Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 202/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 47/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00202/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 47/2018
Apelante: D. Juan Pedro
Apelada: Dª. Martina , Concello de Ordes (A Coruña)
Interviniente: Ministerio Fiscal.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 2 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación 47/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Juan
Pedro , representado por la procuradora Dª. Eva María Tomé Sieira, dirigido por el letrado D. Gonzalo
Henrique Castro Prado, contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017, dictada en el Procedimiento
de Protección de Derechos Fundamentales 83/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm.
1 de los de A Coruña , sobre derechos fundamentales. Es parte apelada Dª. Martina , representada por el
procurador D. José Antonio Castro Bugallo y dirigida por el letrado D. Filippo Pala Torres y el Concello de
Ordes (A Coruña), representado y dirigido por el letrado de la Excma. Diputación Provincial de A Coruña y
como interviniente el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar el recurso interpuesto por Don Juan Pedro procuradora Sra. Tome y asistido por el letrado Sr. Castro contra Concello de Ordes representado por el letrado de la Diputación Provincial de A Coruña como codemandada Doña Martina representada por el procurador Sr. Castro y asistido del letrado Sr. Pala y como interviniente el Ministerio Fiscal.

Se hace expresa condena en costas a la parte recurrente limitadas en 700 euros en gastos de representación y defensa.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- Don Juan Pedro , concejal del Concello de Ordes por el grupo político Unión Por Ordes (UxO), interpuso recurso contencioso-administrativo, a tramitar por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, contra las siguientes resoluciones del Alcalde de dicho Concello: 1º resolución de 9 de marzo de 2017, en la que se acordó: A) Designar como representante del Concello de Ordes en los Consellos Escolares de los centros educativos del municipio de Ordes a doña Martina , concejal delegada de educación, y B) Comunicar esta resolución a los/as directores/as de los centros educativos del municipio de Ordes, así como a la jefatura territorial de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, 2º resolución de 10 de marzo de 2017, en la que se acordó que la representación del Concello de Ordes en la Asamblea Xeral de la Asociación de Desenvolvemento de la comarca de Ordes corresponde al Alcalde ( artículo 21.1.a), b ) y s) de la Ley 7/1985, de 2 de abril ), por lo que solicitaba que le fuese remitida cualquier convocatoria de asistencia a las reuniones de dicho órgano colegiado.

Entiende el demandante que dichas resoluciones lesionan el derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos, previsto en el artículo 23 de la Constitución española , en su vertiente representativa, en cuanto suponen la obstaculización de la ejecución de un acuerdo del Pleno de la Corporación municipal de Ordes, adoptado el 1 de marzo de 2017, por el que se procedió al nombramiento de representantes de la citada Corporación Local en órganos colegiados y/o supramunicipales.

En concreto, alegaba el actor que por el acuerdo plenario de 1 de marzo de 2017 había sido nombrado, como concejal, representante de la citada Corporación en varios Consellos Escolares de los centros educativos del municipio de Ordes, así como representante en la Asociación para o Desenvolvemento de la comarca de Ordes, y sin embargo, en virtud de las resoluciones impugnadas se había dejado sin efecto la ejecución de aquel acuerdo, decidiendo que aquella representación corresponde a la Alcaldía.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña desestimó el recurso contencioso- administrativo, por entender que no existía vulneración del derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución , al tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria la que permite determinar si corresponde al Pleno del Concello o al Alcalde el nombramiento de representantes de la Corporación en órganos colegiados, al margen de que entiende que en este caso es competencia del Alcalde.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones del apelante en que funda su recurso de apelación.- El apelante alega, en primer lugar, la incongruencia omisiva de la sentencia de primera instancia, por ausencia de pronunciamiento sobre el objeto del procedimiento, constituido por la pretensión de anulación, por vulneración del derecho fundamental a la participación política en su vertiente administrativa, de las resoluciones de 9 y 10 de marzo de 2017 de la Alcaldía del Concello de Ordes, en las que se deja sin efecto, sin acudir a los procedimientos legalmente establecidos y mediante decreto, la ejecución del acuerdo de 1 de marzo de 2017 del Pleno del Concello de Ordes, por lo que entiende el recurrente que se limita el ejercicio de la función representativa atribuida al actor, como concejal de dicho Concello, a participar en condiciones de igualdad en los asuntos públicos.

Añade el apelante que el objeto de este procedimiento no versa sobre una cuestión de legalidad ordinaria, cual es la discusión jurídica sobre quién es el órgano competente para aprobar la designación de representantes de la Corporación Local en organismos, cuya controversia está siendo objeto de discusión en el seno del procedimiento ordinario 69/2017, tramitado ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña (promovido por la Alcaldía frente al acuerdo plenario de 1 de marzo de 2017), que ha confirmado, mediante auto firme de 9 de junio de 2017, dictado en la pieza de suspensión, la ejecutividad del acuerdo plenario de 1 de marzo de 2017, al denegar la pretensión de suspensión del mismo.

Aduce el apelante que la controversia jurídica de este procedimiento la constituía la legalidad de unas resoluciones de la Alcaldía en las que, de forma unilateral, y obviando los procedimientos existentes para la revisión o impugnación de actos administrativos, deja sin efecto un acuerdo plenario con el que está disconforme, impidiendo ejercer la función representativa encomendada por acuerdo plenario a un concejal.

Incide el recurrente en que no se trata de una cuestión de legalidad ordinaria, ya que con las resoluciones de la Alcaldía se vulnera el artículo 23 de la Constitución porque se impide a un cargo público el ejercicio de funciones representativas en órganos supramunicipales, para las que fue designado por el Pleno de la Corporación Municipal y que se derivan directamente de su condición de cargo público.

En último lugar, considera el apelante que se ha vulnerado lo establecido en el artículo 50.4 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, que establece la competencia del Pleno corporativo como órgano competente para aprobar la designación de representantes de la Corporación Local en organizaciones supramunicipales, como es la Asociación para o Desenvolvemento da comarca de Ordes.



TERCERO : Irrelevancia de la alegación de concurrencia de incongruencia omisiva en la sentencia apelada.- Hemos de comenzar con el examen de la alegación de incongruencia omisiva.

En relación con ella conviene recordar que la sentencia del Tribunal Constitucional 40/2006, de 13 de febrero , con cita de la 264/2005, de 24 de octubre , y seguida por la 44/2008, de 10 de marzo , y por la del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 , ha resumido la doctrina de dicho Tribunal respecto a la congruencia como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 Constitución española ), en los términos siguientes: ' La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE .

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales '.

Ciertamente la sentencia apelada aborda inadecuadamente la cuestión que debe ser objeto de examen, porque, al haberse encauzado la pretensión ejercitada a través del procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, lo esencial a decidir es si las resoluciones de la Alcaldía impugnadas entrañan una vulneración del derecho fundamental recogido en el artículo 23 de la Constitución , y sin embargo el juzgador de primera instancia se ha detenido en analizar si es competencia de la Alcaldía el nombramiento de los representantes de la Corporación Local en órganos colegiados.

Ahora bien, desde el momento en que en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada se concluye que las decisiones de la Alcaldía no pretenden menoscabar el derecho a la participación en los asuntos públicos, sino simplemente ejercer las competencias que le atribuyen los artículos 21 y siguientes de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de bases de régimen local, se da respuesta a la pretensión promovida.

En todo caso, aunque se apreciase la concurrencia de la alegada incongruencia omisiva, en el suplico del escrito de formalización del recurso de apelación no se solicita la nulidad de actuaciones, en aplicación del artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por lo que no procede acordarlas a fin de devolver las actuaciones al Juzgado para que se dicte nueva sentencia, sino que ha de ser en esta sentencia donde se conceda la respuesta adecuada, en función de lo alegado y debatido, a la alegación de vulneración del derecho fundamental invocado.



CUARTO : Doctrina constitucional sobre el derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos del artículo 23 de la Constitución Española .- Debido a que la reclamación se encauza a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, en base a la vulneración del derecho a la participación en los asuntos públicos, recogido en el artículo 23 de la Constitución , conviene comenzar reseñando lo que constituye doctrina constitucional interpretativa sobre dicho derecho fundamental, pues la pretensión planteada sólo puede prosperar si se considera que las resoluciones impugnadas lo han conculcado.

A la hora de interpretar el artículo 23 de la Constitución española , en relación con el derecho de participación en los asuntos públicos, hemos de tener en cuenta lo que recoge el fundamento jurídico segundo de la sentencia del Tribunal Constitucional 169/2009, de 9 de julio , seguida por las recientes SSTC 36/2014, de 27 de febrero , 107/2016, de 7 de junio , y 27/2018, de 5 de marzo , en cuanto sirve para delimitar el marco de aquel derecho fundamental: ' Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, existe una directa conexión entre el derecho de participación política de los cargos públicos representativos ( art. 23.2 CE ) y el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos ( art. 23.1 CE ), puesto que 'puede decirse que son primordialmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos. De suerte que el derecho del art. 23.2 CE , así como, indirectamente, el que el art. 23.1 CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido, o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado en su ejercicio' ( SSTC 38/1999, de 22 de marzo, FJ 2 ; 107/2001, de 23 de abril, FJ 3.a ; 203/201, de 15 de octubre, FJ 2; 177/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; y 40/2003, de 27 de febrero , FJ 2).

Es también doctrina de este Tribunal, recientemente reiterada en la STC 141/2007, de 18 de junio , FJ 3, que 'el art. 23.2 CE garantiza el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes, así como que quienes hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que la Ley disponga. ... Esta faceta del derecho fundamental hace que lo hayamos definido como un derecho de configuración legal', en el sentido de que corresponde primeramente a las leyes fijar y ordenar los derechos y atribuciones que corresponden a los representantes políticos, de manera que '[u]na vez creados, quedan integrados en el status propio del cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares, al amparo del art. 23.2 CE , reclamar su protección cuando los consideren ilegítimamente constreñidos o ignorados por actos del poder público, incluidos los provenientes del propio órgano en el que se integren (por todas, STC 208/2003, de 1 de diciembre , FJ 4) '.

Conviene concretar que la faceta del derecho de participación en los asuntos públicos que se protege en el artículo 23 de la Constitución , cuando la reclamación parte de un representante libremente elegido, es la de impedir la perturbación del desempeño del núcleo esencial de su función representativa.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 38/1999, de 22 de marzo , ha declarado que lo esencial es precisar en qué medida la decisión del órgano local o parlamentario ' puede afectar al derecho a acceder en condiciones de igualdad a un cargo público, con los requisitos que señalen las leyes ( art.

23.2 C.E .), en relación con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos mediante sus representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal ( art. 23.1 C.E .). Y de otro lado, debemos analizar también si, de darse tal afectación, ésta perturba de tal manera el desempeño por los parlamentarios de las funciones propias de su cargo, que llega a resultar lesiva del art. 23.2 C.E . Con tal motivo, convendrá recordar lo que este Tribunal ha dicho acerca del art. 23.2 C.E . en relación, justamente, con el disfrute imperturbable del cargo público y representativo '.

Para aclarar lo anterior, la citada STC 38/1999 continúa argumentando: ' Los derechos fundamentales garantizados en los dos apartados del art. 23 C.E . encarnan el derecho de participación política en el sistema democrático consagrado por el art. 1 C.E . y son la forma esencial de ejercicio de la soberanía por el conjunto de los ciudadanos ( STC 51/1984 ). Reflejo como son del Estado democrático, se establece entre ellos tan íntima imbricación, al menos en lo que al derecho de acceso a cargos públicos se refiere, que bien puede decirse que son primordialmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos ( SSTC 5/1983 , 10/1983 , 23/1984 , 32/1985 , 149/1988 , 71/1989 , 212/1993 , 205/1994 , 44/1995 y ATC 837/1985 ). Por ese motivo, con el propósito de asegurar la efectiva realización del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de sus representantes, la garantía dispensada en el apartado 2 del art. 23 al acceso en condiciones de igualdad al cargo público se extiende a la permanencia en el mismo y al desempeño de las funciones que les son inherentes, en los términos que establecen las leyes o, en su caso, los Reglamentos parlamentarios pues no en vano se trata de derechos fundamentales de configuración legal, respetando la igualdad de todos en su ejercicio y evitando perturbarlo con obstáculos que puedan colocar a unos representantes en condiciones de inferioridad respecto de otros. La privación o perturbación al representante político de la práctica de su cargo no sólo menoscaba su derecho de acceso, sino simultáneamente el de participar en los asuntos públicos de los ciudadanos, que resultaría huero si no se respetase el primero ( SSTC 10/1983 , 32/1985 ). Compete a la Ley y, en determinadas materias, a los Reglamentos parlamentarios, fijar y ordenar, precisamente, esos derechos y facultades que corresponden a los distintos cargos y funciones públicas. Una vez creados, quedan integrados en el estatus propio de cada cargo con la consecuencia de que podrán sus titulares, al amparo del art. 23.2 C.E ., defender ante los órganos judiciales -y en último extremo ante este Tribunal- el ius in officium que consideren ilegítimamente constreñido o ignorado por actos del poder público, incluidos los provenientes del propio órgano en el que se integren los titulares del cargo ( SSTC 161/1988 , 181/1989 , 36/1990 , 205/1990 , 214/1990 , 95/1994 , 124/1995 , y ATC 240/1997 ).

Sin embargo, no cualquier acto del órgano parlamentario que infrinja la legalidad del ius in officium resulta lesivo del derecho fundamental. Sólo poseen relevancia constitucional a estos efectos los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa parlamentaria, como son, indudablemente, el ejercicio de la función legislativa o del control de la acción del Gobierno, siendo vulnerado el art. 23 C.E . si los propios órganos de las asambleas impiden o coartan su práctica o adoptan decisiones que contraríen la naturaleza de la representación o la igualdad entre representantes ( SSTC 36/1990 y 220/1991 ). Estas circunstancias imponen a los órganos parlamentarios una interpretación restrictiva de todas aquellas normas que puedan suponer una limitación al ejercicio de aquellos derechos o facultades que integran el estatus constitucionalmente relevante del representante político y a motivar las razones de su aplicación ( SSTC 205/1990 , 76/1994 y 41/1995 , con carácter general la STC 176/1998 , fundamento jurídico 3º, y, ATC 428/1989 ), so pena, no sólo de vulnerar el derecho fundamental del representante de los ciudadanos a ejercer su cargo ( art. 23.2 C.E .), sino también, de infringir el de éstos a participar en los asuntos públicos ( art. 23.1 C.E .)' .

En consecuencia, para apreciar la existencia de una vulneración de los derechos fundamentales de los representantes políticos contenidos en el art. 23.2 CE , es necesario que se haya producido una restricción ilegítima de los derechos y facultades que les reconocen las normas que resulten en cada caso de aplicación.

Sin embargo, como declaran las SSTC 169/2009 y 20/2011, de 14 de marzo , la vulneración del derecho fundamental no se produce con cualquier acto que infrinja el status jurídico aplicable al representante, ' pues a estos efectos sólo poseen relevancia constitucional los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa ' ( STC 141/2007, de 18 de junio , FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 38/1999, de 22 de marzo, FJ 2 ; 107/2001, de 23 de abril , FJ 3).

En definitiva, si bien el artículo 23.2 de la Constitución instaura uno de los derechos denominados de configuración legal, 'así llamados porque la delimitación de su contenido y perfiles concretos queda encomendada a la ley' ( STC 25/1990, de 19 de Febrero ), eso no significa que toda vulneración de la legalidad ordinaria implique una infracción del derecho fundamental, pues sólo se conculca aquel derecho fundamental si con ello se perturba el núcleo de la función representativa.

Y dentro de dicha función sólo la vulneración de las facultades nucleares y permanentes que constituyen la esencia del cargo constituirán infracción del derecho fundamental, no así la de las atribuciones eventuales o no básicas del cargo representativo, estando entre las primeras las atribuciones de información, control y fiscalización de los órganos de gobierno.

Ello se traduce en que no podría reputarse conculcado el derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución si con la decisión del poder público se invocase la vulneración de una norma de legalidad ordinaria que no entrañase la perturbación del núcleo esencial de la función representativa.



QUINTO : No acreditación de que las resoluciones impugnadas restrinjan ilegítimamente las facultades atribuidas al demandante que pertenezcan al núcleo de su función representativa.- La perspectiva decisiva para la resolución de este litigio no es tanto la de determinar el órgano competente para el nombramiento de un representante del Ayuntamiento en organizaciones supramunicipales (que es el objeto del recurso 69/2017 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña) cuanto la de precisar si con las resoluciones impugnadas se han conculcado los derechos o facultades, atribuidos al actor como concejal, que pertenezcan al núcleo de su función representativa.

Cierto es que sería conveniente que estuviera dilucidada la legalidad del nombramiento del recurrente como representante en los órganos a que se refiere este litigio, por ser firme la decisión judicial sobre la competencia del Pleno corporativo, pero tal cuestión puede afectar al derecho de los integrantes del Pleno corporativo para nombrar los representantes municipales en los órganos colegiados, aunque no es la que aquí se dilucida.

Debemos dejar claro que el recurrente está invocando como vulnerado su derecho de participación en los asuntos públicos, no el del conjunto de los concejales que integran el Pleno corporativo, para lo que carecería de legitimación.

Por tanto, cuando se centra el debate en la cuestión relativa a la dilucidación del órgano competente para adoptar la decisión del nombramiento de los representantes municipales en los órganos colegiados, se descentra lo que ha de ser objeto de controversia y decisión: 1º Porque ello es cuestión de legalidad ordinaria, y ahora nos hallamos ante un proceso especial de protección de derechos fundamentales, 2º Porque no está demandando la Corporación para proteger su atribución competencial y la de cada uno de los concejales que lo componen, sino el concejal designado en acuerdo plenario de 1 de marzo de 2017, y 3º Porque este concejal parte de que ha sido legalmente designado y entiende que con las decisiones adoptadas por la Alcaldía se perturba o restringe su derecho a participar en aquellos órganos colegiados.

En definitiva, el único modo de considerar legitimado al señor Juan Pedro es entender que alega que las decisiones del Alcalde impugnadas están perturbando su derecho fundamental reconocido constitucionalmente, porque afectan a su derecho a representar al Concello en los Consellos Escolares y en la Asociación para o Desenvolvemento de la comarca de Ordes.

En función de la doctrina constitucional que ha quedado expuesta ha de delimitarse lo que constituyen los derechos o facultades atribuidos al concejal que pertenezcan al núcleo de su función representativa.

Para determinar lo que constituye núcleo básico de las misiones de los concejales, al ser el del artículo 23 de la Constitución un derecho de configuración legal ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero , 141/2007, de 18 de junio , y 169/2009, de 9 de julio ), hemos de acudir a los artículos 73 y siguientes de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases de régimen local , 72 y 73 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, y 6 y siguientes, 14, 15, 80, 81, 82 y 91 a 103 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

De los preceptos que se acaban de mencionar se deducen las tareas básicas, esenciales y peculiares de la función que corresponde a los concejales como representantes políticos de los ciudadanos, y, como tales, las que han de ser preservadas a través del artículo 23 de la Constitución para ampararlos y protegerlos en el desempeño de sus cargos.

Lo ha aclarado perfectamente la sentencia 20/2011 del Tribunal Constitucional , cuando argumenta que ' entre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación municipal se encuentran la de participar en la actividad de control del gobierno municipal, la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación y la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores funciones '.

El examen de las sentencias del Tribunal Constitucional en que se ha invocado como conculcado el derecho de participación en asuntos públicos del artículo 23 de la Constitución ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero , 38/1999, de 22 de marzo , 107/2001, de 23 de abril , 203/2001, de 15 de octubre , 64/2002, de 11 de marzo , 177/2002, de 14 de octubre , 40/2003, de 27 de febrero , 208/2003, de 1 de diciembre , 141/2007, de 18 de junio , 169/2009, de 9 de julio , y 20/2011, de 14 de marzo ) permite deducir que sólo se puede reputar infringido en caso de que con una decisión del poder público quede afectado, perturbado o restringido el núcleo básico de la función representativa del representante de los ciudadanos, no en cualquier otro caso, estando constituido ese núcleo básico por las funciones que se recogen en los preceptos anteriormente mencionados.

Por lo demás, la participación que se protege es la que se produce a través de la representación política, con exclusión de otras posibles representaciones de carácter corporativo, profesional, etc, como se deduce de las SSTC 119/1995, de 17 de julio , y 167/2001, de 16 de julio .

Y los que poseen relevancia a estos efectos, tal como aclaró la STC 220/1991, de 25 de noviembre , son únicamente los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función parlamentaria o, en este caso, los desarrollados en los órganos correspondiente de índole local, como pueden ser la función de aprobación de disposiciones o actos, propios de la competencia de la Administración Local, o de control de la acción del Gobierno municipal.

Es el artículo 126.c de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación , el que establece que el Consejo Escolar de los centros públicos estará compuesto, entre otros, por un concejal o representante del Ayuntamiento en cuyo término municipal se halle radicado el centro. De ello se deduce que el representante municipal no necesariamente ha de ser un concejal.

La presencia de un representante municipal en el Consejo Escolar sirve para el fomento efectivo de la participación social en la toma de decisiones en los centros, en su gestión y control, y su presencia siempre podrá aportar una visión cercana de la situación del barrio, localidad o pueblo en la que se sitúa el centro.

Del manual que figura en la página web de la Federación Española de municipios y provincias (FEMP) se deduce que las funciones del representante municipal en el Consejo Escolar se podrían agrupar en torno al objetivo de lograr una fluida comunicación y cooperación entre los representados (la corporación municipal) y la institución donde se ejerce la representación (los centros educativos) y en general entre toda la comunidad educativa.

Pero, a la vista de las competencias de dicho órgano de la Administración educativa, las tareas que el concejal designado desempeña en el mismo no son las peculiares y esenciales de su función representativa, por lo que no cabe duda de que aunque no sea nombrado o sea apartado de un anterior nombramiento para dicho cargo en el Consejo Escolar, no queda afectado el núcleo básico de aquella función representativa de un concejal, porque con la decisión del Alcalde no se perturban ni restringen las atribuciones básicas o esenciales que corresponden a los concejales, recogidas en las normas antes mencionadas.

En definitiva, la decisión de no nombrar al recurrente como representante del Concello en los Consellos educativos escolares, o incluso de dejar sin efecto un nombramiento precedente, no perturba el núcleo esencial de la función representativa del demandante como concejal, pues esta significa la restricción inadecuada de las tareas básicas que le corresponden, en función de las normas anteriormente mencionadas (por ejemplo, impidiéndole dirigir preguntas al Gobierno municipal en un Pleno, recabar datos, antecedentes, informes y documentos que obren en poder de la Administración, o realizar actos de control político del ejecutivo, privación del derecho a votar en comisiones informativas, no permitirle formar parte de una comisión de un Ayuntamiento o Diputación provincial cuando legalmente le corresponde, la consideración de algún concejal o diputado provincial como miembro no adscrito a ningún grupo en el Ayuntamiento o Diputación, etc).

En ese sentido, es de recordar que las atribuciones básicas de un concejal se deducen de las normas, anteriormente mencionadas, en las que se recoge el estatuto y funciones de los concejales, con las que se configura el derecho de participación en los asuntos públicos del artículo 23 de la Constitución .

Por lo que se refiere a la misión de formar parte de la Asociación para o Desenvolvemento de la comarca de Ordes, conviene comenzar examinando el carácter de dicha asociación.

Según su propia página web, se trata de una entidad sin fin de lucro, integrada por un conjunto representativo de las instituciones y de los agentes económicos de la comarca de Ordes, de amplia base democrática, que se rige por el sistema de autogobierno y por el principio de representación, a través de los órganos directivos siguientes: Asamblea General, Junta Directiva, y Mesas Sectoriales.

Constituye un grupo de desarrollo rural (GDR) teniendo como función principal gestionar, como entidad colaboradora de la Axencia Galega de Desenvolvemento Rural (AGADER), el programa Leader de Galicia 2007-2013 para la Comarca de Ordes.

Tal como se desprende de la página web de la Red Estatal de Desarrollo Rural (REDER), dicha asociación nació para gestionar las iniciativas y programas de desarrollo rural, siendo seleccionada para la gestión de la Iniciativa Comunitaria Leader + del periodo 2000-2006. Actualmente es la entidad colaboradora de AGADER para la gestión del Programa Leader Galicia 2007-2013 en la Comarca de Ordes, y está integrada por un número ilimitado de socios, que deben ser entidades de carácter público o privado, con implantación local y representativas de los colectivos existentes en el territorio.

Pese a que en el escrito de oposición del Letrado de la Diputación provincial se pone en cuestión la legitimación del señor Juan Pedro , porque se afirma que no fue designado en el acuerdo plenario de 1 de marzo de 2017 como representante municipal en esta asociación, sin embargo de la documentación que figura en el expediente sí se deduce que tuvo lugar tal nombramiento, como consta en los folios 35, 36 y 40.

Aclarado lo anterior, correspondía al demandante demostrar el contenido funcional que desarrolla un concejal del Concello de Ordes en aquella asociación, pero con los datos de que se dispone no puede considerarse acreditado que en este caso la decisión de la Alcaldía de Ordes perturbe o restrinja la función representativa básica que a un concejal corresponde como representante político de los ciudadanos, porque no se ha probado que la tarea a desarrollar por dicho miembro de la Corporación Local se integre en el núcleo esencial de aquella función.

Desde el momento en que no se ha demostrado que las resoluciones impugnadas restrinjan ilegítimamente las facultades del recurrente como concejal que correspondan al núcleo de su función representativa, no puede prosperar la pretensión de anulación de aquellas por vulneración del derecho de participación en los asuntos públicos, recogido en el artículo 23 de la Constitución .

Es por todo lo anterior que procede la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia apelada, aunque por fundamentos diferentes a los que se expusieron en aquella.



SEXTO : Costas procesales de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , se aprecia la concurrencia de circunstancias excepcionales para la no imposición de costas de esta segunda instancia, ya que la falta de respuesta expresa y completa, en la sentencia de primera instancia, a las alegaciones y argumentos esgrimidos, otorga carácter razonable y cierto fundamento al recurso de apelación, en cuanto se ha venido a buscar en esta alzada la que no se ofreció en el Juzgado.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de A Coruña de 12 de septiembre de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0047-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.