Doroteo , contra
la desestimación presunta de la reclamación planteada ante la Consellería de Sanitat sobre responsabilidad
patrimonial sanitaria, expediente NUM000 , habiendo sido parte en autos los actores, y la Administración
demandada Generalitat Valenciana, que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada formuló contestación a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Se solicitó el recibimiento del proceso a prueba, practicándose la admitida, se efectuaron conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señala la votación para el día 10 de marzo del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. M. ª. ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación planteada ante la Consellería de Sanitat sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, expediente NUM000 .

Los argumentos de los recurrentes para sostener su pretensión, resumidamente, son los siguientes: La asistencia médica de los facultativos del servicio de ginecología y pediatría del DIRECCION000 , que atendieron durante su embarazo a la recurrente, incurrió en mala praxis, naciendo su hijo sin antebrazo derecho y correspondiente mano. No se valoraron adecuadamente las extremidades en las ecografías a pesar de que su embarazo estaba calificado de alto riesgo. No se le informo de que su hijo nacería con dicha malformación.

La recurrente auxiliar de farmacia por tanto con un trabajo de bipedestación, sin embargo, la doctora ni le dio la baja ni le informo sobre la conveniencia de solicitarla a pesar de que la solicito el 27/12/12.

En cualquier caso, siguen diciendo, estaríamos ante un supuesto claro de perdida de oportunidad.

En la reclamación administrativa solicitaron 191.583,07 euros; así como el derecho a la indemnización del importe derivado de los cambios de las prótesis estéticas y de la especificación de las prótesis biónicas o bioeléctricas prescritas por la unidad médica de rehabilitación.

En la demanda solicitan una indemnización de 1.375.870,183 euros, más los intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación administrativa.



SEGUNDO. - Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.



TERCERO. - Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.



CUARTO. - Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Los informes médicos que considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda, puestos en relación con la historia clínica, son los siguientes: Informes del doctor Luis Alberto , Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del DIRECCION000 (paginas 88-90 de 5/septiembre/13, paginas 262-277 de 27/ septiembre/14 y paginas 363-368 de 20/marzo/16, del expediente. Informe de Promede emitido a instancias de la administración (folios 290-294 del expediente). Informe de la Inspección médica (folios 298- 320 del expediente). Informe complementario de la inspección médica (folios 369-384). Informe pericial aportado por los recurrentes al expediente y ratificado en sede judicial (folios 99-108).

Conclusión del informe pericial de Promede : 'La asistencia prestada a Dª Victoria por el Servicio de Ginecología y Obstetricia del DIRECCION000 se ajusta a las recomendaciones de control de embarazo de la SEGO.

En cuanto al control ecográfico, y más especialmente la eco de semana 20, no puedo concluir que se ajuste a Lex Artis puesto que no disponemos de las imágenes que nos puedan confirmar el estudio de miembros fetales (por perdida de las mismas en avería registrada en el equipo ecográfico) ni existir informe que haga referencia al mismo'.

Conclusiones del informe del inspector médico, de fecha 15/mayo/15: ' La asistencia médica prestada por el Servicio de Ginecología y Obstetricia se ajusta a las recomendaciones de control de embarazo de la SEGO.

En cuanto al control ecográfico, y en especial a la ecografía de la semana 20, no se puede concluir que se ajuste a I,ex Artis puesto que no se dispone de las imágenes que nos puedan confirmar el estudio de miembros fetales ni existir informe que haga referencia al mismo'.

Conclusiones del informe complementario de otro inspector médico, de fecha 30/mayo/16.

'Primera. - A tenor de la documentación obrante en esta reclamación podemos significar que la gestante Dña. Victoria ha recibido una asistencia sanitaria en embarazo 2012/2013 de Alto Riesgo, por el Servicio de Ginecología y Obstetricia del DIRECCION000 , ajustado a las recomendaciones de control de embarazo expresadas por la SEGO.

Estamos de acuerdo con lo expresado por el Informe de Inspección de fecha 15-05-2015, excepto en lo expresado en relación a la Ecografía de la semana 20 del embarazo de la gestante: Existe un informe escrito en la H' Clínica de la gestante y en el Libro de Embarazo, firmado por el facultativo que la atendió -Dr. Luis Alberto -, concreto y conciso, que establece la normalidad en el cribado -según SESEGO/ISUOG- en la semana de embarazo mencionada. Interpretamos que la gestante por el desarrollo de su embarazo ha recibido una información correcta y adecuada, de acuerdo a lo expresado por el procedimiento/técnica diagnostico/a referido.

Segunda.- A la gestante se le ha facilitado Información suficiente y adecuada por su embarazo de Alto Riesgo y ha recibido asistencia sanitaria correcta, de acuerdo a la normo-praxis médica atendiendo a sus circunstancias particulares y evolución del proceso (embarazo).

Tercera.- Se han puesto a disposición de la gestante los medios necesarios para llevar adecuadamente su embarazo de Alto Riesgo en el servicio de ginecología y Obstetricia del DIRECCION000 . Existía, en el momento de los hechos -embarazo 2012/2013- en el referido servicio, una limitación técnica diagnostica en la Ecografía (sensibilidad media diagnostica del 56%, según lo expresado por la SEGO), así corno, en general, una tasa de detección diagnostica del 29% al 50% de la Brida Amniótica -motivación fundamental de la Focomelia del Recién Nacido-, que impide atribuir la no detección de la malformación fetal (No existe relación de causalidad) a la impericia profesional. No podemos señalar la existencia de quiebra de los criterios de la 'Lex Artis ad hoc'.

FINAL.- Señalar que la asistencia sanitaria prestada a Dña. Victoria , durante su embarazo de Alto Riesgo, en el Sistema Sanitario Publico ( DIRECCION000 por el Servicio de Ginecología y Obstetricia) ha sido conforme a los criterios de la 'LEX ARTIS ad hoc'.

Conclusiones del informe pericial de los actores.

'Que Dª Victoria , gestante de ALTO RIESGO nivel 2: 1.- Recibió la Baja Laboral más tardíamente de lo que le correspondía por su nivel de riesgo obstétrico y antecedentesmédicos, en relación con su trabajo diario.

2.- No recibió información sobre anomalía alguna en su feto en la semana 20, ECOGRAFIA MORFOLOGICA, en relación al defecto del MSD, ni tras las ecografías posteriores y previas al parto.

3.- Que su hijo Doroteo nació con malformación: AGENESIA ANTEBRAZO DERECHO Y MANO.

4.- La ausencia de información, en este caso produce: - Imposibilidad de toma decisión aborto, limite semana 20.

- Imposibilidad de plantear soluciones con tratamientos varios: reposo, técnicas quirúrgicas u otros.

- Imposibilidad de prepararse psicológicamente para esta situación, dado que sus expectativas según se le informaba es de que la evolución era completamente normal.

5.- La malformación de Doroteo , estrictamente y según Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, con el valor actualizado según BOE 21/1/2013, correspondería con las secuelas: Amputación antebrazo unilateral 45 p (40-45 p).

Trastorno humor Depresivo-Reactivo ... 10 p (5-10 p).

Perjuicio estético medio 15 P (13-18 p).

6.- Estas Secuelas que son DEFINITIVAS, suponen unaLIMITACION FUNCIONAL, que se ha valorado como Discapacidad del 46% por Dirección Territorial de Bienestar Social. Que se hace equivalente a una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL en grado máximo'.



QUINTO. - A juicio de los recurrentes existió mala praxis en el control de su embarazo. No se valoraron adecuadamente las extremidades en las ecografías a pesar de que su embarazo estaba calificado de alto riesgo, las ecografías ni detectaron la anomalía, ni la brida que pudo causar la anomalía perdiendo la oportunidad de haber podido reparar el daño en el seno materno. No se le informo de que su hijo nacería con dicha malformación. La recurrente auxiliar de farmacia por tanto con un trabajo de bipedestación, y a pesar de ello, la doctora ni le dio la baja ni le informo sobre la conveniencia de solicitarla a pesar de que la solicito el 27/12/12.

Pues bien, la SEGO, según informe del inspector medico de 15/mayo/15, en las recomendaciones de ecografía morfológica de semana 20 recomienda la visualización de los 4 miembros completos. Aunque en ocasiones debido a la dificultad de obtener en un mismo plano de imagen los 2 miembros puede ser de difícil valoración la integridad de ambos.

En el caso que nos ocupa, y como sigue diciendo el inspector medico en el informe citado, puesto que no disponemos de imágenes (por perdida de las mismas en avería registrada en el equipo ecográfico) en las que figuren la captura de ambas extremidades ni existir informe que haga referencia al mismo, no podemos concluir que se estudiaran en este estudio.

El informe complementario emitido por otro inspector medico el 30/mayo/16, nos dice que sí que existe informe de la ecografía de la semana 20 en la historia clínica de la gestante y en el libro de embarazo, firmado por el facultativo que la atendió estableciendo la normalidad del cribado.

En realidad, más que de un informe se trata de una anotación: 'Cribado normal SESEGO/ISUOG. Genitales masculinos.' A la vista de ello, la Sala considera, en sintonía con el informe del inspector medico de 15/mayo/15, que no se cuenta con ningún informe/ anotación que haga referencia a la visualización de las extremidades del feto en la semana 20 del embarazo, y faltando también las imágenes, no podemos afirmar que se estudiaran.

El Jefe de Servicio informa que la explicación más plausible por la que no se detectó la malformación fetal en las ecografías de la semana 12, 20 y semana 34, era la presencia de una brida amniótica, causando el problema y que no fue visionada en las pruebas referidas, que se confirmó en el informe de anatomía patológica. No estamos ante una agenesia de miembro sino ante una brida, que de un 50% a un 71% pasa desapercibida.

Sin embargo, a juicio de la Sala lo relevante no es la existencia de una brida, sino la falta de visualización de las extremidades del feto en la semana 20, aun en la hipótesis de que fue la brida amniótica la que causo la malformación, por sus daños: ausencia de antebrazo y mano derecha en él bebe, se produjo con bastante probabilidad en los cuatro primeros meses de embarazo, pues con posterioridad por la madurez del feto la malformación hubiera tenido otras manifestaciones.



SEXTO.- Los recurrentes sostienen que la falta de información sobre la malformación del feto les impidió la posibilidad de tomar la decisión de aborto, en el límite de la semana 20. La Sala sin embargo considera que dicho alegato efectuado en dos párrafos de su demanda, carece de todo fundamento, pues ningún esfuerzo probatorio han realizado para al menos de forma indiciaria acreditar que la malformación del feto: 'ausencia de antebrazo y mano derecha' , seria de las que justificaban el aborto al tiempo de los hechos, y de este modo el informe pericial de los recurrentes en este extremo se limita a señalar ' Imposibilidad de toma de la decisión aborto, limite semana 20', sin ningún desarrollo ni justificación .

SEPTIMO.- A continuación, argumentan que existió una pérdida de oportunidad, pues la falta de información sobre la existencia de la brida impidió plantear soluciones con tratamientos quirúrgicos. Tampoco en este punto puede admitirse el planteamiento de los actores, pues a la vista de los diferentes informes médicos y consentimientos informados firmados por la actora, la ecografía no garantiza al 100% su visualización, el diagnóstico prenatal de SBA se produce solo en el 29%-50% de los casos.

OCTAVO.- De la información que obra en el expediente administrativo se recomienda suspender la actividad laboral en la semana 22 de gestación, si se realiza trabajo de bipedestación más de 4 horas diarias. A la actora, con trabajo de dependienta, se le dio la baja en fecha posterior a la recomendada en la guía. Ahora bien, dicha baja laboral tiene por finalidad evitar que el parto se adelante, o en los casos de fetos de bajo peso, y no siendo esas las circunstancias que se produjeron en este caso, no cabe apreciar infracción de la lex-artis.

NOVENO. - Se aduce también la imposibilidad de prepararse psicológicamente para esta situación, dado que sus expectativas según se les informaba es de que la evolución era completamente normal. En este punto procede estimar la demanda pues en la ecografía de la semana 20, se debieron visualizar los huesos de las extremidades superiores incluidas las dos manos, circunstancia que en el caso que nos ocupa no sucedió, por lo que no se debió trasladar a los padres que todo era 'normal', trasmitiéndoles una confianza que no venía confirmada ni amparada por el estudio de las extremidades superiores del feto.

La indemnización que procede por el daño moral ante la deficiente información facilitada a los padres tras la ecografía de la semana 20, la cifra la Sala a su prudente arbitrio en la cifra de 10.000 euros, más los intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación administrativa.

DECIMO.- En cuanto a las costas, no procede pronunciamiento expreso en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso 176/2017, promovido Dª Victoria y D. Doroteo , contra la desestimación presunta de la reclamación planteada ante la Consellería de Sanitat de responsabilidad patrimonial sanitaria, expediente NUM000 .

2.- Se reconoce el derecho de Dª Victoria a ser indemnizada con la cifra de 5.000 euros y a D. Doroteo su derecho a ser indemnizado con la cifra de 5.000 euros, más los intereses legales desde el día en que se presentó la reclamación administrativa, hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a partir de la cual se cuantificarán los intereses de acuerdo con lo establecido en el art. 106, apartados 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional .

3.- Sin costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.