Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 200/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 525/2016 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000200/2018
ILTMAS. SRAS.:
PRESIDENTA,
Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO
MAGISTRADAS,
Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
Dª. MERCEDES MARTÍN OLIVERA
En Pamplona, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
constituida por las Ilustrísimas Señoras Magistradas expresadas, los autos del Recurso nº 525/2016
promovido contra la declaración como Bien de Interés Cultural (BIC) Zona Arqueológica del Sistema 'Alkerdi-
Berroberría' y su posterior inscripción en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra. Siendo
partes: como recurrente la mercantil MÁRMOLES DEL BAZTÁN, S.A., representada por el Procurador de
los Tribunales D. Miguel José Leache Resano y defendida por el Letrado D. Oriol Prósper Cardoso y como
demandada, LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA, representada y defendida por el Asesor Jurídico-
Letrado de la Comunidad Foral de Navarra y como codemandado EL AYUNTAMIENTO DE URDAZUBI/
URDAX, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Gurbindo Gortari y defendido por el Letrado
D. Alfredo Irujo Andueza.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito de 20 de marzo de 2017 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se: 1) Declare la nulidad de la declaración e inscripción como BIC del 'Sistema Alkerdi Berroberría'; en su defecto, declare la validez de la inscripción de la cueva Alkerdi 2 como BIC; y declare la nulidad de la declaración e inscripción como BIC del resto del 'Sistema Alkerdi Berroberría'.

2) Que la Administración está obligada a indemnizar a Mármoles del Baztán SA los daños sufridos como consecuencia de la declaración de BIC, por importe de 42.546 euros mensuales por el plazo que medie desde la inscripción del 'Sistema Alkerdi Berroberría' en el Registro de Patrimonio Cultural de Navarra hasta que recaiga sentencia en el presente procedimiento; más el coste de regulación de empleo durante el mismo periodo.

3) La imposición de costas a la Administración demandada.

Solicitada por la parte actora como medida cautelar la suspensión de la eficacia de la declaración del 'Sistema Alkerdi-Berroberría' como Bien de Interés Cultural, Zona Arqueológica, y su inscripción en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra, la misma fue desestimada por auto de 31 de enero de 2017, confirmado por auto de 14 de marzo de 2017.



SEGUNDO.- Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 26 de abril de 2017 se opuso a la demanda la Administración demandada, solicitando que se desestime íntegramente el presente recurso, por adecuarse al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado. Con imposición de costas a la entidad demandante.

Asimismo, la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Gurbindo Gortari presentó escrito de contestación a la demanda en nombre y representación del Ayuntamiento de Urdazubi/Urdax, el día 31 de mayo de 2017, solicitando que se dicte sentencia por la que desestime en todas sus partes la demanda formulada, con confirmación de lo actuado por la Administración y expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.



TERCERO.- La cuantía del recurso quedó fijada como Indeterminada.

Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en autos; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el día 15 de mayo de 2018.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Actuación administrativa recurrida y alegaciones de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la declaración como Bien de Interés Cultural (BIC) Zona Arqueológica del Sistema 'Alkerdi- Berroberría' y su posterior inscripción en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra.

La parte actora alega, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: 1º.- No existe expediente administrativo, lo que constituye una prueba notoria de la concurrencia de la vía de hecho en la que ha incurrido la Administración demandada. Se trata de un conjunto de papeles dispersos que la Administración ha juntado con motivo del presente proceso, con el objeto de crear la apariencia de que se ha actuado de acuerdo con el procedimiento administrativo, lo que es absolutamente falso.

2º.- No se ha probado la existencia de arte rupestre. La conclusión del Informe sobre la existencia de arte rupestre parece precipitada (fruto de la necesidad actual de la Administración). Sería necesario un estudio independiente para analizar si existen tales manifestaciones de arte rupestre, así como un informe de los técnicos de la Administración que lo validen. Si no se puede considerar que se ha probado la existencia de arte rupestre, mucho menos que haya una declaración de BIC del mismo.

3º.- En cuanto a la declaración de BIC por ministerio de la Ley, el art. 93 de la Ley 39/2015 prohíbe a la Administración el inicio de una actuación material de ejecución que limite derechos de los particulares sin previamente adoptar la resolución que le sirva de fundamento jurídico; en caso contrario, la Administración incurre en vía de hecho. En el presente caso, la inscripción del BIC en el Registro de Registro de Bienes de Patrimonio Cultural de Navarra sin procedimiento previo y sin dar posibilidad de alegaciones a la demandante constituye una vía de hecho que causa indefensión a la parte actora.

Si la Administración puede inscribir el BIC en el Registro sin que exista un acto administrativo, no se podría recurrir contra la vía de hecho (porque se consideraría que no hace falta acto administrativo), y como consecuencia, la declaración del BIC se convertiría en un acto de un sujeto por propia voluntad, irrecurrible.

Habría que llegar a la conclusión de que el Ordenamiento Jurídico consagra la falta de control y la impunidad de la Administración.

4º.- Los técnicos de la Sección de Minas de la Administración demandada mantienen el criterio de que no hace falta proteger todo el macizo. El Informe Aranzadi propone que el macizo se declare entorno de protección, pero no como BIC, que es lo que ha hecho la Administración. Sólo se ha encontrado arte rupestre en las cuevas de Alkerdi y (supuestamente) Alkerdi 2. Por tanto, sólo se puede entender que tiene lugar la declaración de BIC por ministerio de la ley de dicha cueva, y no del resto del macizo.

5º.- La declaración e inscripción del Sistema Alkerdi Berroberría supone para Mármoles del Baztán SA, por un hecho ajeno a su actuación, la paralización de su actividad de explotación. Por tanto, la Administración deberá acordar una indemnización a favor de Mármoles del Baztán SA de 42.546 € mensuales por el plazo que medie desde la inscripción del 'Sistema Alkerdi Berroberría' en el Registro de Patrimonio Cultural de Navarra hasta que recaiga sentencia en el presente procedimiento más el coste de regulación de empleo durante el mismo periodo.

La Administración Foral aduce, resumidamente, que el expediente administrativo aportado a la Sala por el Departamento de Cultura, Deporte y Juventrud del Gobierno de Navarra es el que corresponde al presente recurso contencioso-administrativo. La empresa demandante, si lo consideraba oportuno, pudo solicitar que se completara el expediente, lo cual no ha hecho, por lo que el mismo ha de tenerse por completo a todos los efectos.

La existencia de pinturas rupestres en el Sistema Alkerdi-Berroberría ha sido evidenciada por diversas actividades arqueológicas anteriores y sus consiguientes estudios científicos. Así, cabe citar el temprano descubrimiento de pinturas rupestres por Mr. Julián ya en el año 1930. Posteriormente, en el año 2014, los profesores don Leon (del Museo Arqueológico de Vizcaya) y doña Juliana (del Instituto Internacional de Investigaciones Prehistóricas de la Universidad de Cantabria), realizaron una intervención, descubriendo nuevas pinturas rupestres. Y finalmente, en el año 2016, es cuando la Sociedad de Ciencias Aranzadi ha descubierto nuevas pinturas. A ello hay que añadir la muy alta probabilidad de que aparezcan nuevas galerías con evidencias de arte rupestre y/o restos arqueológicos. Ello es debido a que no nos encontramos ante una cueva aislada o varias de ellas, sino a un mismo complejo que forma un único sistema kárstico y arqueológico, con diversas entradas. La existencia del macizo kárstico o Sistema Alkerdi-Berroberría como una unidad geológica y arqueológica, queda demostrada por la documentación obrante en el expediente administrativo.

Por todo ello es lógico que sea objeto de protección el sistema kárstico, y así se hace delimitando sus coordenadas UTM en las correspondientes fichas técnicas. De todo lo cual se deduce la corrección de la actuación administrativa impugnada en cuanto a la protección del Sistema Alkerdi-Berroberría como bien de interés cultural y su entorno.

Como ya se estableció en el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares, no se aprecia en este caso la existencia de vía de hecho por la declaración de BIC sin la tramitación del expediente en los términos establecidos en el art. 19 de la Ley Foral 14/2005, de 22 de noviembre, del Patrimonio Cultural de Navarra, toda vez que, conforme a la D.A. 2ª de la misma Ley Foral, quedan declarados bienes de interés cultural por ministerio de la misma las cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre, así como las manifestaciones megalíticas prehistóricas. Pero ello no exige la existencia de un procedimiento administrativo de carácter contradictorio entre la Administración y los particulares con carácter previo a la constatación de la existencia del arte rupestre por aquélla. Ello no implica indefensión alguna para la empresa demandante por parte de la Administración, por mucho que sus intereses económicos pudieran hipotéticamente verse afectados por tal declaración de bien de interés cultural. Frente a ello no puede oponerse la práctica llevada a cabo por distintas Administraciones públicas autonómicas porque dicha práctica no vincula en modo alguno a la Administración de la Comunidad Foral y porque la normativa autonómica que se cita no es de aplicación en Navarra.

La inscripción del Sistema Alkerdi-Berroberría en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra, es una consecuencia necesaria de su declaración por ministerio de la ley como BIC, conforme al artículo 24 de la Ley Foral 14/2005. La Administración de la Comunidad Foral estaba obligada a inscribir en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra el Sistema Alkerdi-Berroberría; que es, lo que ha hecho, por lo que ninguna irregularidad cabe apreciar en dicha actuación administrativa.

No procede la indemnización solicitada en la demanda porque los hipotéticos daños reclamados de adverso no se han producido por la declaración como BIC ni por su consecuente inscripción en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra. En todo caso, discrepa de la cuantía solicitada por no haberse acreditado ni el volumen real de producción, ni el precio de venta real o de mercado en las fechas en que ha estado paralizada la explotación, ni el beneficio que hubiera obtenido la empresa por tal explotación, ni la cuantía de los costes generales de explotación. Tampoco se corresponde la citada cuantía mensual ni siquiera con el beneficio después de impuestos recogido en el proyecto aportado de adverso (339.977 € anuales, esto es, 28.331,41 € mensuales).

La defensa del Ayuntamiento de Urdazubi/Urdax opone que existe expediente administrativo formado por la documentación remitida por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra en relación a todas las actuaciones que han existido respecto a las cuevas que nos ocupan y la parte recurrente ha tenido la posibilidad de solicitar en el momento procesal oportuno el correspondiente complemento del expediente, si es que este se consideraba incompleto.

Es absolutamente incontrovertible el hecho de que nos encontramos con un sistema que cuenta con arte rupestre; decir lo contrario es negar la evidencia. Tal y como se establece en los Autos de esa Sala de 31 de enero y 14 de marzo de 2017, dictados en la pieza de medidas cautelares de este proceso, no existe vía de hecho', sino declaración BIC por ministerio de la ley, sin que resulte preciso ningún acto administrativo de declaración, toda vez que esta se produce, directamente, por ministerio de la ley.

En modo alguno procede la indemnización que se pretende de adverso. No existe prueba alguna de tal 'daño' y tampoco nos encontramos ante unos 'daños' que deriven de la declaración BIC por ministerio de la ley, sino, en su caso, de la revocación de la prórroga de la concesión, que es objeto de otro procedimiento judicial.



SEGUNDO.- Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo.

Resultan de interés para el pleito los siguientes hechos, que se deducen del expediente administrativo y de la documental obrante en autos: 1º.- El reconocimiento del uso prehistórico del conjunto Alkerdi-Berroberría comenzó con las exploraciones y prospecciones de Mr. Julián en julio de 1930, quien descubrió las pinturas rupestres de la cueva de Alkerdi, seguidas por las excavaciones del Marqués de DIRECCION000 en 1939-1940. Más tarde, se reemprendieron los trabajos arqueológicos por el Catedrático de Prehistoria de la Universidad de Salamanca y de Arqueología de la Universidad de Barcelona, don Torcuato , en verano de 1959, y hasta el año 1964.

Posteriormente, se han documentado las excavaciones llevadas a cabo en diversas temporadas entre los años 1977 y 1994 por los profesores don Jose Daniel y doña Zaira . Finalmente, durante el año 2014, los profesores don Leon (del Museo Arqueológico de Vizcaya) y doña Juliana (del Instituto Internacional de Investigaciones Prehistóricas de la Universidad de Cantabria), realizaron una intervención, descubriendo nuevas pinturas rupestres en la cueva de Alkerdi.

2º-Con fecha 25 de mayo de 1995 tuvo lugar la inclusión de la cueva de Alkerdi en el Registro General de Bienes de Interés Cultural (BIC) del entonces Ministerio de Cultura, con el código de identificación R- I-51-0009074.

3º.- Con fecha 13 de octubre de 2015, la Sección de Arqueología del Gobierno de Navarra emitió un informe manifestando que las cuevas se forman en un entorno kárstico por disolución de la caliza, lo que hace que se constituya una red de galerías subterráneas interconectadas a distintas profundidades y con varias bocas. Tres de las conocidas en el macizo de Alkerdi (Alkerdi, Berroberría y Zelaieta II) albergan yacimiento arqueológico y la primera de ellas también arte rupestre; además, al desconocerse el desarrollo del sistema kárstico, no es descartable que existan más cavidades con yacimiento arqueológico y que las ya conocidas tengan continuidad, no descartándose, por lo tanto, que puedan existir más galerías que puedan albergar manifestaciones con arte rupestre.

El informe concluye que el área de protección debe incluir la cueva y entorno, pues lo que se haga sobre éste incidirá en la conservación de la cavidad y que la delimitación del área debe realizarse atendiendo a la particularidad de los sistemas kársticos (el continente y contenido) a proteger y al espacio (entorno) donde se localizan.

4º.- Por Resolución 30/2016, de 17 de febrero, del Director General de Cultura- Institución Príncipe de Viana se autorizó la realización del contrato de Caracterización del macizo y sistema kárstico de Alkerdi, de la cueva de Alkerdi y de su entorno de protección, en Urdazubi-Urdax y se adjudicó el mismo a la Sociedad de Ciencias Aranzadi.

Con fecha 11 de agosto de 2016, la Sociedad de Ciencias Aranzadi emitió informe en el que concluye que las galerías, cavidades, sumideros, simas, dolinas, etc. del macizo de Alkerdi forman parte de un mismo sistema kárstico 'El sistema Zelaieta-Ikaburu'. Se han descubierto las primeras pinturas de época Paleolítica y de este modo Navarra entra a formar parte del ámbito natural y cultural de manifestaciones prehistóricas similares en los territorios del Pirineo. Todas estas manifestaciones gozan de la protección jurídica de BIC.

Son las pinturas más antiguas descubiertas hasta la fecha en Navarra y nos informan acerca de las primeras percepciones estéticas y rituales de nuestros pobladores, con mayor excepcionalidad si cabe por estar asociadas a un paleosuelo intacto.

La probabilidad de que aparezcan nuevas galerías con evidencias de arte rupestre y/o restos arqueológicos es muy alta. Por lo que a futuro, el régimen de protección de la zona ante todo tipo de usos se ha de prever más restrictivo.

5º.- Por escrito de 26 de agosto de 2016, el Director del Servicio de Patrimonio Histórico del Gobierno de Navarra solicitó al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte la inscripción del sistema Alkerdi-Berroberría en el Registro General de Bienes de Interés Cultural, con la categoría de Zona Arqueológica.

La ficha de inscripción del sistema Alkerdi-Berroberría en el Registro de bienes del Patrimonio Cultural de Navarra figura como documento núm. 22, 6º.- Con fecha 10 de octubre de 2016 tuvo lugar la inscripción del Sistema Alkerdi-Berroberría en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con categoría de zona arqueológica, y con el código de identificación 29713.



TERCERO.- Sobre la naturaleza y características de la vía de hecho .

Puesto que la parte demandante actúa impugnando lo que ha calificado como vía de hecho de la Administración demandada, hay que comenzar señalando las características que configuran la vía de hecho, por ejemplo en la STS de 25 de octubre de 2012 (RC 2307/2010): 'La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.

A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

El Tribunal Constitucional ha delimitado el concepto con referencia a las actuaciones materiales de la Administración, que se realizan sin la preceptiva cobertura legal, sin norma habilitante y sin acto previo ( STC 22/1984, de 17 de febrero (RTC 198422) ), o bien como pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica ...' ( STC 160/1991, de 18 de julio (RTC 1991160) ). A la vista de esa delimitación cabe estimar que los presupuestos que permiten configurar una actuación administrativa como vía de hecho es aquella en la que hay una ausencia de acto -supuesto tradicional en la configuración originaria de la institución en el Derecho Francés-, cuando existiendo acto se proceda a su ejecución con extralimitación en su contenido o, por último, cuando exista acto pero éste adolezca de vicios que lo hagan inexistente, concepto jurídico no exento de dificultad por no existir en el Derecho Español una categoría general de actos inexistentes distintos a los actos nulos de pleno derecho; declarando el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de octubre de 2010 (RJ 20107762) (RC 1052/2008 ) que la vía de hecho ha de vincularse a la ausencia total y absoluta de procedimiento, sin que sea asimilable a la ausencia de algún trámite que debe reconducirse al procedimiento ordinario de impugnación del concreto acto ( sentencia de 31 de octubre de 2008 (RJ 2008/6657), recurso de casación 1007/2007 ). En el mismo sentido puede citarse la STS de 27 de abril de 2015 ROJ: STS 1692/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1692 Recurso: 4386/2012 Ponente: Juan Carlos Trillo Alonso o la STS de 7 de noviembre de 2016 ROJ: STS 4756/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4756 Recurso: 1656/2016 Ponente: Pedro José Yagüe Gil.



CUARTO.-Sobre la alegada inexistencia de expediente administrativo.

Expuestas las posiciones de las partes, se analizará en primer lugar el motivo de recurso referido a que no existe expediente administrativo, sino un conjunto de papeles dispersos que la Administración ha juntado para crear la falsa apariencia de que se ha actuado de acuerdo con el procedimiento administrativo.

Este motivo alude a uno de los dos supuestos que la doctrina y la jurisprudencia caracterizada como actuación en vía de hecho, esto es, la actuación material de la Administración que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico. Así planteado, no puede tener favorable acogida, puesto que existe expediente administrativo formado por las actuaciones llevadas a cabo por la Administración para acreditar la necesidad de protección del Sistema Alkerdi-Berroberría y su inscripción como Bien de Interés Cultural en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con categoría de zona arqueológica. El expediente ha sido remitido a esta Sala y ha podido ser examinado por la parte demandante y en el índice constan los distintos informes emitidos y las resoluciones adoptadas tanto para la suspensión de los trabajos de perforación y voladura en la explotación Alkerdi, medida que resulta amparada por el art. 59.2 de la Ley Foral 14/2005, como para el estudio denominado 'Caracterización del macizo y sistema kárstico de Alkerdi y de su entorno de protección' realizado mediante contrato celebrado al efecto con la Sociedad de Ciencias Aranzadi, como consecuencia del cual se solicitó por el Director del Servicio de Patrimonio Histórico el 26 de agosto de 2016 la inscripción en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del sistema Alkerdi-Berroberría y se inscribió el 10 de octubre de 2016 en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con categoría de zona arqueológica, y con el código de identificación 29713.



QUINTO.- Sobre la prueba de la existencia de arte rupestre.

Seguidamente en la parte demandante aduce que no se ha probado la existencia de arte rupestre, porque, a juicio de la parte actora, no existe un estudio independiente para analizar si existen tales manifestaciones de arte rupestre. Este motivo de recurso también debe ser rechazado puesto que el informe elaborado por la Sociedad de Ciencias Aranzadi y ratificado por sus autores a presencia judicial y de las partes evidencia la existencia de arte rupestre en las cuevas que además forman un sistema kárstico, comunicadas entre sí y que por tanto no puede ser considerado de forma aislada en una cueva concreta.

Las conclusiones del citado informe evidencian la existencia de arte rupestre que justifica la inclusión en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con categoría de zona arqueológica. Destaca 'el descubrimiento de 14 nuevos elementos de arte parietal Paleolítico. Se sitúan en la Galería del Bisonte, la Sala de las Pinturas Negras y la Cámara de los puntos Rojos (Alkerdi 2).

1 sala intacta con restos Paleolíticos en superficie al pie de las pinturas. Es la denominada Galería del Sílex.

Gracias a ésta investigación se han descubierto las primeras pinturas de época Paleolítica y de este modo Navarra entra a formar parte del ámbito natural y cultural de manifestaciones prehistóricas similares en los territorios del Pirineo. Todas estas manifestaciones gozan de la protección jurídica de BIC.

Son las pinturas más antiguas descubiertas hasta la fecha en Navarra y nos informan acerca de las primeras percepciones estéticas y rituales de nuestros pobladores, con mayor excepcionalidad si cabe por estar asociadas a un paleosuelo intacto'.

Añade que : 'Las dimensiones de los espacios del sistema kárstico a investigar precisarían de meses de trabajo. En el entorno inmediato de la actual cantera quedan por completar investigaciones en los sectores situados entre: la Cámara de los Puntos Rojos (Alkerdi 2) y Zelaieta 10-11; entre Zelaieta 14 y Alkerdi 2; entre Zelaieta 12 y 14; unión entre Zelaieta 3 y Alkerdi 2; entre Zelaieta 12 y Alkerdi 1; entre Alkerdi 2 y Zelaieta 9; una galería de desarrollo de Zelaieta 19. Zelaieta se convierte el referente imprescindible para la comprensión de patrimonio paleolítico de todo el sistema'.

D. Juantxo Agirre Mauleón, como coordinador del Grupo multidisciplinar que elaboró el informe emitido de la Sociedad de Ciencias Aranzadi ratificó el informe y manifestó que en Alkerdi II al final de 3 Km de galerías existe arte rupestre en la gran cámara: 12 a 14 restos de arte rupestre, grabados y restos de pintura rupestre, al pie hogueras magdalenienese y restos de talla de silex. Ha estado intacta desde el Paleolítico superior y así ha sido corroborado por los análisis realizados en el laboratorio de Oxford, concluyendo que tiene una antigüedad de unos 20.000 años. No hay duda sobre la veracidad de estos datos, pueden encontrarse más elementos arqueológicos, si hubiera más recursos encontrarían más restos. En el mismo sentido D. Jesús Sesma Sesma, técnico arqueólogo, funcionario del Gobierno de Navarra, ratifica los informes f. 65 y f. 71 vuelto del e/a y de las fichas f. 11 e/a 30-10-2014 y el documento anexo a la contestación a la demanda f.

105 a 107 la ficha. Son bocas de un mismo sistema kárstico y se denominan cuevas, pero son bocas del mismo sistema. Son pinturas y grabados de arte rupestre, sin ninguna duda. pueden aparecer más pinturas.

Hace poco en Alkerdi, que era una cueva ya conocida aparecieron nuevas pinturas. también manifestó que las pinturas y grabados son muestras de arte paleolítico sin duda y aún pueden aparecer más porque no se ha explorado por completo.

Igualmente, D. Leon , arqueólogo, Dr. en Prehistoria en la Universidad de Cantabria, señaló que en Alkerdi II hay pinturas rojas y negras y grabados con sílex figurativos y abstractos y esto es común en la zona Cántabro-Pirenaica. Hay unos 14 motivos. No tiene ninguna duda de que es arte rupestre. La caracterización de este arte rupestre se realiza por argumentos técnicos: hay restos de calcita, el polvo que lo cubre, el contexto arqueológico, es un paleosuelo que no ha sido pisado; por argumentos estilísticos: son los mismos en Cantabria y en Pirineos. Además, ha sido datada por carbono 14 en el laboratorio de Oxford con una antigüedad de unos 20.000 años. La cueva forma parte de un único sistema kárstico, aparecen en distintas zonas de la cavidad y esto es típico de estas representaciones. Aún no han realizado un estudio exhaustivo del sistema por la premura de tiempo, por lo que es posible que haya más representaciones.

Insiste en que no hay duda de que es paleolítico, de 20.000 años. Tiene un valor patrimonial máximo para la Comunidad Foral de Navarra, tiene una gran valor científico y como patrimonio. Siendo el más antiguo de la Comunidad Foral, no cabe ninguna duda de su valor; es único en navarra, entre el espacio cantábrico y pirineos. Son dos conjuntos diferentes: Alkerdi I tiene 14.000 años y Alkerdi II 20.000 años, lo que demuestra que ha habido un poblamiento humano durante milenios, ya se había encontrado en Alkerdi I un molar humano de unos 26.000 años. Concluye que todo el sistema debe ser BIC porque los grabados no se pueden sacar de su contexto.

En consecuencia, habiendo quedado debidamente acreditada la existencia de arte rupestre, concurre el presupuesto básico para la declaración de Bien de Interés Cultural por ministerio de la Ley.



SEXTO.- Sobre la declaración de BIC por ministerio de la Ley y la protección del Sistema Alkerdi Berroberría.

También impugna la parte actora la resolución recurrida alegando la contradicción de la declaración de BIC por ministerio de la Ley con el art. 93 de la Ley 39/2015 que prohíbe a la Administración el inicio de una actuación material de ejecución que limite derechos de los particulares sin previamente adoptar la resolución que le sirva de fundamento jurídico, por lo que ha actuado en vía de hecho, causándole indefensión.

El art. 93 de la ley 30/1992 ( aunque la parte actora por error señala el art. 93 de la Ley 39/2015, que no tiene ninguna relación con la cuestión debatida) establece que: '1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa'.

El precepto se encuadra en el T V, referido a la ejecución de los actos administrativos y no es aplicable en este caso porque la inscripción como BIC del Sistema Alkerdi Berroberría, no es una ejecución de un previo acto administrativo, sino que, una vez acreditada la existencia de arte rupestre, se procede a la inscripción en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con categoría de zona arqueológica, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 15 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley Foral 14/2005, de 22 de noviembre, del Patrimonio Cultural de Navarra que es la que establece que 'Quedan declarados Bienes de Interés Cultural por ministerio de esta Ley Foral: a) Las cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre, así como las manifestaciones megalíticas prehistóricas'.

La Administración ha comprobado que existe arte rupestre en el Sistema Alkerdi Berroberría y, en cumplimiento de las previsiones legales, ha procedido a solicitar la inscripción como BIC, en ejercicio de sus competencias ( art. 4 de la Ley Foral 14/2005), y ello no supone consagrar la impunidad de la Administración, porque dicha inscripción está sujeta al control de los Tribunales, como ocurre con el presente recurso contencioso administrativo, y tampoco se ha causado indefensión material a la parte demandante, que es la única que podría determinar la nulidad de la actuación administrativa siguiendo la doctrina constante del Tribunal Constitucional que viene señalando que la indefensión con trascendencia jurídico- constitucional se produce sólo cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para impetrar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, 161/2001 entre otras muchas).

La STS de 1 de febrero de 2018 ROJ: STS 350/2018 - ECLI:ES:TS:2018:350 Sentencia: 139/2018 Recurso: 3218/2015 Ponente: Maria Del Pilar Teso Gamella, recuerda que: 'la jurisprudencia de esta Sala ha sido especialmente restrictiva en cuanto al tratamiento de este motivo de nulidad plena, basado en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , declarando que los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites. Debiendo valorarse singularmente ' las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido.' ( SSTS de 17 de octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000 )' ( STS de 5 de mayo de 2008 )'.

El art. 19 de la Ley Foral 14/2005 establece el procedimiento de declaración de Bienes de Interés Cultural, con el acuerdo de incoación, trámite de información pública de 30 días en el caso de bienes inmuebles, la aplicación provisional a los bienes afectados del régimen de protección establecido en la ley foral, la audiencia los interesados y a los ayuntamientos en cuyo término radiquen los bienes inmuebles y los Departamentos de la Administración de la Comunidad Foral afectados en razón de sus competencias, la misión de losinformes técnicos necesarios para la descripción del bien, así como los justificativos de la relevancia y carácter singular que determinen su declaración como Bien de Interés Cultural. Asimismo deberá constar el informe preceptivo del Consejo Navarro de Cultura y la declaración como Bien de Interés Cultural por parte del Gobierno de Navarra, a propuesta del órgano competente, con la posterior inscripción en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra que será comunicada a la Administración General del Estado, al Ayuntamiento donde radique el bien y a los interesados.

Este es el procedimiento con carácter general, sin embargo, la misma ley contiene la previsión expresa de que quedan declarados Bienes de Interés Cultural por ministerio de esta Ley Foral las cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre, así como las manifestaciones megalíticas prehistóricas. Esta previsión legal desplaza, en el caso de las cuevas con arte rupestre, la tramitación contenida en el art. 19 y es la propia Ley la que determina que estos lugares, una vez constatada la existencia de arte rupestre, son Bienes de Interés Cultural y, en consecuencia procede la inscripción en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra.

Por ello, la Administración Foral ha actuado conforme a las previsiones específicas para este tipo de bienes contenidas en la Ley Foral 14/2005, lo que determina la inexistencia de la alegada vía de hecho Respecto a la alegación de que los técnicos de la Sección de Minas de la Administración mantienen el criterio de que no hace falta proteger todo el macizo y que como sólo se ha encontrado arte rupestre en las cuevas de Alkerdi y (supuestamente) Alkerdi 2, sólo se puede entender que tiene lugar la declaración de BIC por ministerio de la ley de dicha cueva, y no del resto del macizo, valorando la prueba practicada en juicio también debe ser desestimada. Así, si bien D. Jose Ramón , ingeniero de minas, que realizó un informe para la parte demandante, sostiene que el macizo kárstico es irregular, sin un patrón establecido y pueden no estar vinculadas las distintas cuevas, hay que hacer un estudio de conexión entre las cuevas y que se puede explotar la cantera sin efectuar voladuras y sin dañar el patrimonio, D. Jose Pablo manifestó que Alkerdi II es la boca, pero hay que proteger todo el sistema kárstico, toda la red de cavidades que están conectadas. Han llegado al nivel 3, falta el nivel 4 que es donde está el rio actual. La cuevas se comunican porque hay circulación de aire y agua. Solo hay pintura en Alkerdi II y grabados en Alkerdi I y Alkerdi II. La afección de la cantera está acreditada porque está entrando polvo, fragmentos de mármol cortados, plásticos, etc.. se está filtrando agua en la cueva. Son restos de la cantera y ya ha afectado a la cueva. Concluye que es incompatible la cantera con la cueva, aún sin voladuras, es incompatible la actividad extractiva en su conjunto.

Del mismo modo, don Juan Antonio , catedrático de la escuela de minas manifiesta que las cuevas forman un sistema kárstico, Dª Estefanía , geóloga, declaró que es un único sistema y que hay que proteger todo el sistema porque no está investigado del todo, no debe continuar la actividad de la cantera. En la plaza donde se acumulan gravillas hay dos orificios que comunican con la sala de pinturas por lo que, a su juicio, no se puede seguir la explotación de la cantera por las corrientes de humedad y aire y CO2. Hay incompatibilidad entre la cantera y la protección de las cuevas. Finalmente, D. Adolfo , geólogo que participó en el estudio de la Sociedad de Ciencias Aranzadi manifestó que Alkerdi II está debajo de la cantera, que el sistema es único y la dinámica es de todo el sistema, por lo que, para protegerlo, hay que actuar sobre todo el sistema e insiste, igual que los demás técnicos, que la cantera es incompatible con la conservación del patrimonio.

Valorando las explicaciones ofrecidas por los distintos técnicos en juicio, son contundentes todos los técnicos que han declarado que se trata de un sistema kárstico único que requiere una protección global y, por tanto, la declaración de Bien de Interés Cultural de todo el Sistema. El técnico discrepante de esta conclusión, D. Jose Ramón , lo que dice es que pueden no estar vinculadas las distintas cuevas, no afirma con datos contrastados que no estén vinculadas y aunque manifiesta que, a su juicio, se puede explotar la cantera sin efectuar voladuras y sin dañar el patrimonio, no ofrece unas razones suficientes para estimar sus conclusiones en detrimento de las de todos los demás técnicos que han depuesto en juicio. Las razones ofrecidas por los expertos en geología y arqueología que han declarado judicialmente avalan la inscripción como Bien de Interés Cultural del Sistema Akerdi-Berroberría completo, no de cuevas aisladas, y, en este sentido, fue muy gráfica la comparación efectuada por D. Leon cuando señaló que sería como proteger un retablo en una iglesia y no proteger la Iglesia que lo contiene. No cabe efectuar la interpretación restrictiva que postula la parte actora en su escrito de conclusiones porque la protección del patrimonio arqueológico debe efectuarse de forma integral y a este fin se orienta la inscripción de todo el Sistema como BIC. La inscripción de cuevas concretas como Alkerdi I o Alkerdi II no garantizan la protección del patrimonio al tratarse de un sistema kárstico único. Por lo expuesto, debe desestimarse también este motivo de impugnación.

SEPTIMO.- Sobre los daños reclamados .

Por último, la demandante alega que la declaración e inscripción del Sistema Alkerdi Berroberría supone para Mármoles del Baztán S.A.la paralización de su actividad de explotación y solicita que la Administración le indemnice en la suma de de 42.546 € mensuales por el plazo que medie desde la inscripción del 'Sistema Alkerdi Berroberría' en el Registro de Patrimonio Cultural de Navarra hasta que recaiga sentencia en el presente procedimiento más el coste de regulación de empleo durante el mismo periodo.

Esta solicitud también deberá ser rechazada porque el objeto del procedimiento inicial es la conformidad o no a Derecho de la inscripción como BIC del Sistema Alkerdi Berroberría en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con categoría de zona arqueológica y solamente podría estimarse una declaración de daños y perjuicios a favor de la demandante si la actuación administrativa fuera contraria al ordenamiento jurídico y como ya se ha expuesto a lo largo de esta sentencia se considera ajustada derecho la actuación administrativa impugnada. Además, como al llegar a la parte demandada, no está debidamente acreditada la cuantificación de los perjuicios que aduce la demandante, porque no han sido objeto del presente procedimiento, y tampoco son daños que deriven de la declaración BIC por ministerio de la ley, sino, en su caso, de la revocación de la prórroga de la concesión, que es objeto del P.O. O12/2017 seguido ante esta Sala; lo que determina la desestimación de este motivo de recurso y con el de la demanda interpuesta al ser la actuación administrativa impugnada conforme al Ordenamiento Jurídico.

OCTAVO.- Costas Procesales.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción vigente, procede imponer a la parte demandante las costas causadas en el procedimiento, al haberse producido la desestimación íntegra de la demanda, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Actuación administrativa recurrida y alegaciones de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la declaración como Bien de Interés Cultural (BIC) Zona Arqueológica del Sistema 'Alkerdi- Berroberría' y su posterior inscripción en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra.

La parte actora alega, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: 1º.- No existe expediente administrativo, lo que constituye una prueba notoria de la concurrencia de la vía de hecho en la que ha incurrido la Administración demandada. Se trata de un conjunto de papeles dispersos que la Administración ha juntado con motivo del presente proceso, con el objeto de crear la apariencia de que se ha actuado de acuerdo con el procedimiento administrativo, lo que es absolutamente falso.

2º.- No se ha probado la existencia de arte rupestre. La conclusión del Informe sobre la existencia de arte rupestre parece precipitada (fruto de la necesidad actual de la Administración). Sería necesario un estudio independiente para analizar si existen tales manifestaciones de arte rupestre, así como un informe de los técnicos de la Administración que lo validen. Si no se puede considerar que se ha probado la existencia de arte rupestre, mucho menos que haya una declaración de BIC del mismo.

3º.- En cuanto a la declaración de BIC por ministerio de la Ley, el art. 93 de la Ley 39/2015 prohíbe a la Administración el inicio de una actuación material de ejecución que limite derechos de los particulares sin previamente adoptar la resolución que le sirva de fundamento jurídico; en caso contrario, la Administración incurre en vía de hecho. En el presente caso, la inscripción del BIC en el Registro de Registro de Bienes de Patrimonio Cultural de Navarra sin procedimiento previo y sin dar posibilidad de alegaciones a la demandante constituye una vía de hecho que causa indefensión a la parte actora.

Si la Administración puede inscribir el BIC en el Registro sin que exista un acto administrativo, no se podría recurrir contra la vía de hecho (porque se consideraría que no hace falta acto administrativo), y como consecuencia, la declaración del BIC se convertiría en un acto de un sujeto por propia voluntad, irrecurrible.

Habría que llegar a la conclusión de que el Ordenamiento Jurídico consagra la falta de control y la impunidad de la Administración.

4º.- Los técnicos de la Sección de Minas de la Administración demandada mantienen el criterio de que no hace falta proteger todo el macizo. El Informe Aranzadi propone que el macizo se declare entorno de protección, pero no como BIC, que es lo que ha hecho la Administración. Sólo se ha encontrado arte rupestre en las cuevas de Alkerdi y (supuestamente) Alkerdi 2. Por tanto, sólo se puede entender que tiene lugar la declaración de BIC por ministerio de la ley de dicha cueva, y no del resto del macizo.

5º.- La declaración e inscripción del Sistema Alkerdi Berroberría supone para Mármoles del Baztán SA, por un hecho ajeno a su actuación, la paralización de su actividad de explotación. Por tanto, la Administración deberá acordar una indemnización a favor de Mármoles del Baztán SA de 42.546 € mensuales por el plazo que medie desde la inscripción del 'Sistema Alkerdi Berroberría' en el Registro de Patrimonio Cultural de Navarra hasta que recaiga sentencia en el presente procedimiento más el coste de regulación de empleo durante el mismo periodo.

La Administración Foral aduce, resumidamente, que el expediente administrativo aportado a la Sala por el Departamento de Cultura, Deporte y Juventrud del Gobierno de Navarra es el que corresponde al presente recurso contencioso-administrativo. La empresa demandante, si lo consideraba oportuno, pudo solicitar que se completara el expediente, lo cual no ha hecho, por lo que el mismo ha de tenerse por completo a todos los efectos.

La existencia de pinturas rupestres en el Sistema Alkerdi-Berroberría ha sido evidenciada por diversas actividades arqueológicas anteriores y sus consiguientes estudios científicos. Así, cabe citar el temprano descubrimiento de pinturas rupestres por Mr. Julián ya en el año 1930. Posteriormente, en el año 2014, los profesores don Leon (del Museo Arqueológico de Vizcaya) y doña Juliana (del Instituto Internacional de Investigaciones Prehistóricas de la Universidad de Cantabria), realizaron una intervención, descubriendo nuevas pinturas rupestres. Y finalmente, en el año 2016, es cuando la Sociedad de Ciencias Aranzadi ha descubierto nuevas pinturas. A ello hay que añadir la muy alta probabilidad de que aparezcan nuevas galerías con evidencias de arte rupestre y/o restos arqueológicos. Ello es debido a que no nos encontramos ante una cueva aislada o varias de ellas, sino a un mismo complejo que forma un único sistema kárstico y arqueológico, con diversas entradas. La existencia del macizo kárstico o Sistema Alkerdi-Berroberría como una unidad geológica y arqueológica, queda demostrada por la documentación obrante en el expediente administrativo.

Por todo ello es lógico que sea objeto de protección el sistema kárstico, y así se hace delimitando sus coordenadas UTM en las correspondientes fichas técnicas. De todo lo cual se deduce la corrección de la actuación administrativa impugnada en cuanto a la protección del Sistema Alkerdi-Berroberría como bien de interés cultural y su entorno.

Como ya se estableció en el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares, no se aprecia en este caso la existencia de vía de hecho por la declaración de BIC sin la tramitación del expediente en los términos establecidos en el art. 19 de la Ley Foral 14/2005, de 22 de noviembre, del Patrimonio Cultural de Navarra, toda vez que, conforme a la D.A. 2ª de la misma Ley Foral, quedan declarados bienes de interés cultural por ministerio de la misma las cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre, así como las manifestaciones megalíticas prehistóricas. Pero ello no exige la existencia de un procedimiento administrativo de carácter contradictorio entre la Administración y los particulares con carácter previo a la constatación de la existencia del arte rupestre por aquélla. Ello no implica indefensión alguna para la empresa demandante por parte de la Administración, por mucho que sus intereses económicos pudieran hipotéticamente verse afectados por tal declaración de bien de interés cultural. Frente a ello no puede oponerse la práctica llevada a cabo por distintas Administraciones públicas autonómicas porque dicha práctica no vincula en modo alguno a la Administración de la Comunidad Foral y porque la normativa autonómica que se cita no es de aplicación en Navarra.

La inscripción del Sistema Alkerdi-Berroberría en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra, es una consecuencia necesaria de su declaración por ministerio de la ley como BIC, conforme al artículo 24 de la Ley Foral 14/2005. La Administración de la Comunidad Foral estaba obligada a inscribir en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra el Sistema Alkerdi-Berroberría; que es, lo que ha hecho, por lo que ninguna irregularidad cabe apreciar en dicha actuación administrativa.

No procede la indemnización solicitada en la demanda porque los hipotéticos daños reclamados de adverso no se han producido por la declaración como BIC ni por su consecuente inscripción en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra. En todo caso, discrepa de la cuantía solicitada por no haberse acreditado ni el volumen real de producción, ni el precio de venta real o de mercado en las fechas en que ha estado paralizada la explotación, ni el beneficio que hubiera obtenido la empresa por tal explotación, ni la cuantía de los costes generales de explotación. Tampoco se corresponde la citada cuantía mensual ni siquiera con el beneficio después de impuestos recogido en el proyecto aportado de adverso (339.977 € anuales, esto es, 28.331,41 € mensuales).

La defensa del Ayuntamiento de Urdazubi/Urdax opone que existe expediente administrativo formado por la documentación remitida por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra en relación a todas las actuaciones que han existido respecto a las cuevas que nos ocupan y la parte recurrente ha tenido la posibilidad de solicitar en el momento procesal oportuno el correspondiente complemento del expediente, si es que este se consideraba incompleto.

Es absolutamente incontrovertible el hecho de que nos encontramos con un sistema que cuenta con arte rupestre; decir lo contrario es negar la evidencia. Tal y como se establece en los Autos de esa Sala de 31 de enero y 14 de marzo de 2017, dictados en la pieza de medidas cautelares de este proceso, no existe vía de hecho', sino declaración BIC por ministerio de la ley, sin que resulte preciso ningún acto administrativo de declaración, toda vez que esta se produce, directamente, por ministerio de la ley.

En modo alguno procede la indemnización que se pretende de adverso. No existe prueba alguna de tal 'daño' y tampoco nos encontramos ante unos 'daños' que deriven de la declaración BIC por ministerio de la ley, sino, en su caso, de la revocación de la prórroga de la concesión, que es objeto de otro procedimiento judicial.



SEGUNDO.- Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo.

Resultan de interés para el pleito los siguientes hechos, que se deducen del expediente administrativo y de la documental obrante en autos: 1º.- El reconocimiento del uso prehistórico del conjunto Alkerdi-Berroberría comenzó con las exploraciones y prospecciones de Mr. Julián en julio de 1930, quien descubrió las pinturas rupestres de la cueva de Alkerdi, seguidas por las excavaciones del Marqués de DIRECCION000 en 1939-1940. Más tarde, se reemprendieron los trabajos arqueológicos por el Catedrático de Prehistoria de la Universidad de Salamanca y de Arqueología de la Universidad de Barcelona, don Torcuato , en verano de 1959, y hasta el año 1964.

Posteriormente, se han documentado las excavaciones llevadas a cabo en diversas temporadas entre los años 1977 y 1994 por los profesores don Jose Daniel y doña Zaira . Finalmente, durante el año 2014, los profesores don Leon (del Museo Arqueológico de Vizcaya) y doña Juliana (del Instituto Internacional de Investigaciones Prehistóricas de la Universidad de Cantabria), realizaron una intervención, descubriendo nuevas pinturas rupestres en la cueva de Alkerdi.

2º-Con fecha 25 de mayo de 1995 tuvo lugar la inclusión de la cueva de Alkerdi en el Registro General de Bienes de Interés Cultural (BIC) del entonces Ministerio de Cultura, con el código de identificación R- I-51-0009074.

3º.- Con fecha 13 de octubre de 2015, la Sección de Arqueología del Gobierno de Navarra emitió un informe manifestando que las cuevas se forman en un entorno kárstico por disolución de la caliza, lo que hace que se constituya una red de galerías subterráneas interconectadas a distintas profundidades y con varias bocas. Tres de las conocidas en el macizo de Alkerdi (Alkerdi, Berroberría y Zelaieta II) albergan yacimiento arqueológico y la primera de ellas también arte rupestre; además, al desconocerse el desarrollo del sistema kárstico, no es descartable que existan más cavidades con yacimiento arqueológico y que las ya conocidas tengan continuidad, no descartándose, por lo tanto, que puedan existir más galerías que puedan albergar manifestaciones con arte rupestre.

El informe concluye que el área de protección debe incluir la cueva y entorno, pues lo que se haga sobre éste incidirá en la conservación de la cavidad y que la delimitación del área debe realizarse atendiendo a la particularidad de los sistemas kársticos (el continente y contenido) a proteger y al espacio (entorno) donde se localizan.

4º.- Por Resolución 30/2016, de 17 de febrero, del Director General de Cultura- Institución Príncipe de Viana se autorizó la realización del contrato de Caracterización del macizo y sistema kárstico de Alkerdi, de la cueva de Alkerdi y de su entorno de protección, en Urdazubi-Urdax y se adjudicó el mismo a la Sociedad de Ciencias Aranzadi.

Con fecha 11 de agosto de 2016, la Sociedad de Ciencias Aranzadi emitió informe en el que concluye que las galerías, cavidades, sumideros, simas, dolinas, etc. del macizo de Alkerdi forman parte de un mismo sistema kárstico 'El sistema Zelaieta-Ikaburu'. Se han descubierto las primeras pinturas de época Paleolítica y de este modo Navarra entra a formar parte del ámbito natural y cultural de manifestaciones prehistóricas similares en los territorios del Pirineo. Todas estas manifestaciones gozan de la protección jurídica de BIC.

Son las pinturas más antiguas descubiertas hasta la fecha en Navarra y nos informan acerca de las primeras percepciones estéticas y rituales de nuestros pobladores, con mayor excepcionalidad si cabe por estar asociadas a un paleosuelo intacto.

La probabilidad de que aparezcan nuevas galerías con evidencias de arte rupestre y/o restos arqueológicos es muy alta. Por lo que a futuro, el régimen de protección de la zona ante todo tipo de usos se ha de prever más restrictivo.

5º.- Por escrito de 26 de agosto de 2016, el Director del Servicio de Patrimonio Histórico del Gobierno de Navarra solicitó al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte la inscripción del sistema Alkerdi-Berroberría en el Registro General de Bienes de Interés Cultural, con la categoría de Zona Arqueológica.

La ficha de inscripción del sistema Alkerdi-Berroberría en el Registro de bienes del Patrimonio Cultural de Navarra figura como documento núm. 22, 6º.- Con fecha 10 de octubre de 2016 tuvo lugar la inscripción del Sistema Alkerdi-Berroberría en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con categoría de zona arqueológica, y con el código de identificación 29713.



TERCERO.- Sobre la naturaleza y características de la vía de hecho .

Puesto que la parte demandante actúa impugnando lo que ha calificado como vía de hecho de la Administración demandada, hay que comenzar señalando las características que configuran la vía de hecho, por ejemplo en la STS de 25 de octubre de 2012 (RC 2307/2010): 'La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.

A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

El Tribunal Constitucional ha delimitado el concepto con referencia a las actuaciones materiales de la Administración, que se realizan sin la preceptiva cobertura legal, sin norma habilitante y sin acto previo ( STC 22/1984, de 17 de febrero (RTC 198422) ), o bien como pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica ...' ( STC 160/1991, de 18 de julio (RTC 1991160) ). A la vista de esa delimitación cabe estimar que los presupuestos que permiten configurar una actuación administrativa como vía de hecho es aquella en la que hay una ausencia de acto -supuesto tradicional en la configuración originaria de la institución en el Derecho Francés-, cuando existiendo acto se proceda a su ejecución con extralimitación en su contenido o, por último, cuando exista acto pero éste adolezca de vicios que lo hagan inexistente, concepto jurídico no exento de dificultad por no existir en el Derecho Español una categoría general de actos inexistentes distintos a los actos nulos de pleno derecho; declarando el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de octubre de 2010 (RJ 20107762) (RC 1052/2008 ) que la vía de hecho ha de vincularse a la ausencia total y absoluta de procedimiento, sin que sea asimilable a la ausencia de algún trámite que debe reconducirse al procedimiento ordinario de impugnación del concreto acto ( sentencia de 31 de octubre de 2008 (RJ 2008/6657), recurso de casación 1007/2007 ). En el mismo sentido puede citarse la STS de 27 de abril de 2015 ROJ: STS 1692/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1692 Recurso: 4386/2012 Ponente: Juan Carlos Trillo Alonso o la STS de 7 de noviembre de 2016 ROJ: STS 4756/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4756 Recurso: 1656/2016 Ponente: Pedro José Yagüe Gil.



CUARTO.-Sobre la alegada inexistencia de expediente administrativo.

Expuestas las posiciones de las partes, se analizará en primer lugar el motivo de recurso referido a que no existe expediente administrativo, sino un conjunto de papeles dispersos que la Administración ha juntado para crear la falsa apariencia de que se ha actuado de acuerdo con el procedimiento administrativo.

Este motivo alude a uno de los dos supuestos que la doctrina y la jurisprudencia caracterizada como actuación en vía de hecho, esto es, la actuación material de la Administración que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico. Así planteado, no puede tener favorable acogida, puesto que existe expediente administrativo formado por las actuaciones llevadas a cabo por la Administración para acreditar la necesidad de protección del Sistema Alkerdi-Berroberría y su inscripción como Bien de Interés Cultural en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con categoría de zona arqueológica. El expediente ha sido remitido a esta Sala y ha podido ser examinado por la parte demandante y en el índice constan los distintos informes emitidos y las resoluciones adoptadas tanto para la suspensión de los trabajos de perforación y voladura en la explotación Alkerdi, medida que resulta amparada por el art. 59.2 de la Ley Foral 14/2005, como para el estudio denominado 'Caracterización del macizo y sistema kárstico de Alkerdi y de su entorno de protección' realizado mediante contrato celebrado al efecto con la Sociedad de Ciencias Aranzadi, como consecuencia del cual se solicitó por el Director del Servicio de Patrimonio Histórico el 26 de agosto de 2016 la inscripción en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del sistema Alkerdi-Berroberría y se inscribió el 10 de octubre de 2016 en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con categoría de zona arqueológica, y con el código de identificación 29713.



QUINTO.- Sobre la prueba de la existencia de arte rupestre.

Seguidamente en la parte demandante aduce que no se ha probado la existencia de arte rupestre, porque, a juicio de la parte actora, no existe un estudio independiente para analizar si existen tales manifestaciones de arte rupestre. Este motivo de recurso también debe ser rechazado puesto que el informe elaborado por la Sociedad de Ciencias Aranzadi y ratificado por sus autores a presencia judicial y de las partes evidencia la existencia de arte rupestre en las cuevas que además forman un sistema kárstico, comunicadas entre sí y que por tanto no puede ser considerado de forma aislada en una cueva concreta.

Las conclusiones del citado informe evidencian la existencia de arte rupestre que justifica la inclusión en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con categoría de zona arqueológica. Destaca 'el descubrimiento de 14 nuevos elementos de arte parietal Paleolítico. Se sitúan en la Galería del Bisonte, la Sala de las Pinturas Negras y la Cámara de los puntos Rojos (Alkerdi 2).

1 sala intacta con restos Paleolíticos en superficie al pie de las pinturas. Es la denominada Galería del Sílex.

Gracias a ésta investigación se han descubierto las primeras pinturas de época Paleolítica y de este modo Navarra entra a formar parte del ámbito natural y cultural de manifestaciones prehistóricas similares en los territorios del Pirineo. Todas estas manifestaciones gozan de la protección jurídica de BIC.

Son las pinturas más antiguas descubiertas hasta la fecha en Navarra y nos informan acerca de las primeras percepciones estéticas y rituales de nuestros pobladores, con mayor excepcionalidad si cabe por estar asociadas a un paleosuelo intacto'.

Añade que : 'Las dimensiones de los espacios del sistema kárstico a investigar precisarían de meses de trabajo. En el entorno inmediato de la actual cantera quedan por completar investigaciones en los sectores situados entre: la Cámara de los Puntos Rojos (Alkerdi 2) y Zelaieta 10-11; entre Zelaieta 14 y Alkerdi 2; entre Zelaieta 12 y 14; unión entre Zelaieta 3 y Alkerdi 2; entre Zelaieta 12 y Alkerdi 1; entre Alkerdi 2 y Zelaieta 9; una galería de desarrollo de Zelaieta 19. Zelaieta se convierte el referente imprescindible para la comprensión de patrimonio paleolítico de todo el sistema'.

D. Juantxo Agirre Mauleón, como coordinador del Grupo multidisciplinar que elaboró el informe emitido de la Sociedad de Ciencias Aranzadi ratificó el informe y manifestó que en Alkerdi II al final de 3 Km de galerías existe arte rupestre en la gran cámara: 12 a 14 restos de arte rupestre, grabados y restos de pintura rupestre, al pie hogueras magdalenienese y restos de talla de silex. Ha estado intacta desde el Paleolítico superior y así ha sido corroborado por los análisis realizados en el laboratorio de Oxford, concluyendo que tiene una antigüedad de unos 20.000 años. No hay duda sobre la veracidad de estos datos, pueden encontrarse más elementos arqueológicos, si hubiera más recursos encontrarían más restos. En el mismo sentido D. Jesús Sesma Sesma, técnico arqueólogo, funcionario del Gobierno de Navarra, ratifica los informes f. 65 y f. 71 vuelto del e/a y de las fichas f. 11 e/a 30-10-2014 y el documento anexo a la contestación a la demanda f.

105 a 107 la ficha. Son bocas de un mismo sistema kárstico y se denominan cuevas, pero son bocas del mismo sistema. Son pinturas y grabados de arte rupestre, sin ninguna duda. pueden aparecer más pinturas.

Hace poco en Alkerdi, que era una cueva ya conocida aparecieron nuevas pinturas. también manifestó que las pinturas y grabados son muestras de arte paleolítico sin duda y aún pueden aparecer más porque no se ha explorado por completo.

Igualmente, D. Leon , arqueólogo, Dr. en Prehistoria en la Universidad de Cantabria, señaló que en Alkerdi II hay pinturas rojas y negras y grabados con sílex figurativos y abstractos y esto es común en la zona Cántabro-Pirenaica. Hay unos 14 motivos. No tiene ninguna duda de que es arte rupestre. La caracterización de este arte rupestre se realiza por argumentos técnicos: hay restos de calcita, el polvo que lo cubre, el contexto arqueológico, es un paleosuelo que no ha sido pisado; por argumentos estilísticos: son los mismos en Cantabria y en Pirineos. Además, ha sido datada por carbono 14 en el laboratorio de Oxford con una antigüedad de unos 20.000 años. La cueva forma parte de un único sistema kárstico, aparecen en distintas zonas de la cavidad y esto es típico de estas representaciones. Aún no han realizado un estudio exhaustivo del sistema por la premura de tiempo, por lo que es posible que haya más representaciones.

Insiste en que no hay duda de que es paleolítico, de 20.000 años. Tiene un valor patrimonial máximo para la Comunidad Foral de Navarra, tiene una gran valor científico y como patrimonio. Siendo el más antiguo de la Comunidad Foral, no cabe ninguna duda de su valor; es único en navarra, entre el espacio cantábrico y pirineos. Son dos conjuntos diferentes: Alkerdi I tiene 14.000 años y Alkerdi II 20.000 años, lo que demuestra que ha habido un poblamiento humano durante milenios, ya se había encontrado en Alkerdi I un molar humano de unos 26.000 años. Concluye que todo el sistema debe ser BIC porque los grabados no se pueden sacar de su contexto.

En consecuencia, habiendo quedado debidamente acreditada la existencia de arte rupestre, concurre el presupuesto básico para la declaración de Bien de Interés Cultural por ministerio de la Ley.



SEXTO.- Sobre la declaración de BIC por ministerio de la Ley y la protección del Sistema Alkerdi Berroberría.

También impugna la parte actora la resolución recurrida alegando la contradicción de la declaración de BIC por ministerio de la Ley con el art. 93 de la Ley 39/2015 que prohíbe a la Administración el inicio de una actuación material de ejecución que limite derechos de los particulares sin previamente adoptar la resolución que le sirva de fundamento jurídico, por lo que ha actuado en vía de hecho, causándole indefensión.

El art. 93 de la ley 30/1992 ( aunque la parte actora por error señala el art. 93 de la Ley 39/2015, que no tiene ninguna relación con la cuestión debatida) establece que: '1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa'.

El precepto se encuadra en el T V, referido a la ejecución de los actos administrativos y no es aplicable en este caso porque la inscripción como BIC del Sistema Alkerdi Berroberría, no es una ejecución de un previo acto administrativo, sino que, una vez acreditada la existencia de arte rupestre, se procede a la inscripción en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con categoría de zona arqueológica, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 15 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley Foral 14/2005, de 22 de noviembre, del Patrimonio Cultural de Navarra que es la que establece que 'Quedan declarados Bienes de Interés Cultural por ministerio de esta Ley Foral: a) Las cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre, así como las manifestaciones megalíticas prehistóricas'.

La Administración ha comprobado que existe arte rupestre en el Sistema Alkerdi Berroberría y, en cumplimiento de las previsiones legales, ha procedido a solicitar la inscripción como BIC, en ejercicio de sus competencias ( art. 4 de la Ley Foral 14/2005), y ello no supone consagrar la impunidad de la Administración, porque dicha inscripción está sujeta al control de los Tribunales, como ocurre con el presente recurso contencioso administrativo, y tampoco se ha causado indefensión material a la parte demandante, que es la única que podría determinar la nulidad de la actuación administrativa siguiendo la doctrina constante del Tribunal Constitucional que viene señalando que la indefensión con trascendencia jurídico- constitucional se produce sólo cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para impetrar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, 161/2001 entre otras muchas).

La STS de 1 de febrero de 2018 ROJ: STS 350/2018 - ECLI:ES:TS:2018:350 Sentencia: 139/2018 Recurso: 3218/2015 Ponente: Maria Del Pilar Teso Gamella, recuerda que: 'la jurisprudencia de esta Sala ha sido especialmente restrictiva en cuanto al tratamiento de este motivo de nulidad plena, basado en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , declarando que los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites. Debiendo valorarse singularmente ' las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido.' ( SSTS de 17 de octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000 )' ( STS de 5 de mayo de 2008 )'.

El art. 19 de la Ley Foral 14/2005 establece el procedimiento de declaración de Bienes de Interés Cultural, con el acuerdo de incoación, trámite de información pública de 30 días en el caso de bienes inmuebles, la aplicación provisional a los bienes afectados del régimen de protección establecido en la ley foral, la audiencia los interesados y a los ayuntamientos en cuyo término radiquen los bienes inmuebles y los Departamentos de la Administración de la Comunidad Foral afectados en razón de sus competencias, la misión de losinformes técnicos necesarios para la descripción del bien, así como los justificativos de la relevancia y carácter singular que determinen su declaración como Bien de Interés Cultural. Asimismo deberá constar el informe preceptivo del Consejo Navarro de Cultura y la declaración como Bien de Interés Cultural por parte del Gobierno de Navarra, a propuesta del órgano competente, con la posterior inscripción en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra que será comunicada a la Administración General del Estado, al Ayuntamiento donde radique el bien y a los interesados.

Este es el procedimiento con carácter general, sin embargo, la misma ley contiene la previsión expresa de que quedan declarados Bienes de Interés Cultural por ministerio de esta Ley Foral las cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre, así como las manifestaciones megalíticas prehistóricas. Esta previsión legal desplaza, en el caso de las cuevas con arte rupestre, la tramitación contenida en el art. 19 y es la propia Ley la que determina que estos lugares, una vez constatada la existencia de arte rupestre, son Bienes de Interés Cultural y, en consecuencia procede la inscripción en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra.

Por ello, la Administración Foral ha actuado conforme a las previsiones específicas para este tipo de bienes contenidas en la Ley Foral 14/2005, lo que determina la inexistencia de la alegada vía de hecho Respecto a la alegación de que los técnicos de la Sección de Minas de la Administración mantienen el criterio de que no hace falta proteger todo el macizo y que como sólo se ha encontrado arte rupestre en las cuevas de Alkerdi y (supuestamente) Alkerdi 2, sólo se puede entender que tiene lugar la declaración de BIC por ministerio de la ley de dicha cueva, y no del resto del macizo, valorando la prueba practicada en juicio también debe ser desestimada. Así, si bien D. Jose Ramón , ingeniero de minas, que realizó un informe para la parte demandante, sostiene que el macizo kárstico es irregular, sin un patrón establecido y pueden no estar vinculadas las distintas cuevas, hay que hacer un estudio de conexión entre las cuevas y que se puede explotar la cantera sin efectuar voladuras y sin dañar el patrimonio, D. Jose Pablo manifestó que Alkerdi II es la boca, pero hay que proteger todo el sistema kárstico, toda la red de cavidades que están conectadas. Han llegado al nivel 3, falta el nivel 4 que es donde está el rio actual. La cuevas se comunican porque hay circulación de aire y agua. Solo hay pintura en Alkerdi II y grabados en Alkerdi I y Alkerdi II. La afección de la cantera está acreditada porque está entrando polvo, fragmentos de mármol cortados, plásticos, etc.. se está filtrando agua en la cueva. Son restos de la cantera y ya ha afectado a la cueva. Concluye que es incompatible la cantera con la cueva, aún sin voladuras, es incompatible la actividad extractiva en su conjunto.

Del mismo modo, don Juan Antonio , catedrático de la escuela de minas manifiesta que las cuevas forman un sistema kárstico, Dª Estefanía , geóloga, declaró que es un único sistema y que hay que proteger todo el sistema porque no está investigado del todo, no debe continuar la actividad de la cantera. En la plaza donde se acumulan gravillas hay dos orificios que comunican con la sala de pinturas por lo que, a su juicio, no se puede seguir la explotación de la cantera por las corrientes de humedad y aire y CO2. Hay incompatibilidad entre la cantera y la protección de las cuevas. Finalmente, D. Adolfo , geólogo que participó en el estudio de la Sociedad de Ciencias Aranzadi manifestó que Alkerdi II está debajo de la cantera, que el sistema es único y la dinámica es de todo el sistema, por lo que, para protegerlo, hay que actuar sobre todo el sistema e insiste, igual que los demás técnicos, que la cantera es incompatible con la conservación del patrimonio.

Valorando las explicaciones ofrecidas por los distintos técnicos en juicio, son contundentes todos los técnicos que han declarado que se trata de un sistema kárstico único que requiere una protección global y, por tanto, la declaración de Bien de Interés Cultural de todo el Sistema. El técnico discrepante de esta conclusión, D. Jose Ramón , lo que dice es que pueden no estar vinculadas las distintas cuevas, no afirma con datos contrastados que no estén vinculadas y aunque manifiesta que, a su juicio, se puede explotar la cantera sin efectuar voladuras y sin dañar el patrimonio, no ofrece unas razones suficientes para estimar sus conclusiones en detrimento de las de todos los demás técnicos que han depuesto en juicio. Las razones ofrecidas por los expertos en geología y arqueología que han declarado judicialmente avalan la inscripción como Bien de Interés Cultural del Sistema Akerdi-Berroberría completo, no de cuevas aisladas, y, en este sentido, fue muy gráfica la comparación efectuada por D. Leon cuando señaló que sería como proteger un retablo en una iglesia y no proteger la Iglesia que lo contiene. No cabe efectuar la interpretación restrictiva que postula la parte actora en su escrito de conclusiones porque la protección del patrimonio arqueológico debe efectuarse de forma integral y a este fin se orienta la inscripción de todo el Sistema como BIC. La inscripción de cuevas concretas como Alkerdi I o Alkerdi II no garantizan la protección del patrimonio al tratarse de un sistema kárstico único. Por lo expuesto, debe desestimarse también este motivo de impugnación.

SEPTIMO.- Sobre los daños reclamados .

Por último, la demandante alega que la declaración e inscripción del Sistema Alkerdi Berroberría supone para Mármoles del Baztán S.A.la paralización de su actividad de explotación y solicita que la Administración le indemnice en la suma de de 42.546 € mensuales por el plazo que medie desde la inscripción del 'Sistema Alkerdi Berroberría' en el Registro de Patrimonio Cultural de Navarra hasta que recaiga sentencia en el presente procedimiento más el coste de regulación de empleo durante el mismo periodo.

Esta solicitud también deberá ser rechazada porque el objeto del procedimiento inicial es la conformidad o no a Derecho de la inscripción como BIC del Sistema Alkerdi Berroberría en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con categoría de zona arqueológica y solamente podría estimarse una declaración de daños y perjuicios a favor de la demandante si la actuación administrativa fuera contraria al ordenamiento jurídico y como ya se ha expuesto a lo largo de esta sentencia se considera ajustada derecho la actuación administrativa impugnada. Además, como al llegar a la parte demandada, no está debidamente acreditada la cuantificación de los perjuicios que aduce la demandante, porque no han sido objeto del presente procedimiento, y tampoco son daños que deriven de la declaración BIC por ministerio de la ley, sino, en su caso, de la revocación de la prórroga de la concesión, que es objeto del P.O. O12/2017 seguido ante esta Sala; lo que determina la desestimación de este motivo de recurso y con el de la demanda interpuesta al ser la actuación administrativa impugnada conforme al Ordenamiento Jurídico.

OCTAVO.- Costas Procesales.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción vigente, procede imponer a la parte demandante las costas causadas en el procedimiento, al haberse producido la desestimación íntegra de la demanda, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente F A L L O Que Desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel José Leache Resano, en nombre y representación de la mercantil Mármoles Del Baztán, S.A. contra la declaración como Bien de Interés Cultural (BIC) Zona Arqueológica del Sistema 'Alkerdi- Berroberría' y su posterior inscripción en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra, declarando la actuación administrativa impugnada conforme al Ordenamiento Jurídico. Todo ello, con expresa condena en costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.