Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 555/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009740
NIG: 28.079.00.3-2018/0013465
Procedimiento Ordinario 555/2018
Demandante: CONSULTORES DE MALLORCA ASOCIADOS SL
PROCURADOR D./Dña. MARIA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 2
RECURSO NÚM.: 555-2018
PROCURADOR DÑA. MARÍA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
Dña. María Prendes Valle
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En la Villa de Madrid a 14 de Enero de 2019
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 555-2018 interpuesto por CONSULTORES DE MALLORCA
ASOCIADOS S.L. representado por la procuradora DÑA. MARÍA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA contra
administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 22
de marzo de 2018, en la que acuerda desestimar las reclamaciones económico-administrativas números
28-17896-2013 y 28-17897-2013, interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la
Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.



SEGUNDO: Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.



TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo, la audiencia del día 10-01-2019 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 22 de marzo de 2018, en la que acuerda desestimar las reclamaciones económico-administrativas números 28-17896-2013 y 28-17897-2013, interpuestas contra los siguientes actos dictados por la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria: - Desestimación de recurso de reposición formulado contra liquidación provisional, clave de liquidación A2885313306000895 practicada en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, periodo 11 del ejercicio 2012, por importe a ingresar de 30.274,93 euros, siendo la cuantía de la reclamación 35.349,69 euros.

- Acuerdo sancionador, clave de liquidación A2885313506008241, por infracción tributaria derivada de la anterior liquidación, por el mismo Impuesto y periodo, por importe de 15.709,73 euros.

En la indicada resolución del TEAR como antecedentes de hecho relevantes, en síntesis, se expresan los siguientes: '

SEGUNDO.- De los antecedentes unidos a estas actuaciones se desprende lo siguiente: (1º) La reclamante presentó autoliquidación por el Impuesto y periodo reseñado, con cuota a devolver por importe de 5.074,69 euros.

(2º) El 24 de marzo de 2013 se notifica liquidación provisional, mediante la que finaliza un procedimiento de comprobación limitada iniciado el 13 de enero de 2013 mediante la notificación del requerimiento en el que se solicitaba la justificación de las operaciones a las que corresponde la cuantía declarada en concepto de 'exportaciones y operaciones asimiladas' y el libro registro de facturas expedidas.

En la regularización efectuada al no justificarse las exportaciones declaradas se aumenta la base imponible al considerarse las mismas entregas de bienes plenamente sujetas y no exentas del Impuesto.

(3º) Disconforme con el mismo interpone recurso de reposición que es desestimado por resolución notificada el 3 de junio de 2013.

(4º) Contra el anterior acuerdo formula reclamación económico-administrativa, en la que manifiesta la realidad de las exportaciones declaradas, aportando los DUAS de las operaciones y la carta de embarque de la mercancía.



TERCERO.- Se notifica al interesado el acuerdo de apertura de expediente sancionador por infracciones tributarias, consistentes en dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo (artículo 191 de la Ley 5812003) y solicitar indebidamente devoluciones tributarias mediante la omisión de datos relevantes o, en su caso, inclusión de datos falsos en la autoliquidación (artículo 194 de la Ley 5812003), en el que se propone una sanción constitutiva del 50% de la cuota liquidada y 15% de la devolución indebidamente solicitada, reducida en un 30% por conformidad con la regularización, y en un 25% por ingreso en periodo voluntario y conformidad con la sanción.

El reclamante alegó que la liquidación había sido impugnada.

Con fecha 17 de junio se notifica acuerdo en el que se confirma la sanción propuesta, sin que a la misma se le aplican las reducciones previstas en el artículo 188 de la ley General Tributaria .

No conforme con ello interpuso recurso de reposición que es remitido a este Tribunal al estar impugnada ante el mismo la liquidación provisional de la que deriva, en el escrito de interposición manifiesta que hasta que no se decida sobre la liquidación debe paralizarse el procedimiento sancionador.



CUARTO.- Por resolución de este Tribunal de fecha 19 de diciembre de 2014 se desestiman las reclamaciones anteriores, siendo interpuesto recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que en sentencia de 18 de noviembre de 2016 , considera: 'En consecuencia, hemos de acordar la retroacción de las actuaciones a fin de que el TEAR resuelva sobre tal cuestión, a la vista de la documentación presentada ante el mismo. Ello permitirá que esta Sala pueda conocer en su caso de la impugnación de la resolución que hubiere de recaer, derecho del que no se ha de privar al recurrente, en caso de que este órgano jurisdiccional valorara y resolviera la pretensión sustanciada en esta sede.'.'

SEGUNDO: El recurrente solicita en su demanda que se anule y deje sin efecto la Resolución impugnada, anulando la liquidación y la sanción que se hallan en su base, así como la devolución del IVA interesada.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que tras las actuaciones de comprobación limitada que tuvo por conveniente y relativas al IVA del período 11 de 2012 de mi representada, la Oficina de Gestión Tributaria de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Madrid hizo dos cosas: de una parte le practicó una liquidación tributaria por dicho concepto y período impositivo, mediante la que, además de denegarle la solicitud de devolución interesada por importe de -5.074,69 euros, le exigió el pago de una deuda tributaria de 30.274,93 euros, de los cuales 29.274,93 euros correspondían a principal, y el resto, 376,68 euros, a intereses de demora; y, de otra (parte), le impuso una sanción de 15.709,73 euros por presunta infracción tributaria grave derivada de la anterior liquidación. No conforme con dichas liquidación y sanción, CODEMA interpuso sendos recursos de reposición, cuyas resoluciones desestimatorias fueron objeto de las pertinentes reclamaciones económico- administrativas que, tramitadas bajo los números 28/17896/13 y 17897/13, fueron desestimadas ad limine por el TEAR de Madrid (TEARM, en lo que sigue) mediante Resolución acumulada de 19/12/2014, toda vez que el mismo rechazó entrar en el examen de la prueba que CODEMA aportó en sede de reclamación económico-administrativa, al considerarla inadmisible por extemporaneidad de su presentación. Contra dichas Resoluciones TEARM, CODEMA interpuso recurso contencioso administrativo que fue estimado por la Sentencia nº 1190 dictada en fecha 18/11/2016 y sede del PO 244/2015 por la Sala y Sección. En ejecución de ese fallo, el TEAR de Madrid dictó su Resolución de fecha 22/03/2018.

Manifiesta que las cuestiones a resolver en el presente recurso son, de una parte, i) determinar si las ventas realizadas por CODEMA en el período comprobado (mes de noviembre de 2012) tienen la calificación fiscal de 'exportaciones' a efectos de, en consecuencia, predicar de ellas su exención en el IVA ( art. 21 de la Ley 37/1992, del IVA 1) y, de otra y para el caso de que la respuesta fuese negativa, ii) si su tratamiento por la Sociedad como tales 'exportaciones', es acreedora de la sanción impuesta. Que tras la Sentencia dictada por el TSJM en fecha 18/11/2016 estimando la pretensión de esta parte, en el sentido de acodar la retroacción de las actuaciones ordenando al TEARM que entrase en el fondo de la cuestión y valorase en el sentido que fuera la prueba aportada por el contribuyente, dicho TEARM dictó otra (la que es objeto de este recurso contencioso) en la que, entrando ya supuestamente en el fondo (esto es, en el debate de si las operaciones de venta de CODEMA eran, como decía la empresa, o no eran como estableció la Inspección actuante, exportaciones, y, por tanto, operaciones exentas del IVA), desestimó la reclamación. Como se desprende de la lectura de las razones que la Resolución impugnada articuló para rechazar el carácter de exportación que objetivamente acompaña a todas las operaciones de venta de CODEMA (y no se esgrime ninguna otra razón ni argumento complementario en toda la Resolución), el único soporte de su decisión se encuentra en la afirmación de que, dado el texto de los documentos (DUAs), nos encontramos ante unas salidas 'indirectas' 'al no coincidir la aduana de exportación con la aduana de salida', lo cual es, por otra parte, absolutamente irrelevante a efectos de la exención del IVA a la exportación.

Considera que la Resolución del TEARM abandona la tesis que ésta (la Administración recurrida) adoptó para rechazar el carácter de exportación de las ventas realizadas por CODEMA, y, que, en su lugar, seguramente en la consideración de que a la vista de la documentación aportada en sede de TEARM decaía el fundamento esgrimido por el órgano de gestión para justificar el gravamen, introduce ex novo y sorpresivamente otro distinto y respecto del que, por ello, esta parte no tuvo oportunidad alguna de defensa.

Es indudable que el excurso por la 'exportación indirecta', pieza clave sobre la que el TEARM sentó su fallo cuando con ocasión de la STSJM se vio compelido a retomar de nuevo la cuestión que un par de años antes había soslayado, es una 'cuestión nueva' respecto de la que CODEMA no tuvo ninguna ocasión de opinar antes de darse de bruces con la Resolución que lo esgrimía. Y eso, esa forma de actuar, determina por sí mismo, la nulidad de la Resolución impugnada.

Alega que el concepto de 'Salida indirecta', que es el que soporta la conclusión del TEARM, atiende a la circunstancia que tiene lugar cuando la mercancía objeto de expedición se halla físicamente depositada en una Aduana y sale del País a través de otra Aduana distinta a la del depósito, situación que no tiene nada que ver con el caso que nos ocupa, sin que por otra parte haya en la documentación disponible nada que conduzca a dicha reflexión, entre otras cosas, porque ni es el caso ni nadie lo argumentó jamás. En el caso que nos ocupa, como muy bien dice la Resolución impugnada, la Aduana de Salida es la de Valencia '(4611 Administración de Aduanas e Impuestos Especiales de Valencia- marítima)'. Y la 'Administración de Aduanas e Impuestos Especiales del Aeropuerto de Madrid-Barajas' a que también alude aquella Resolución y cuyo nombre figura en los DUAs, no constituye, al menos en este caso, una sede de depósito de mercancías (que están en Valencia), ni de salida de las mercancías (que obviamente no se trasladan desde Valencia a Madrid para regresar luego a Valencia y salir desde allí), sino que no es más que una Oficina gestora electrónica y centralizada a través de la que se tramitan, electrónicamente y cuando se dispone de la pertinente 'autorización de despacho centralizado nacional', como es el caso (DOCUMENTO 1), las exportaciones, porque así lo establece el CAU, por comodidad y eficacia administrativa. En estos casos y como dispone el artículo 179 del Código Aduanero de la Unión Europea , el operador económico autorizado (en lo que nos afecta, COTRANSA) presenta en la aduana competente de su lugar de residencia o establecimiento (en este caso, la Aduana del Aeropuerto de Madrid Barajas) la declaración en aduana relativa a las mercancías que su cliente (la demandante) presenta en otra Aduana (la de Valencia), pero sin desplazamiento alguno de la mercancía de un lugar a otro (de Valencia a Madrid, ni de Madrid a Valencia). La Aduana del Aeropuerto de Madrid Barajas se utiliza, en este caso, como una mera Aduana de tramitación de la documentación (y pago de derechos y otras funciones de coordinación), y no de paso físico de las mercancías. Basta con acudir a los DUAs formalizados por esta parte y tramitados por la AEAT para ver el carácter de 'DIRECTA' que acompaña a la salida de las mercancías. Y en este sentido llamamos la atención de la Sala para que observe cómo en el punto 18, subpunto 29, se denomina a la Salida 'DIRECTA'. La acreditación de la salida de la mercancía, siempre hacia Cuba, que fuera de cualquier duda razonable conllevan los documentos obrantes en el expediente: i) DUAs con indicación del tipo de mercancías, lugar de origen, lugar de destino, número (marca identificadora) de contenedor, medio de transporte utilizado, transitario utilizado como Agente, valor estadístico y masa neta de la mercancía, número de la partida, identificación del exportador en España y del Importador en Cuba, tipo de salida (en todos los casos, DIRECTA); ii) Packing List (listado de contenidos del envío o albarán); iii) Factura del proveedor nacional contra mi representada por una mercancía determinada; iv) Factura de mi representada contra el cliente en Cuba, continente de, precisamente, la misma mercancía objeto de compra; v) medios de cobro al cliente en Cuba; vi) pago de mi representada al medio de transporte por el transporte desde Valencia a Cuba de esa misma mercancía, etc., con independencia de esa nutrida y documentada prueba que debería eliminar cualquier sombra racional de duda acerca de que la mercancía vendida a los clientes en Cuba salió efectivamente del territorio nacional. La mención 'ECS' (siglas de Export Control Systems) se refiere en nuestro caso y según la 'Descripción de Códigos Estados ECS'3, al estado (o situación) de la declaración de una exportación respecto a su despacho por la Aduana de exportación y a la Salida del territorio aduanero de la Unión de la mercancía y su control por la Aduana de salida. Y la sigla SA que figura tras los dos puntos que siguen a ECS, Y antes del guión (-) significa 'Salida efectiva', e indica que la mercancía ha salido del TAU (Territorio Aduanero de la Unión).

En cuanto a la sanción, alega, en síntesis, que el órgano sancionador ni tan siquiera trató de acreditar el concurso de 'culpabilidad' del contribuyente, requisito ineludible de la sanción (pues si no nos hallaríamos ante el proscrito e inconstitucional sistema de sanciones automáticas), culpabilidad que ni tan siquiera menciona.

Invoca la presunción de inocencia y actuación de buena fe.



TERCERO: Por Diligencia de Ordenación de 22 de octubre de 2018 se acordó dar traslado de la demanda, con entrega del expediente administrativo, al Abogado del Estado para que contestara a la demanda en el plazo de 20 días.

El Abogado del Estado, mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2018 se allana a la pretensión de la parte actora, habiendo recibido autorización de la Abogado del Estado-Jefe en la Comunidad de Madrid, en el que se expresa que '...analizada la insostenibilidad de la defensa del acto impugnado y en aras a evitar una condena en costas, previa consulta al Órgano Administrativo interesados (TEARM y AEAT)...'

CUARTO: El art. 75 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa establece lo siguiente: '1.

Los demandados podrán allanarse cumpliendo los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo anterior.

2. Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho.

3. Si fueren varios los demandados, el procedimiento seguirá respecto de aquellos que no se hubiesen allanado.' Pues bien, habiéndose allanado el Abogado del Estado, procede dictar sentencia conforme al allanamiento producido, puesto que no supone infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.



QUINTO: En cuanto a las costas, el art. 395 de la Ley de enjuiciamiento Civil establece que '1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación.

2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior.

En el presente caso es claro que el allanamiento se ha producido antes de contestar a la demanda, por lo que sería aplicable el apartado 1 de dicho precepto, ya que es precisamente en el momento en que se da traslado para contestar a la demanda cuando se produce el allanamiento por el Abogado del Estado.

No puede considerarse que en el presente caso pueda apreciarse la existencia de mala fe en la Administración demandada.

Por otra parte, como se puede apreciar, el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene una redacción similar a la establecida por el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que establece que '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.' Sin embargo la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no contiene disposición en materia costas en el supuesto de allanamiento, por lo que al ser coincidente la redacción del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , debe entenderse que por aplicación el art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con carácter supletorio, no procedería imponer las costas a la Administración demandada al allanarse antes de contestar a la demanda.

Debiendo añadirse que procede aplicar la doctrina del Tribunal Supremo sobre dicho art. 139.1 en los supuestos de allanamiento y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede imposición de costas, siguiendo el criterio expresado por el Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 2 de diciembre de 2013 (recurso 237/2013 ) cuando expresa que para que no proceda imposición de costas a la demandada 'Hubiere sido necesario que aquel órgano hubiera desarrollado otra conducta previa al día señalado para votación y fallo como el allanamiento a la pretensión.' , es decir, el Tribunal Supremo entiende que el momento decisivo para considerar si procede o no la imposición de costas es que el allanamiento se haya producido antes o después del día señalado para votación y fallo, por lo que en el presente caso al haberse allanado la Administración demandada antes del señalamiento para votación y fallo no sería procedente la imposición de costas a la Administración demandada. Es decir, el Tribunal Supremo en la sentencia citada parece entender que no puede considerarse que se rechaza pretensión alguna de la Administración cuando ésta se allana antes del día señalado para votación y fallo.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad CONSULTORES DE MALLORCA ASOCIADOS, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 22 de marzo de 2018, dictada en las reclamaciones económico-administrativas números 28-17896-2013 y 28-17897-2013, sobre liquidación y acuerdo sancionador en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido , periodo 11 del año 2012, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como la liquidación y acuerdo sancionador de los que trae causa, declarando el derecho de la recurrente a la devolución del IVA solicitada. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0555-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0555-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.