Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 199/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 752/2016 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0023543
Procedimiento Ordinario 752/2016 B
Demandante: Dña. Eva
PROCURADOR Dña. OLGA ROMOJARO CASADO
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID. CONSEJERIA DE SANIDAD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 199 /2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 752/2016 seguido ante la Sección Décima
de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado como
Procedimiento Ordinario con el nº 752/2016, interpuesto por la Procuradora DÑA. OLGA ROMOJARO
CASADO, en nombre y representación de DÑA. Eva contra la resolución de 6 de septiembre de 2016
del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó la
reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) 5 de enero
de 2015 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos,
como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el LETRADO
DE LA COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS representada por la procuradora DÑA. MARÍA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se le conceda una indemnización de 91.296,95 euros con condena en costas a la administración.



SEGUNDO.- Las partes demandadas presentaron escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló la deliberación el 14 de marzo de 2018 fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 6 de septiembre de 2016del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) 5 de enero de 2015 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

La demandante planteó la reclamación de responsabilidad patrimonial al entender que desde el año 2012 había sido tratada de patología en la mama derecha, sin realizarse ninguna prueba diagnóstica bilateral hasta el 19 de noviembre de 2013. Que ha sufrido un carcinoma en la mama izquierda que pudo haberse diagnosticado con anterioridad. Alega esencialmente la demanda que la paciente como consecuencia del error y retraso en el diagnóstico ha sufrido una serie de lesiones que hubieran sido evitables. Igualmente entiende que ha habido mala praxis en la infección que sufrió después de la operación.

Alega esencialmente que las secuelas, junto a los días de hospitalización, así como los días impeditivos y no impeditivos, han sido valorados pericialmente y evaluados económicamente de acuerdo con la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal. Ascendiendo la indemnización por los daños y perjuicios sufridos a la cantidad de 91.296,95 euros.

Los daños sufridos por la demandante son por causa directa y exclusiva de un funcionamiento anormal de la Administración, en concreto del servicio público de salud prestado por el Hospital Gregorio Marañón dependiente de la Comunidad de Madrid.

Que en el caso que nos ocupa se produce: - Error sistemático en la realización de ecografía sólo de mama derecha.

- Error en la lateralidad que se mantiene hasta el día 5-3-13 donde el informe se corresponde con la imagen.

- Coste de oportunidad al no realizarse ecografía bilateral, y al ser anuladas unas citas con atención especializada hospitalaria, conociendo la demora en las mismas.

- Metástasis en ganglio centinela evitable si se hubiera detectado de forma precoz, y una mejoría en la supervivencia de la paciente al haber podido resolverse con una cirugía menos invasiva.

- No supervisión de la prótesis ni terapia de rehabilitación, descuidando la obligación de seguimiento ulterior en cualquier caso y en particular cuando existe un riesgo sanitario previsible y evitable.

Por lo que existe daño lesivo, omisión consciente, descuido, falta y omisión de cuidados, no coordinación de la comunicación, omisión de los medios necesarios diagnósticos para identificar un resultado, reconducible, evitable y contrario al objetivo que motiva la consulta.

Existiendo en todo caso, una actuación contraria a la lex artis.



SEGUNDO. - Por parte de la Comunidad de Madrid se alega que resulta acreditado que en un primer momento, en el año 2012, consultó y fue tratada por una mastitis (inflamación) en la mama derecha, sin referir dolor o síntoma alguno en cuanto a la mama izquierda, constando la adecuada mejoría de la dolencia de la mama derecha y la situación de normalidad en lo referente a la mama izquierda, examinadas ambas en todas las ocasiones, incluso habiéndose realizado mamografía bilateral, por lo que resulta desdicho lo afirmado en demanda al respecto.

Por otra parte, el proceso iniciado en el año 2013, es ajeno al anterior y en este caso si está referido a la mama izquierda, momento en que se detecta nódulo doloroso que tras estudio, es intervenido en un plazo de escasos meses desde el diagnóstico (de finales de octubre a principios de enero de 2014) sin que se formule reproche en cuanto a la práctica de la intervención en sí.

En este sentido, todos los informes médicos que obran en el expediente coinciden en considerar que el carcinoma en la mama izquierda se desarrolló en el año 2013. Así lo expresa el informe del Servicio de Obstetricia y Ginecología cuando subraya que 'se trata de un carcinoma que aparentemente, a la luz de los datos clínicos de los que disponemos, se desarrolla en el año 2013 por lo que justifica que las mamografías del 2012 fuesen normales'. En la misma consideración incide el informe de la Inspección Sanitaria que es concluyente al afirmar que no hubo error en el caso de la reclamante, pues 'la patología por la que consultó en el año 2012 fue por mastitis en la mama derecha, y posteriormente, consultó por un nódulo en la mama izquierda, que posteriormente se demostró que era un carcinoma'.

Por otro lado, en cuanto a la intervención, tanto el Servicio de Obstetricia y Ginecología como la Inspección Médica inciden en la rapidez en el diagnóstico del carcinoma, siendo detectado en fase temprana, y en el abordaje de la intervención, destaca la precocidad no solo en el diagnóstico.

Por otra parte, en cuanto a la infección sufrida en la mama intervenida que la reclamante imputa a un inadecuado control postquirúrgico, la historia clínica muestra que la paciente fue puntualmente controlada por el Servicio de Cirugía Plástica que, en las revisiones protocolarias pautadas, observó una buena evolución del implante, hasta que aparecieron los primeros síntomas de infección, momento en que fue inmediatamente tratada pautándose el ingreso con tratamiento antibiótico, que consiguió solventar el cuadro, si bien finalmente se consideró oportuna la extracción del implante por rechazo, riesgo inherente a este tipo de intervenciones, tal como queda reflejado en el documento de consentimiento informado.

La representación de Zúrich esencialmente coincide con la resolución desestimatoria y concluye que la asistencia prestada a Doña Eva ha sido ajustada a la lex artis ad hoc, tal y como concluye la Resolución desestimatoria que puso fin al procedimiento patrimonial previo. En definitiva, a la luz de los informes y de la documentación obrante en el expediente, cabe concluir que la atención médica prestada a la paciente fue adecuada a la práctica médica por lo que cabe rechazar el reproche de mala praxis y retraso diagnóstico formulado por la reclamante.

Por todo ello, la Comisión Jurídica Asesora formula como conclusión, que este órgano suscribe, que procede desestimar la reclamación presentada, al no haberse acreditado mala praxis en la asistencia sanitaria prestada a la interesada al considerar que no resulta acreditada la vulneración de la lex artis ad hoc.

Se ha materializado un riesgo que está descrito en el consentimiento informado, siendo aceptado por la paciente 'Las complicaciones específicas de la intervención quirúrgica pueden ser: Infecciones postoperatorias (que a veces requieren drenaje y tratamiento antibiótico.)- (Folio 185 Expediente Administrativo).

Por ello se materializó un riesgo descrito, que fue adecuadamente tratado, a diferencia de lo manifestado de contrario, no existe óbice para poder afirmar que la paciente no recibió un seguimiento correcto durante el postoperatorio y el tratamiento de la complicación surgida. Siendo por todo ello, la asistencia prestada conforme a la lex artis, careciendo el presente caso del requisito de la antijuricidad.

Aporta dictamen pericial médico.



TERCERO.- Según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis, que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta , independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterio r'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica , de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.



CUARTO.- En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

El informe pericial aportado por el demandante , realizado por una especialista en valoración del daño corporal, determina una serie de días de hospital, impeditivos, no impeditivos y secuelas, expresando que se deduce omisión de los cuidados y de las diligencias necesarias en función de las circunstancias con un antecedente personal previo de fibroadenoma de mama izquierda en ese mismo lado. Expresando que la primera mamografía bilateral se produjo el 19 de noviembre de 2013.

Por su parte el informe de la aseguradora Zúrich determina que Doña Eva se realizó en julio del 2012 una mamografía de cribado en el programa de diagnóstico precoz del cáncer de mama de la comunidad de Madrid.

En agosto del 2012 acudió al servicio de urgencias del hospital universitario Gregorio Marañón de Madrid por presentar sintomatología mamaria patológica.

Se diagnosticó mediante ecografía de mama de mastitis no puerperal y fue tratada con buena respuesta con antibióticos y anti inflamatorios.

En octubre del 2012 se diagnosticó por ecografía de lesión BI-RADS 3 también en la mama derecha y se indicó la repetición de la prueba en seis meses.

Dª Eva se repitió la mamografía y ecografía a los diez meses, realizándose el diagnóstico de una lesión BI-RADS 4 y 4c (respectivamente), en la mama izquierda. Seguidamente se realizó una B.A.G. (biopsia con aguja gruesa) que confirmó el diagnóstico de carcinoma lobulillar.

Se completó el estudio diagnóstico y el comité de tumores indicó la realización del tratamiento: Mastectomía izq. total ahorradora de piel con colocación de prótesis y biopsia del ganglio centinela El 4.02.14 se realizó el tratamiento quirúrgico por el servicio de ginecología y cirugía plástica confirmando el diagnóstico anatomopatológico y las micro metástasis en el ganglio centinela.

Conclusión final: La actuación de los médicos y servicios sanitarios del Hospital Universitario Gregorio Marañón fue correcta y acorde al estándar de calidad exigible.

Por otro lado consta el informe de la inspección que examina los datos clínicos y los informes de los especialistas del hospital que trataron a la paciente, concluyendo que no ha habido mala praxis y que ha quedado acreditado que no hubo error en la lateralidad

QUINTO.- A la vista de las precedentes consideraciones, procede anticipar el contenido desestimatorio del fallo: efectivamente de los datos obrantes y especialmente del informe del departamento de obstetricia y ginecología del hospital Gregorio Marañón, a la luz de los datos clínicos todo indica que el carcinoma desarrollado en la mama izquierda se desarrolla en el año 2013 . No se puede valorar plenamente el informe aportado por la demandante: en primer lugar no ha sido elaborado por un especialista en obstetricia y ginecología, sino por especialista en valoración de daño corporal, cuyo informe solo se podría valorar una vez acreditada la mala praxis para cuantificar la indemnización, pero no para determinar la mala praxis Médica; y además expresa datos totalmente contradictorios como que la primera mamografía bilateral fue realizada el 19 de noviembre de 2013, siendo así que de la historia clínica resulta que cuando acudió a urgencias el 20 de octubre de 2012, se hace constar que se le había practicado una mamografía bilateral hace un mes con resultado normal. Consta que a la demandante desde el principio se le realizaron múltiples exploraciones de la mama izquierda sin alteraciones.

Por otro lado, la infección y rechazo de prótesis producida una vez realizada la operación está dentro de los riesgos del consentimiento informado, firmado por la recurrente. No constando dato alguno del que pudiera desprenderse mala praxis. La evolución del post operatorio intra hospitalario fue dentro de normalidad siendo dada de alta con buen estado general y con la cita precoz (cuatro días) para acudir nuevamente a la consulta de cirugía plástica para iniciar el seguimiento ambulatorio de los cuidados post quirúrgicos adecuados y lógicamente para el planteamiento de la intervención complementaria de reconstrucción mamaria. No hay ninguna base clínica para afirmar que no se hizo un correcto seguimiento de la evolución post quirúrgica de Dª Eva .

Al cabo de los meses se comprobó la aparición de un posible rechazo o infección de la prótesis mamaria.

Se actuó correctamente intentando curar la infección, y al no obtener una respuesta satisfactoria se indicó la extirpación de la prótesis y el tratamiento antibiótico I.V. La respuesta fue correcta con curación completa.

Queda únicamente pendiente la colocación definitiva de la prótesis mamaria.

Procede por tanto reafirmar la resolución impugnada, de acuerdo además con las conclusiones de los informes técnicos, el de la Compañía de Seguros Zúrich y el de la inspección Médica, resultando las mismas conclusiones que aquellas expresadas en el informe de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid: la afirmación de la recurrente está desmentida por la historia clínica y por los informes médicos que obran en el expediente, destacando la precocidad del diagnóstico y del tratamiento.

Por ello procede confirmar la resolución impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso contencioso administrativo.



SEXTO.- El Art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , dispone con referencia a la condena en costas en primera o única instancia, que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso no se ha presentado estas dudas de hecho o de derecho, por lo que procede imponer las costas, que se fijan ( artículo 139.3 LJCA ) en 1.500 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de cada parte recurrida, atendida la complejidad del caso, y de los escritos de las partes.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 6 de septiembre de 2016del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) 5 de enero de 2015 en concepto de responsabilidad patrimonial.

Imponiendo al recurrente las costas causadas, en el sentido expresado en el último fundamento jurídico.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0752-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0752-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día veintiuno de marzo de dos mil dieciocho, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.