Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 200/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 89/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 89/2017
Partes: NEGOCIOS COMPATIBLES, S.L. C/ AGENCIA TRIBUTARIA DELEGACIÓN ESPECIAL DE
CATALUNYA
S E N T E N C I A Nº 200
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADOS:
Dª NÚRIA CLÈRIES NERÍN
D. JUAN ANTONIO TOSCANO RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 89/2017, interpuesto
por NEGOCIOS COMPATIBLES, S.L. , representado el Procurador D. JESUS MIGUEL ACIN BIOTA contra
el Auto núm. 137/2017 de 31 de mayo dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de
Barcelona , por el que se autoriza la entrada en el domicilio de Marson Mont, S.L. y Negocios Compatibles, S.L.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. NÚRIA CLÈRIES NERÍN, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto apelado contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: 'AUTORIZAR la AGENCIA TRIBUTARIA a través de los Inspectores de Hacienda: Encarnacion , Justo , Otilia Antigüedad a los Técnicos de Hacienda: Adela , Sergio y Enma , al Agente tributario Mónica ; a los funcionarios de la Unidad de Auditoria Informática: María Purificación , Elvira , Milagrosa , Abel , Cipriano , Gerardo , Ana María , Erica , Narciso , Ofelia , Jose Luis , Adrian , Clemente , Gustavo , Andrea ; Filomena , Octavio , Jose Antonio , Alejandro , David , Hipolito , Ovidio , Sandra , Berta , Personal de la Dependencia de Recaudación: Aquilino , Eulogio ; Julián , Rubén y Personal de Vigilancia Aduanera: agentes de Vigilancia Aduanera.

LA ENTRADA en el domicilio sito en la calle Antoni Bori número 49-55 de BADALONA (Barcelona) donde las sociedades NEGOCIOS COMPATIBLES, SL (NIF: B66180183) y MARSON MONT, SL (NIF: B55108930) tienen el domicilio social, el domicilio fiscal y el domicilio de su actividad, a los efectos de recabar, examinar y, en su caso, obtener copia de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a la actividad económica de las referidas sociedades, que se hallen, tanto en formato electrónico como en papel, en el domicilio de éstas o almacenados en dispositivos electrónicos externos o remotos a los que se refieren las Órdenes de Carga en Plan de Inspección ; la referida autorización se extienda tanto a la entrada a los inmuebles como al registro de sus instalaciones y dependencias, con el fin de examinar todo tipo de documentación, contable o extracontable, en papel o en formato electrónico, que se encuentre en cualquier lugar de las dependencias o en dispositivos electrónicos externos o remotos, y con la posibilidad de proceder, en caso de ser necesario, al descerrajamiento de puertas, armarios, cajones o cajas de seguridad con el auxilio de un cerrajero, a la utilización de herramientas informáticas para descifrar claves de acceso a información con trascendencia tributaria en formato electrónico, y a la adopción de medidas cautelares dirigidas a impedir la alteración o destrucción de dicha documentación.

Igualmente es procedente autorizar a los funcionarios de la Dependencia de Recaudación Aquilino , Eulogio ; Julián , Rubén para llevar a cabo las actuaciones de embargo que pudieran realizarse sobre efectivo u otros bienes que en su caso se encuentren en la sede de la actividad de la Sociedad Marson Mont S.L por las deudas activas con la Agencia Tributaria en fase de embrago y por una cuantía de 11.642,40 euros.

A practicar el día 8 de Junio de 2017 sin limitación en cuanto al horario pudiendose ampliar al día siguiente'

SEGUNDO: Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante .



TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en la presente alzada el Auto núm. 137/2017 de 31 de mayo dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Barcelona , por el que se autoriza la entrada en el domicilio de Marson Mont, S.L. y Negocios Compatibles, S.L.. al efecto de llevar a cabo las actuaciones de comprobación e investigación de la situación tributaria de los obligados tributarios en sus domicilios sito en la calle Antoni Bori, núm. 49-55 de Badalona, siendo el objeto de la entrada el de recabar información y documentación, contable o extracontable, en soporte papel, electrónico o de otro tipo, que permita acreditar, determinar y cuantificar, en su caso, las obligaciones tributarias de la sociedad Negocios Compatibles, S.L.

relativas Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicios 2013 a 2015 e Impuesto sobre el valor Añadido (IVA) relativo a los ejercicios (1T 2014 a 1T 2017) y la sociedad Marson Mont, S.L. relativas Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicios 2012 a 2014 e Impuesto sobre el valor Añadido (IVA) relativo a los ejercicios (2T 2013 a 2T 2014).

La recurrente en el escrito de apelación solicita la anulación de la entrada ya efectuada, así como de las pruebas obtenidas en la diligencia, por falta de motivación del auto apelado. Indica que el Auto no contiene ninguna mención a los hechos que lo fundamentan, pues no hace constar los indicios en los que la Administración ampara su petición, ni concreta cuáles son los datos de los que se infiera la existencia de riesgo de desaparición de pruebas y con ello, la autorización vulnera los derechos fundamentales a la intimidad e inviolabilidad del domicilio ( art. 18 CE ).



SEGUNDO: La legitimidad constitucional de la entrada en el domicilio y su registro concedido para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública ha sido reconocida por la STC 50/1995, de 23 de febrero en la que, sin embargo, se advierte que el hecho de que la entrada y reconocimiento del domicilio para tal fin tenga un sólido fundamento, es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. En esta materia juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, y así evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/1985 ), cuyo contenido esencial es intangible.

Asimismo, como ha destacado la doctrina, es obvio que el Juez no debe conceder la autorización como un mero automatismo formal; no se somete a su juicio, ciertamente, una valoración de la acción de la Administración, sino la necesidad justificada de la penetración en el domicilio de una persona ( STC 22/1984 ).

Antes que imponer al Juez la obligación de autorizar mecánicamente esas entradas, que ninguna garantía ofrecería a los derechos fundamentales, le ha otorgado la potestad de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido, y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( STC 76/1992 ).

El examen de la legalidad, necesidad, proporcionalidad, etc., no se realiza por el Juez a posteriori de las actuaciones administrativas sino con carácter previo: Se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( STC 160/1991 ).

Por último, no puede bastar la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la Inspección de los Tributos, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la Administración Tributaria someter su actuación, estrictamente al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio.

Es indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo su apoyo en datos objetivos.

Estos datos objetivos, según la misma jurisprudencia constitucional, han de serlo en un doble sentido: a) En el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y b) En el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el ilícito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto ilícito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella y de ahí que el hecho en que el presunto ilícito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia, pues la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa.

En definitiva, la entrada y registro por la Inspección de Tributos de un domicilio constitucionalmente protegido, sólo puede autorizarse por el Juez competente cuando en la solicitud o junto a ella consten explícitamente los datos objetivos indiciarios de un ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, y sea precisa para su averiguación aquella diligencia.



TERCERO: En el concreto supuesto aquí enjuiciado, la autorización de entrada se enmarca dentro de unas actuaciones de comprobación e investigación, realizadas a nivel estatal y coordinadas por el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, respecto de diferentes obligados tributarios en los que se aprecia un riesgo fiscal similar, y está centrada en aquellos polígonos industriales repartidos por toda España que concentran la importación y comercialización al por mayor de todo tipo de productos procedentes de Asia (textil, calzado, bazares...) y en la solicitud se expone cuales son los indicios de la existencia de ilícito tributario y que justifican la necesidad de entrar en el domicilio antes señalado para obtener la información que se precisa para efectuar la labor inspectora, sin que exista una forma menos gravosa de obtenerla. Sucintamente estos son: En las actuaciones de comprobación e investigación se pudo comprobar que las entidades mayoristas importadoras cometían un fraude en dos fases perfectamente diferenciadas de la cadena de distribución comercial: a) El primer momento es el de la importación en el Territorio Aduanero Comunitario de todo tipo de mercancías (textiles, regalo, papelería, escritorio, material eléctrico...) procedentes principalmente de China.

En ese momento se declara un valor en aduana de las mercancías importadas inferior al real, lo que consecuentemente implica una disminución del importe del arancel y del IVA a la importación que se debería haber satisfecho por el despacho a libre práctica de la mercancía importada.

b) Una vez introducida la mercancía en el mercado interior, las entidades proceden a venderla en buena medida sin emitir la oportuna factura y, en consecuencia, sin IVA y sin contabilizar ni declarar estas entregas ya que, de lo contrario, estarían contabilizando un resultado de explotación notablemente superior al real, al no computar el coste de adquisición realmente abonado.

De esa manera, estas entidades realizaron ventas sin la emisión de la correspondiente y preceptiva factura, conducta con la que se propició la no declaración de las bases imponibles de IVA reales y la consiguiente elusión de un volumen muy relevante de cuotas de IVA a ingresar y, simultáneamente, la no declaración en el Impuesto sobre Sociedades de las bases imponibles reales y de la cuota real que correspondería haber ingresado por este concepto tributario.

En todos estos obligados tributario se constató la existencia de ventas realmente producidas que no habían sido declaradas.

Como consecuencia de esas actuaciones, la mayoría de obligados tributarios inspeccionados fueron objeto de denuncia ante la jurisdicción penal por presuntos delitos contra la Hacienda Pública, al resultar cuotas defraudadas anualmente superiores a los 120.000 euros por los conceptos de IVA e Impuesto sobre Sociedades.

Todas las resoluciones judiciales emitidas hasta el día de hoy, tanto en sede de los Juzgados de lo Penal como en sede de la Audiencia Provincial de Barcelona, han considerado la existencia de delitos contra la Hacienda Pública y condenado a sus autores.

Entre los obligados tributarios inspeccionados estaba la sociedad BARCELONA 100 SL (NIF: B61902888) que fue objeto de denuncia ante la jurisdicción penal por presuntos delitos contra la Hacienda Pública por el IVA y el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2007 a 2011.

Del análisis de la base de datos de la AEAT puede concluirse que la sociedad NEGOCIOS COMPATIBLES SL es sucesora de las sociedades MARSON MONT SL y BARCELONA 100 SL.

Las tres sociedades desarrollan la misma actividad consistente en el 'comercio mayorista de toda clase de mercancías', compartiendo las sociedades MARSON MONT SL y NEGOCIOS COMPATIBLES SL el mismo domicilio de actividad sito en la calle Antoni Boris número 49-55 de Badalona (Barcelona).

Existe una gran coincidencia entre los proveedores y clientes de las tres sociedades y, aproximadamente, el 60% de los trabajadores de MARSON MONT SL eran trabajadores de BARCELONA 100 SL y el 75% de los trabajadores de la sociedad NEGOCIOS COMPATIBLES SL eran trabajadores, a su vez, de estas dos sociedades.

Tanto MARSON MONT SL como NEGOCIOS COMPATIBLES SL tienen cuentas bancarias abiertas en la misma sucursal del Banco de Sabadell.

Y, finalmente, cabe destacar que los socios, administradores y autorizados en cuentas bancarias de NEGOCIOS COMPATIBLES SL y MARSON MONT SL eran trabajadores de BARCELONA 100 SL.

Por todo ello, cabe concluir que la sociedad NEGOCIOS COMPATIBLES SL es sucesora de MARSON MONT SL y BARCELONA 100 SL.



CUARTO: La AEAT en su solicitud expuso de forma pormenorizada los indicios existentes en los que amparaba la necesidad de adoptar la medida solicitada, y asimismo justifico la proporcionalidad de la misma, pues la información que puede conducir al esclarecimiento de la realidad económica de las sociedades.

Así, se observa que la sociedad NEGOCIOS COMPATIBLES SL, y MARSON MONT, S.L. no eran conocidas en el domicilio designado, y como consecuencia de sus declaraciones, ambas no habían ingresado cantidad alguna en concepto de IVA desde su constitución y declaraban pérdidas en el impuesto sobre sociedades.

La relación entre el margen de ventas y las importaciones realizadas es mucho menor que el generalmente obtenido por entidades dedicadas al comercio mayorista de productos textiles y de regalo.

En cuanto al riesgo fiscal, indicaba la AEAT en su solicitud que estos pequeños empresarios, están acogidos generalmente al régimen de estimación objetiva en IRPF, de manera que tributan por este impuesto de acuerdo con una serie de índices o módulos establecidos anualmente, por lo que al no tributar en función de sus ingresos y gastos reales, lógicamente no están interesados en exigir que sus proveedores les emitan siempre factura. En lo que respecta al IVA, normalmente estarán en el régimen de recargo de equivalencia, régimen en el que la tributación definitiva por el valor añadido que generan les es repercutida por el proveedor en forma de un recargo adicional al tipo que sea aplicable, quedando liberados de presentar declaraciones por el impuesto; así, ningún incentivo tendrán en recibir factura en tanto que ello supone de facto soportar la cuota de IVA y el recargo de equivalencia como un coste más. Tampoco están obligados a efectuar ningún tipo de declaración informativa donde informen de las ventas y compras realizadas durante el ejercicio, ni a llevar en principio libro de ventas e ingresos, ya que su resultado fiscal no viene determinado por el importe de sus beneficios (diferencia entre ingresos y gastos) sino por los índices o módulos.

Además, en este tipo de operaciones de venta a pequeños empresarios acogidos a estos sistemas objetivos de tributación es frecuente, según la experiencia de la Inspección de los Tributos en otros sectores parecidos, que, cuando se ha ocultado la operación, el pago de la compra se realiza en efectivo, medio de pago que facilita la opacidad, ya que si no se contabiliza y/o no se ingresa en cuenta bancaria, difícilmente la Inspección puede comprobar sus medios ordinarios la existencia de la operación comercial de la que trae causa.

Por todo ello, dada la falta de información de las operaciones mercantiles con este tipo de clientes y, en muchos casos, dada la utilización de efectivo para el pago de las mismas, estas operaciones son propicias para no declararlas en su totalidad por parte del proveedor siendo un tipo de facturación de difícil detección por los órganos de la Inspección de los Tributos, salvo el inicio de las actuaciones por personación de sus funcionarios en las instalaciones de la empresa sin conocimiento previo del contribuyente.

Y en este sentido la solicitud indicaba que del análisis de clientes desprende que ambas sociedades facturan a numerosos pequeños empresarios del sector del comercio minorista, de los que un porcentaje elevado tributa en el régimen de tributación objetiva. Además, debe tenerse en cuenta que en los datos obtenidos del modelo 347 no están incluidos los clientes a los que se ha facturado anualmente por un importe inferior a 3.000 euros. Así pues, el colectivo de clientes susceptible de facilitar, en su caso, la ocultación de ventas sería superior, y consiguientemente el riesgo fiscal mayor. Por otra parte, de la información suministrada por las entidades financieras a través del modelo 171, se observa el importe total de las cantidades de efectivo ingresadas por las sociedades es muy elevado, a pesar de que sus clientes no serían consumidores finales sino fundamentalmente empresarios minoristas. Lo normal en las ventas al por mayor (ventas a otros empresarios y no a consumidores finales) es que se trate de operaciones de un cierto importe, cuyo pago se realiza con medios bancarios (cheques, pagarés, recibos...) o, en sectores como éste, también con tarjetas de crédito, y que deben ser objeto de declaración en los modelos 347 (ingresos y pagos) o, en su caso, 340 (operaciones incluidas en libros registros de IVA).

Así pues, del conjunto de los hechos y circunstancias expuestos (características de la actividad comercial de las sociedades NEGOCIOS COMPATIBLES SL y MARSON MONT SL; información obtenida en otras actuaciones inspectoras realizadas cerca de entidades dedicadas a la misma actividad económica que dichas sociedades en particular, BARCELONA 100 SL de la que son sucesoras y que fue objeto de denuncia ante la jurisdicción penal por presuntos delitos contra la Hacienda Pública; declaración sistemática de pérdidas en el Impuesto sobre Sociedades por parte de la sociedades NEGOCIOS COMPATIBLES SL y MARSON MONT SL; ausencia de ingreso de las declaraciones de IVA de NEGOCIOS COMPATIBLES SL y MARSON MONT SL; concurrencia en NEGOCIOS COMPATIBLES SL y MARSON MONT SL de un alto riesgo fiscal, por la elevada utilización de efectivo en sus transacciones y por las características de un importante grupo de sus clientes, pequeños empresarios que tributan en regímenes objetivos de determinación de sus bases y cuotas) constituye un serio indicio de que, muy posiblemente, las sociedades NEGOCIOS COMPATIBLES SL y MARSON MONT SL no han declarado parte de sus ventas, eludiendo con ello la debida tributación tanto en el Impuesto sobre Sociedades como en el IVA.

Las características del posible fraude detectado en las sociedades NEGOCIOS COMPATIBLES SL y MARSON MONT SL determinan la necesidad de iniciar las actuaciones inspectoras ordenadas respecto de dichas sociedades mediante personación de los funcionarios de la Inspección de los Tributos, sin comunicación previa, en sus instalaciones y dependencias, pues con los medios ordinarios de comprobación de que dispone la Inspección de los Tributos (declaraciones, contabilidad, requerimientos a terceros..) resulta imposible verificar y determinar el posible fraude detectado.

Asimismo, la AEAT expuso la actuación que el personal inspector pretendía realizar, la cual consistía en el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a sus actividades económicas, así como la obtención de las copias de los mismos que se considerasen necesarias.



QUINTO: El Auto del Juzgado de instancia recoge las consideraciones generales, legales y jurisprudenciales sobre la entrada y registro, y aún cuando ciertamente no recoge todos los indicios y justificaciones en los que la AEAT ampara su solicitud, se remite a esta y recoge sus conclusiones. El Auto indica los domicilios donde se autoriza la entrada, la fecha y plazo en que procede efectuarla.

La resolución impugnada se considera bien fundamentada mediante la técnica de la motivación ' in aliunde ', con remisión a lo expuesto en el escrito de solicitud, razón por la cual, cabe rechazar la impugnación fundada en la falta de motivación. Asimismo, la medida solicitada viene amparada por los indicios de ilícito relatados en la solicitud y es proporcionada al fin que se pretende. Por otra parte, el Auto, contrariamente a lo manifestado por el recurrente si que supera el juicio de razonabilidad dado que el interés público en impedir la defraudación a la hacienda pública que representa el interés general se encuentra implícito en los razonamientos jurídicos expuestos, y la ponderación con el interés privado se desprende de la existencia de unos indicios contrastados en otras actuaciones inspectoras y en ser este el único mecanismo para obtener la información requerida.



SEXTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el órgano jurisdiccional, aprecie razonándolo debidamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta que no se estima que se halle ausente la 'justa causa litigandi', esto es, serias dudas de hecho o de derecho en la cuestión examinada

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El auto apelado contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: 'AUTORIZAR la AGENCIA TRIBUTARIA a través de los Inspectores de Hacienda: Encarnacion , Justo , Otilia Antigüedad a los Técnicos de Hacienda: Adela , Sergio y Enma , al Agente tributario Mónica ; a los funcionarios de la Unidad de Auditoria Informática: María Purificación , Elvira , Milagrosa , Abel , Cipriano , Gerardo , Ana María , Erica , Narciso , Ofelia , Jose Luis , Adrian , Clemente , Gustavo , Andrea ; Filomena , Octavio , Jose Antonio , Alejandro , David , Hipolito , Ovidio , Sandra , Berta , Personal de la Dependencia de Recaudación: Aquilino , Eulogio ; Julián , Rubén y Personal de Vigilancia Aduanera: agentes de Vigilancia Aduanera.

LA ENTRADA en el domicilio sito en la calle Antoni Bori número 49-55 de BADALONA (Barcelona) donde las sociedades NEGOCIOS COMPATIBLES, SL (NIF: B66180183) y MARSON MONT, SL (NIF: B55108930) tienen el domicilio social, el domicilio fiscal y el domicilio de su actividad, a los efectos de recabar, examinar y, en su caso, obtener copia de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a la actividad económica de las referidas sociedades, que se hallen, tanto en formato electrónico como en papel, en el domicilio de éstas o almacenados en dispositivos electrónicos externos o remotos a los que se refieren las Órdenes de Carga en Plan de Inspección ; la referida autorización se extienda tanto a la entrada a los inmuebles como al registro de sus instalaciones y dependencias, con el fin de examinar todo tipo de documentación, contable o extracontable, en papel o en formato electrónico, que se encuentre en cualquier lugar de las dependencias o en dispositivos electrónicos externos o remotos, y con la posibilidad de proceder, en caso de ser necesario, al descerrajamiento de puertas, armarios, cajones o cajas de seguridad con el auxilio de un cerrajero, a la utilización de herramientas informáticas para descifrar claves de acceso a información con trascendencia tributaria en formato electrónico, y a la adopción de medidas cautelares dirigidas a impedir la alteración o destrucción de dicha documentación.

Igualmente es procedente autorizar a los funcionarios de la Dependencia de Recaudación Aquilino , Eulogio ; Julián , Rubén para llevar a cabo las actuaciones de embargo que pudieran realizarse sobre efectivo u otros bienes que en su caso se encuentren en la sede de la actividad de la Sociedad Marson Mont S.L por las deudas activas con la Agencia Tributaria en fase de embrago y por una cuantía de 11.642,40 euros.

A practicar el día 8 de Junio de 2017 sin limitación en cuanto al horario pudiendose ampliar al día siguiente'

SEGUNDO: Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante .



TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se impugna en la presente alzada el Auto núm. 137/2017 de 31 de mayo dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Barcelona , por el que se autoriza la entrada en el domicilio de Marson Mont, S.L. y Negocios Compatibles, S.L.. al efecto de llevar a cabo las actuaciones de comprobación e investigación de la situación tributaria de los obligados tributarios en sus domicilios sito en la calle Antoni Bori, núm. 49-55 de Badalona, siendo el objeto de la entrada el de recabar información y documentación, contable o extracontable, en soporte papel, electrónico o de otro tipo, que permita acreditar, determinar y cuantificar, en su caso, las obligaciones tributarias de la sociedad Negocios Compatibles, S.L.

relativas Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicios 2013 a 2015 e Impuesto sobre el valor Añadido (IVA) relativo a los ejercicios (1T 2014 a 1T 2017) y la sociedad Marson Mont, S.L. relativas Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicios 2012 a 2014 e Impuesto sobre el valor Añadido (IVA) relativo a los ejercicios (2T 2013 a 2T 2014).

La recurrente en el escrito de apelación solicita la anulación de la entrada ya efectuada, así como de las pruebas obtenidas en la diligencia, por falta de motivación del auto apelado. Indica que el Auto no contiene ninguna mención a los hechos que lo fundamentan, pues no hace constar los indicios en los que la Administración ampara su petición, ni concreta cuáles son los datos de los que se infiera la existencia de riesgo de desaparición de pruebas y con ello, la autorización vulnera los derechos fundamentales a la intimidad e inviolabilidad del domicilio ( art. 18 CE ).



SEGUNDO: La legitimidad constitucional de la entrada en el domicilio y su registro concedido para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública ha sido reconocida por la STC 50/1995, de 23 de febrero en la que, sin embargo, se advierte que el hecho de que la entrada y reconocimiento del domicilio para tal fin tenga un sólido fundamento, es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. En esta materia juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, y así evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/1985 ), cuyo contenido esencial es intangible.

Asimismo, como ha destacado la doctrina, es obvio que el Juez no debe conceder la autorización como un mero automatismo formal; no se somete a su juicio, ciertamente, una valoración de la acción de la Administración, sino la necesidad justificada de la penetración en el domicilio de una persona ( STC 22/1984 ).

Antes que imponer al Juez la obligación de autorizar mecánicamente esas entradas, que ninguna garantía ofrecería a los derechos fundamentales, le ha otorgado la potestad de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido, y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( STC 76/1992 ).

El examen de la legalidad, necesidad, proporcionalidad, etc., no se realiza por el Juez a posteriori de las actuaciones administrativas sino con carácter previo: Se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( STC 160/1991 ).

Por último, no puede bastar la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la Inspección de los Tributos, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la Administración Tributaria someter su actuación, estrictamente al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio.

Es indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo su apoyo en datos objetivos.

Estos datos objetivos, según la misma jurisprudencia constitucional, han de serlo en un doble sentido: a) En el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y b) En el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el ilícito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto ilícito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella y de ahí que el hecho en que el presunto ilícito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia, pues la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa.

En definitiva, la entrada y registro por la Inspección de Tributos de un domicilio constitucionalmente protegido, sólo puede autorizarse por el Juez competente cuando en la solicitud o junto a ella consten explícitamente los datos objetivos indiciarios de un ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, y sea precisa para su averiguación aquella diligencia.



TERCERO: En el concreto supuesto aquí enjuiciado, la autorización de entrada se enmarca dentro de unas actuaciones de comprobación e investigación, realizadas a nivel estatal y coordinadas por el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, respecto de diferentes obligados tributarios en los que se aprecia un riesgo fiscal similar, y está centrada en aquellos polígonos industriales repartidos por toda España que concentran la importación y comercialización al por mayor de todo tipo de productos procedentes de Asia (textil, calzado, bazares...) y en la solicitud se expone cuales son los indicios de la existencia de ilícito tributario y que justifican la necesidad de entrar en el domicilio antes señalado para obtener la información que se precisa para efectuar la labor inspectora, sin que exista una forma menos gravosa de obtenerla. Sucintamente estos son: En las actuaciones de comprobación e investigación se pudo comprobar que las entidades mayoristas importadoras cometían un fraude en dos fases perfectamente diferenciadas de la cadena de distribución comercial: a) El primer momento es el de la importación en el Territorio Aduanero Comunitario de todo tipo de mercancías (textiles, regalo, papelería, escritorio, material eléctrico...) procedentes principalmente de China.

En ese momento se declara un valor en aduana de las mercancías importadas inferior al real, lo que consecuentemente implica una disminución del importe del arancel y del IVA a la importación que se debería haber satisfecho por el despacho a libre práctica de la mercancía importada.

b) Una vez introducida la mercancía en el mercado interior, las entidades proceden a venderla en buena medida sin emitir la oportuna factura y, en consecuencia, sin IVA y sin contabilizar ni declarar estas entregas ya que, de lo contrario, estarían contabilizando un resultado de explotación notablemente superior al real, al no computar el coste de adquisición realmente abonado.

De esa manera, estas entidades realizaron ventas sin la emisión de la correspondiente y preceptiva factura, conducta con la que se propició la no declaración de las bases imponibles de IVA reales y la consiguiente elusión de un volumen muy relevante de cuotas de IVA a ingresar y, simultáneamente, la no declaración en el Impuesto sobre Sociedades de las bases imponibles reales y de la cuota real que correspondería haber ingresado por este concepto tributario.

En todos estos obligados tributario se constató la existencia de ventas realmente producidas que no habían sido declaradas.

Como consecuencia de esas actuaciones, la mayoría de obligados tributarios inspeccionados fueron objeto de denuncia ante la jurisdicción penal por presuntos delitos contra la Hacienda Pública, al resultar cuotas defraudadas anualmente superiores a los 120.000 euros por los conceptos de IVA e Impuesto sobre Sociedades.

Todas las resoluciones judiciales emitidas hasta el día de hoy, tanto en sede de los Juzgados de lo Penal como en sede de la Audiencia Provincial de Barcelona, han considerado la existencia de delitos contra la Hacienda Pública y condenado a sus autores.

Entre los obligados tributarios inspeccionados estaba la sociedad BARCELONA 100 SL (NIF: B61902888) que fue objeto de denuncia ante la jurisdicción penal por presuntos delitos contra la Hacienda Pública por el IVA y el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2007 a 2011.

Del análisis de la base de datos de la AEAT puede concluirse que la sociedad NEGOCIOS COMPATIBLES SL es sucesora de las sociedades MARSON MONT SL y BARCELONA 100 SL.

Las tres sociedades desarrollan la misma actividad consistente en el 'comercio mayorista de toda clase de mercancías', compartiendo las sociedades MARSON MONT SL y NEGOCIOS COMPATIBLES SL el mismo domicilio de actividad sito en la calle Antoni Boris número 49-55 de Badalona (Barcelona).

Existe una gran coincidencia entre los proveedores y clientes de las tres sociedades y, aproximadamente, el 60% de los trabajadores de MARSON MONT SL eran trabajadores de BARCELONA 100 SL y el 75% de los trabajadores de la sociedad NEGOCIOS COMPATIBLES SL eran trabajadores, a su vez, de estas dos sociedades.

Tanto MARSON MONT SL como NEGOCIOS COMPATIBLES SL tienen cuentas bancarias abiertas en la misma sucursal del Banco de Sabadell.

Y, finalmente, cabe destacar que los socios, administradores y autorizados en cuentas bancarias de NEGOCIOS COMPATIBLES SL y MARSON MONT SL eran trabajadores de BARCELONA 100 SL.

Por todo ello, cabe concluir que la sociedad NEGOCIOS COMPATIBLES SL es sucesora de MARSON MONT SL y BARCELONA 100 SL.



CUARTO: La AEAT en su solicitud expuso de forma pormenorizada los indicios existentes en los que amparaba la necesidad de adoptar la medida solicitada, y asimismo justifico la proporcionalidad de la misma, pues la información que puede conducir al esclarecimiento de la realidad económica de las sociedades.

Así, se observa que la sociedad NEGOCIOS COMPATIBLES SL, y MARSON MONT, S.L. no eran conocidas en el domicilio designado, y como consecuencia de sus declaraciones, ambas no habían ingresado cantidad alguna en concepto de IVA desde su constitución y declaraban pérdidas en el impuesto sobre sociedades.

La relación entre el margen de ventas y las importaciones realizadas es mucho menor que el generalmente obtenido por entidades dedicadas al comercio mayorista de productos textiles y de regalo.

En cuanto al riesgo fiscal, indicaba la AEAT en su solicitud que estos pequeños empresarios, están acogidos generalmente al régimen de estimación objetiva en IRPF, de manera que tributan por este impuesto de acuerdo con una serie de índices o módulos establecidos anualmente, por lo que al no tributar en función de sus ingresos y gastos reales, lógicamente no están interesados en exigir que sus proveedores les emitan siempre factura. En lo que respecta al IVA, normalmente estarán en el régimen de recargo de equivalencia, régimen en el que la tributación definitiva por el valor añadido que generan les es repercutida por el proveedor en forma de un recargo adicional al tipo que sea aplicable, quedando liberados de presentar declaraciones por el impuesto; así, ningún incentivo tendrán en recibir factura en tanto que ello supone de facto soportar la cuota de IVA y el recargo de equivalencia como un coste más. Tampoco están obligados a efectuar ningún tipo de declaración informativa donde informen de las ventas y compras realizadas durante el ejercicio, ni a llevar en principio libro de ventas e ingresos, ya que su resultado fiscal no viene determinado por el importe de sus beneficios (diferencia entre ingresos y gastos) sino por los índices o módulos.

Además, en este tipo de operaciones de venta a pequeños empresarios acogidos a estos sistemas objetivos de tributación es frecuente, según la experiencia de la Inspección de los Tributos en otros sectores parecidos, que, cuando se ha ocultado la operación, el pago de la compra se realiza en efectivo, medio de pago que facilita la opacidad, ya que si no se contabiliza y/o no se ingresa en cuenta bancaria, difícilmente la Inspección puede comprobar sus medios ordinarios la existencia de la operación comercial de la que trae causa.

Por todo ello, dada la falta de información de las operaciones mercantiles con este tipo de clientes y, en muchos casos, dada la utilización de efectivo para el pago de las mismas, estas operaciones son propicias para no declararlas en su totalidad por parte del proveedor siendo un tipo de facturación de difícil detección por los órganos de la Inspección de los Tributos, salvo el inicio de las actuaciones por personación de sus funcionarios en las instalaciones de la empresa sin conocimiento previo del contribuyente.

Y en este sentido la solicitud indicaba que del análisis de clientes desprende que ambas sociedades facturan a numerosos pequeños empresarios del sector del comercio minorista, de los que un porcentaje elevado tributa en el régimen de tributación objetiva. Además, debe tenerse en cuenta que en los datos obtenidos del modelo 347 no están incluidos los clientes a los que se ha facturado anualmente por un importe inferior a 3.000 euros. Así pues, el colectivo de clientes susceptible de facilitar, en su caso, la ocultación de ventas sería superior, y consiguientemente el riesgo fiscal mayor. Por otra parte, de la información suministrada por las entidades financieras a través del modelo 171, se observa el importe total de las cantidades de efectivo ingresadas por las sociedades es muy elevado, a pesar de que sus clientes no serían consumidores finales sino fundamentalmente empresarios minoristas. Lo normal en las ventas al por mayor (ventas a otros empresarios y no a consumidores finales) es que se trate de operaciones de un cierto importe, cuyo pago se realiza con medios bancarios (cheques, pagarés, recibos...) o, en sectores como éste, también con tarjetas de crédito, y que deben ser objeto de declaración en los modelos 347 (ingresos y pagos) o, en su caso, 340 (operaciones incluidas en libros registros de IVA).

Así pues, del conjunto de los hechos y circunstancias expuestos (características de la actividad comercial de las sociedades NEGOCIOS COMPATIBLES SL y MARSON MONT SL; información obtenida en otras actuaciones inspectoras realizadas cerca de entidades dedicadas a la misma actividad económica que dichas sociedades en particular, BARCELONA 100 SL de la que son sucesoras y que fue objeto de denuncia ante la jurisdicción penal por presuntos delitos contra la Hacienda Pública; declaración sistemática de pérdidas en el Impuesto sobre Sociedades por parte de la sociedades NEGOCIOS COMPATIBLES SL y MARSON MONT SL; ausencia de ingreso de las declaraciones de IVA de NEGOCIOS COMPATIBLES SL y MARSON MONT SL; concurrencia en NEGOCIOS COMPATIBLES SL y MARSON MONT SL de un alto riesgo fiscal, por la elevada utilización de efectivo en sus transacciones y por las características de un importante grupo de sus clientes, pequeños empresarios que tributan en regímenes objetivos de determinación de sus bases y cuotas) constituye un serio indicio de que, muy posiblemente, las sociedades NEGOCIOS COMPATIBLES SL y MARSON MONT SL no han declarado parte de sus ventas, eludiendo con ello la debida tributación tanto en el Impuesto sobre Sociedades como en el IVA.

Las características del posible fraude detectado en las sociedades NEGOCIOS COMPATIBLES SL y MARSON MONT SL determinan la necesidad de iniciar las actuaciones inspectoras ordenadas respecto de dichas sociedades mediante personación de los funcionarios de la Inspección de los Tributos, sin comunicación previa, en sus instalaciones y dependencias, pues con los medios ordinarios de comprobación de que dispone la Inspección de los Tributos (declaraciones, contabilidad, requerimientos a terceros..) resulta imposible verificar y determinar el posible fraude detectado.

Asimismo, la AEAT expuso la actuación que el personal inspector pretendía realizar, la cual consistía en el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a sus actividades económicas, así como la obtención de las copias de los mismos que se considerasen necesarias.



QUINTO: El Auto del Juzgado de instancia recoge las consideraciones generales, legales y jurisprudenciales sobre la entrada y registro, y aún cuando ciertamente no recoge todos los indicios y justificaciones en los que la AEAT ampara su solicitud, se remite a esta y recoge sus conclusiones. El Auto indica los domicilios donde se autoriza la entrada, la fecha y plazo en que procede efectuarla.

La resolución impugnada se considera bien fundamentada mediante la técnica de la motivación ' in aliunde ', con remisión a lo expuesto en el escrito de solicitud, razón por la cual, cabe rechazar la impugnación fundada en la falta de motivación. Asimismo, la medida solicitada viene amparada por los indicios de ilícito relatados en la solicitud y es proporcionada al fin que se pretende. Por otra parte, el Auto, contrariamente a lo manifestado por el recurrente si que supera el juicio de razonabilidad dado que el interés público en impedir la defraudación a la hacienda pública que representa el interés general se encuentra implícito en los razonamientos jurídicos expuestos, y la ponderación con el interés privado se desprende de la existencia de unos indicios contrastados en otras actuaciones inspectoras y en ser este el único mecanismo para obtener la información requerida.



SEXTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el órgano jurisdiccional, aprecie razonándolo debidamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta que no se estima que se halle ausente la 'justa causa litigandi', esto es, serias dudas de hecho o de derecho en la cuestión examinada F A L L A M O S: DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 89/2017 interpuesto por las entidades Marson Mont, S.L. y Negocios Compatibles, S.L contra el Auto de 31 de mayo de dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Barcelona, que autoriza la entrada en los domicilios que se relaciona en la resolución.

Resolución de instancia que se confirma en todos sus extremos; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, quien acusará el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.