Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 85/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00002/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: MLS
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2018 0000209
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000085 /2018 /
Sobre: SEGURIDAD SOCIAL
De D./ña. Francisca
ABOGADO JOSE EMILIO ROLDAN MURCIA
PROCURADOR D./Dª. MARIA GENOVEVA LOPEZ AULLON
Contra D./Dª. TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 85/2018
SENTENCIA núm. 2/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compu esta por los Ilmos. Srs.:
Dª María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
Dª María Esperanza Sánchez de la Vega
Dª Gema Quintanilla Navarro
Magistradas
han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 2/19
En Murcia, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
En el recurso contencioso administrativo nº 85/2018, tramitado por las normas de procedimiento
ordinario, en cuantía indeterminada, y referido a anulación de periodo de alta en el Régimen General de la
Seguridad Social.
Parte demandante: Dña. Francisca , representada por la Procuradora Dña. Genoveva López Aullón
y dirigida por el Letrado D. José Emilio Roldán Murcia.
Parte demandada: Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por la Letrada
de la Administración de la Seguridad Social.
Acto administrativo impugnado: Resolución de la Dirección Provincial de Murcia de la Tesorería
General de la Seguridad Social de 15 de diciembre de 2017, desestimatoria del recurso de alzada formulado
contra resolución de 26 de septiembre anterior, por la que se anuló el período de alta de la recurrente en el
Régimen General de la Seguridad Social en la empresa 'Electro Maycar, S.L.' en el período comprendido
desde 2 a abril a 2 de junio de 2014.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia que 'declare la caducidad del expediente
administrativo, y subsidiariamente anule la citada resolución, todo ello con expresa condena en costas a la
parte demandada, así como todo cuanto además resulte procedente'.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Consuelo Uris Lloret , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El presente recurso contencioso administrativo se interpuso el día 20 de febrero de 2018, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte actora formalizó demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO. - La parte demandada se opuso al recurso e interesó su desestimación.



TERCERO. - Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.



CUARTO. - Presentados escritos de conclusiones por las partes, se señaló para la votación y fallo el día 11 de enero de 2019, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Por resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Murcia, Unidad de Prevención del Fraude, de 26 de septiembre de 2017 se anuló el alta de la demandante en el Régimen General de la Seguridad Social en la empresa 'Electro Maycar, S.L.', en el período comprendido entre el día 2 de abril a 2 de junio de 2014, por considerar acreditado, a través del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 19 de septiembre de 2016, que el contrato suscrito entre la interesada y la empresa tenía el carácter de ficticio. Formulado recurso de alzada por la interesada, fue desestimado por resolución de 15 de diciembre de 2017.

Contra dichos actos se interpone el presente recurso contencioso-administrativo, en el que alega la demandante que se ha producido la caducidad del expediente de revisión de oficio. En cuanto al fondo, expone que prestó servicios efectivos en la empresa para la que estuvo contratada, si bien causó baja médica en fecha 13 de mayo de 2014, que se extendió hasta el día 18 de diciembre de 2015, por lo que sólo prestó servicios poco más de un mes, en jornadas de lunes a viernes. En ese tiempo realizó tareas de limpieza con independencia de la categoría que determinara el contrato de trabajo, en jornada de lunes a viernes de 9:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:00 percibiendo su salario en metálico, circunstancia perfectamente legal y muy habitual en nuestro sistema de trabajo. Realizaba su trabajo en solitario, sin mayor relación personal con el empresario, D. Marco Antonio , su esposa Dña. Rosalia y su hijo D. Argimiro , haciéndolo en tareas de limpieza, reposición y ordenación del almacén, y atendiendo el teléfono en las ocasiones que se encontraba sola en el establecimiento.

Intenta rebatir a continuación la demandante cada uno de los elementos a que hace referencia la resolución recurrida: -La empresa estaba en deuda en las cotizaciones a la Seguridad Social.

Señala la demandante que es un hecho totalmente desconocido para ella y ajeno a su ámbito de actuación, y que, en el caso de ser cierto, la TGSS podrá y deberá iniciar un procedimiento de reclamación de cuotas a la empresa incumplidora, pero este incumplimiento nada tiene que ver con la prestación de servicios de la trabajadora.

-La trabajadora recibió Parte de Baja Médica el 13 de mayo de 2014, apenas un mes después de iniciado el trabajo.

Señala la demandante que la situación de Incapacidad Temporal, la valoró el Médico de Atención Primaria del Área de Salud a la que pertenece la paciente, y si en aquel momento el facultativo entendió que concurrían las circunstancias de impedimento para el trabajo, expidió Parte de Baja Médica, sin que haya fraude en tal circunstancia, salvo que al TGSS lo alegue en la conducta del médico de cabecera.

-Comunicación del alta en el sistema el mismo día del inicio de la prestación de servicios (2 de abril de 2014) pero en hora posterior (12:09 horas) al inicio de la jornada de trabajo (9:00 horas).

Alega la interesada que este es un tema de la asesoría laboral de la empresa, y ajeno a la trabajadora, que acudió al inicio de su primera jornada de trabajo a la hora indicada en el contrato (9:00 horas), sin que del dato de la hora de su alta efectiva en el sistema (a las 12:09) pueda deducirse la existencia de fraude alguno, y en todo caso es un trámite fuera de su ámbito de actuación y control.

-La falta de ingresos en la empresa para abonar su salario, ya que en el año 2014 hubo ventas declaradas por importe de 14.447,40 € y salarios por valor de 28.753,38 €.

Considera la demandante que este es también un dato ajeno al control y conocimiento de la trabajadora, siendo además un hecho muy habitual que las pequeñas empresas declaren ventas menores a las reales, ya que un porcentaje importante de las mismas, suele estar fuera de la facturación y declaración tributarias.

Frente a todo lo anterior, la Inspección de Trabajo no valora positivamente la inexistencia de cualquier tipo de expediente previo de la actora de movimientos fraudulentos para el percibo de cualquier tipo de prestaciones: es decir no hay antecedente alguno de actuación irregular, pero este dato el Inspector no lo consigna ya que es favorable a la investigada, y puede contradecir los indicios de los que se está valiendo para redactar su informe. Es por todo ello, que la TGSS parte de la existencia de lo que considera una 'presunción de fraude', entendiendo que la contratación fue con la finalidad de acceder a la prestación económica de Incapacidad Temporal, y alcanza esa conclusión sin apoyo de ninguna prueba directa y concluyente de la existencia de fraude en el alta laboral de la recurrente. El fraude no se presume, necesita de prueba directa, y en caso de acudir a la vía de la prueba por presunciones, las esgrimidas por la TGSS carecen de fortaleza como para convertirse en hechos probados que puedan dar fundamento y sostener el fraude en la contratación que se alega.

Concluye por ello la demandante que se han vulnerado los artículos 2 , 9 , 24 , 25 y 120 de la Constitución y los artículos 47 y siguientes de la Ley 39/2015 .

La parte demandada se opone al recurso, alegando que no se ha producido la caducidad del expediente, al no haber transcurrido desde su inicio hasta la fecha de notificación a la interesada de la anulación del alta el plazo de 45 días. En cuanto al fondo, destaca los hechos recogidos en el informe de la Inspección e invoca la presunción de certeza de sus actas e informes, sin que en este caso la actora haya aportado datos o pruebas encaminadas a acreditar los servicios que, según alega, se prestaron efectivamente.



SEGUNDO. - Conforme al artículo 63 del Real Decreto 84/1996 , en los procedimientos relativos a las materias reguladas en esta disposición reglamentaria (inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social), la resolución que corresponda debe dictarse en el plazo de cuarenta y cinco días.

Según consta en el expediente administrativo el procedimiento de revisión se inició el día 8 de agosto de 2017, la interesada presentó alegaciones el día 5 de septiembre, y el día 26 de septiembre se dictó la resolución de anulación del período de alta que se notificó a la interesada el día 3 de octubre siguiente.

Toda vez que la norma no expresa la forma de cómputo del plazo, es de aplicación el artículo 30.2 de la Ley 39/2015 (Disposición adicional primera 2 b)), de modo que ha de entenderse que se trata de días hábiles y se excluyen los sábados, domingos y festivos. En este caso el plazo venció el día 11 de octubre, por lo que no puede apreciarse la caducidad.



TERCERO. - Para dictar la resolución de anulación se tiene en cuenta por la Administración el informe emitido por el Subinspector de Empleo y Seguridad Social, obrante en el expediente, y en el que, en relación con la demandante, se hacen constar los siguientes hechos, destacados también en la contestación a la demanda: -Con fecha 2 de abril de 2014, ELECTRO MAYCAR S.L. y la actora formalizan contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado. Como consecuencia de dicho contrato fue dada de alta en Seguridad Social a jornada completa. El 13 de mayo de 2014, (41 días después), la actora inició una situación de incapacidad temporal, que tuvo una duración de año y medio.

-La interesada había tenido un largo período de inactividad previo y carecía de experiencia laboral previa en la actividad para la que se le contrató. Pese a la baja de la actora por Incapacidad Temporal la empresa no contrató a otra persona que la sustituya.

-Hubo un corto periodo de tiempo entre la fecha del alta en la empresa y el cobro de prestación.

-Ausencia/ falta de precisión de los elementos de la relación laboral: El contrato tiene por objeto la ejecución de una tarea auxiliar, en unas fechas en las que la empresa carece de actividad principal.

Hay imprecisión e incongruencia de los datos consignados en el contrato de trabajo a efectos de determinar la supuesta prestación de servicios: conforme al contrato aportado por la trabajadora ante la Inspección de Trabajo, se formaliza para obra o servicio determinado (en concreto para 'el control entrada material para instalación vivienda'), a tiempo completo, y para el puesto de 'mozo almacén'.

Alega la parte demandada que resulta incomprensible que siendo la obra a realizar el 'control entrada material para instalación vivienda', se deje sin especificar el domicilio de la vivienda a la que supuestamente iba destinada el material que debía controlarse, que se consigne como puesto de trabajo el de 'mozo de almacén', o que las tareas para la que fue contratada no coincidan con las declaradas por la trabajadora 'limpiar, reponer en almacén y atender llamadas telefónicas'.

-La jornada laboral declarada de 9:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:00 de lunes a viernes resulta incoherente con la ausencia de actividad de la mercantil.

-La actora no acredita el pago efectivo de salarios (a través de recibos, ingresos en cuenta bancaria, declaraciones de IRPF...).

-Ninguno de los trabajadores que prestaron declaración ante la Inspección de Trabajo mencionan a la actora, pese a que ella declara coincidir con otros compañeros.

A lo anterior ha de añadirse que, según consta en el informe de la Inspección de Trabajo, en el año 2013 no constan ventas ni compras de la empresa, en el año 2014 (supuesta contratación de la interesada), solo constan 14.447,70 € en concepto de ventas imputadas, pero no declaradas, a IES Rey Carlos III. Sin embargo, en ese año se declararon 28.753,38 € abonados en concepto de salarios. El de la recurrente, según manifestación de esta ante el funcionario actuante era de 'unos mil euros'. Consta igualmente una elevada deuda con la Seguridad Social, 54.863,27 €, por el período de marzo de 2008 a agosto de 2015, es decir, en el que tuvo lugar la contratación de la recurrente.



CUARTO. - El artículo 13.1 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, (en la actualidad el artículo 16 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015) establece que la afiliación podrá practicarse 'a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social'.

Y en el nº 4 añade que 'tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones'.

El Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por R.D. 84/1996, de 26 de enero, dispone en su artículo 54.1 que 'la autoridad laboral competente pondrá en conocimiento de la entidad gestora o colaboradora interesada y de la Tesorería General de la Seguridad Social aquellos hechos de los que, por razón de su competencia, tenga conocimiento, cuando afecten al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente reglamento, para que puedan adoptarse de oficio las medidas conducentes a la garantía de los derechos de todas aquéllas así como de las personas incluidas en el campo de aplicación de los Regímenes de la misma'. Y en el artículo 55.1 establece que 'cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes'.

En el presente caso, y por lo ya expuesto, se han comprobado de forma personal y directa por el Subinspector actuante hechos que, valorados de forma lógica, permiten deducir que no hubo una efectiva prestación de servicios que motivara el alta de la recurrente en el Régimen General de la Seguridad Social. Tales hechos no han sido desvirtuados en modo alguno, no revistiendo especial dificultad la prueba conducente a tal efecto. Por tanto, no constando la realización de actividad laboral durante los días a los que se extiende la anulación del período de alta, se concluye que no existió relación laboral, por lo que la anulación del referido periodo de alta es conforme a derecho.



QUINTO. - Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, con imposición de costas a la parte actora ( artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Francisca contra la resolución de la Dirección Provincial de Murcia de la Tesorería General de la Seguridad Social de 15 de diciembre de 2017, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra resolución de 26 de septiembre anterior, por ser dichos actos conformes a derecho en lo aquí discutido; con imposición de costas a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.