Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 202/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15037/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00202/2019

-Equipo/usuario: IL

Modelo: N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2018 0000059

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015037 /2018 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña. Araceli

ABOGADOJOSE DIAZ LOPEZ

PROCURADORD./Dª. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR D./Dª.

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ E DIAZ CASTROVERDE-PTE

JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

A Coruña, dez de abril dous mil dezanove.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 15037/2018, presentado por Araceli , representado polo procurador Sra. Vázquez Couceiro , dirixido polo letrado Dº.Díaz López, contra o acordo de 15.03.2018 do TEAR. É parte a Administración demandada o TEAR/AEAT, representado polo letrado do Estado

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso, e practicáronse as dilixencias oportunas, presentado o recorrente a súa demanda, na que solicitou que se acollera integramente o recurso.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

CUARTO. -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía 42.240,24 EUROS.

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é o acordo (presunto) do TEAR ( ditou a resolución expresa o 15.03.2018 ) ante a solicitude de rectificación da autoliquidación IRPF ano 2011 a 201414: pensión de invalidez suiza.

SEGUNDO.-O recorrente alega que ten recoñecida a situación de incapacidade ( pensión de invalidez ) Suiza e que a mesma debe equipararse á invalidez permante absoluta española e, en consecuencia, debe facerse beneficiaria da exención do art. 7.f LIRPF e sen precisar de ningún informe ou recoñecemento polas autoridades españolas o ser unha imposición derivada dos Regulamentos Comunitarios 1408/71 e 574/72 e Regulamentos 833/04 e 987709, instando á Sala a formulala correspondente cuestión prexudicial; achega informes de asistencia do SERGAS.

Verbo da obriga ou non de suscitar unha cuestión interpretativa ante o TXUE, tal e coma establece o ATS 1512/2015 :na disciplina do artigo 267 do Tratado de Funcionamento da Unión Europea [versión consolidada publicada no DOUE, serie C, nº 326, do 26 de outubro de 2012, p. 47)], os órganos que, como o Tribunal Supremo, resolven en última instancia quedan obrigados a suscitar a cuestión de interpretación ou de validez do dereito da Unión Europea, 'se estima[ n] necesaria unha decisión respecto diso para poder emitir o seu fallo'. Do mencionado precepto obtense unha dobre consecuencia. A primeira é que non existe un dereito da parte á formulación da cuestión prejudicial. Dito noutras palabras, non constitúe unha pretensión articulable en canto tal. Haberá lugar a suscitar a cuestión prejudicial cando, para resolver unha pretensión estritamente tal, resulte mester contar coa interpretación do dereito da Unión, orixinario ou derivado, ou saber da validez dunha disposición deste último. Certamente, o Tribunal Supremo queda obrigado a remitirse ao Tribunal de Xustiza da Unión Europea cando se lle suscite unha de tales cuestións, pero só na medida en que a necesite para emitir o seu fallo. Goza así dunha marxe de manobra a fin de determinar se resulta mester coñecer a interpretación dunha disposición do dereito da Unión para resolver o litixio; se conclúe en sentido positivo, queda constrinxido a dirixirse aos xuíces de Luxemburgo, por diferenza cos órganos que non resolven en última instancia. Pero se o fai en sentido negativo e motívao adecuadamente [véxanse as sentenzas do Tribunal Europeo de Dereitos Humanos do 10 de abril de 2012 , Vergauwen e outros v. Bélxica (apartados 87 a 92), e 8 de abril de 2014 , Dhahbi v. Italia ( apartados 31 a 34), conforme ás que o artigo 6.1 do Convenio Europeo para a protección dos Dereitos Humanos e das Liberdades Fundamentais esixe que a resolución de non expor cuestión prejudicial motívese adecuadamente), a decisión de non facelo non lesiona, en principio, o dereito á tutela xudicial efectiva dos litigantes.

Do dito resulta que este Tribunal non é a última instancia que resolve e, a esto engadimos que, coma resulta da doutrina deste Tribunal consideramos que non é posible facela equivalencia que establece o art. 5 a) Regulamento 883/2004 sen unha declaración previa por parte do órgano competente da seguridade Social dada a falta de identidade de supostos entre a lexislación suiza e a España e os seus efectos fiscais. Implicitamente tamén parece selo parecer do TS dado que na sentenza 810/2019 no suscita esta cuestión cando ten admitido varios recursos verbo desta materia.

TERCEIRO.-Do dito resulta que debemos ratificalo criterio mantido ata este momento e do que é mostra o dito no PO 15387/2017:equiparación da pensión do 100% Suiza coa situación de incapacidade absoluta para todo traballo, este Tribunal mantén - de xeito reiterado- que non procede a equiparación - automática- pretendida.

Dado que a lexislación fiscal- Lei 35/2006- establece un beneficio fiscal que non se extende a tódalas pensións españolas ( non abrangue as incapacidades permanentes ), resulta obrigado determinar se a PENSIÓN reconocida en Suiza é, ós efectos tributarios, equivalente a una pensión por incapacidade absoluta ( ou grande invalidez ). Esto é o que resulta do artigo 5 do Regulamento CEE 883/2004 que esixe, para aplícalo principio de igualdade de tratamento ante a producción de determinados efectos xurídicos, que falemos de PRESTACIONS EQUIVALENTES. A claridade da norma exclúe que sexa preciso planteala cuestión interpretativa ante o TXUE.

Entrando a resolver se concorre ou non a equivalencia indicada.

O artigo 194 TRLGSS distingue distintos graos de incapacidade permanente en función da porcentaxe de redución da capacidade de traballo do suxeito: incapacidade permanente parcial, incapacidade permanente total, incapacidade permanente absoluta, e gran invalidez. A LIRPF (RCL 2006, 2123) unicamente recolle a exención das prestacións derivadas da incapacidade permanente absoluta ou gran invalidez , os dous supostos máis graves. A incapacidade permanente absoluta é aquela que inhabilita por completo ao traballador para toda profesión ou oficio. Gran invalidez é a situación do traballador afecto de incapacidade permanente e que, a consecuencia de perdas anatómicas ou funcionais, necesita a asistencia doutra persoa para os actos máis esenciais da vida, tales como vestirse, desprazarse, comer ou análogos. As prestacións derivadas da incapacidade permanente parcial ou total están plenamente gravadas (véxase a contestación da DXT do 6 de febreiro de 2015 (JUR 2015, 131692) , V0459-15, do 25 de febreiro de 2016 [JUR 2016, 80141] , V0759-16 ou do 23 de marzo de 2016 [JUR 2016, 121385] , V1202-16). Véxanse por exemplo as sentenzas do TSJ de Canarias do 7 de febreiro de 2014 (JUR 2014, 231984) e do TSJ de Madrid do 22 de maio de 2014 (JT 2014, 1326) , que rexeitan a aplicación da exención no caso dun maxistrado por non haberse acreditado que a declaración de incapacidade era para toda profesión ou oficio.

A mención da situación de gran invalidez é innecesaria, porque vai de seu que esta implica a incapacidade permanente absoluta ( STS do 29 de maio de 1998 [RJ 1998, 6954] ). A exención non se estende por iso por exemplo á pensión por accidente de traballo percibida do Instituto Nacional da Seguridade Social ( STSJ de Andalucía, sede en Málaga, de 26 setembro 2008 [JUR 2009, 8886] ) nin ás prestacións procedentes do Instituto Social da Mariña como consecuencia dunha accidente de traballo que lle produciu incapacidade permanente parcial ( STSJ da Comunidade Valenciana do 4 de outubro de 2007 [JUR 2008, 5082] ).

Aplicando ditos principios ás pensións percibidas por traballos no estranxeiro.

A DXT admitiu que as prestacións por incapacidade permanente absoluta ou gran invalidez recoñecidas pola seguridade social doutros países tamén se benefician da exención . Véxase contestación do 15 de xuño de 2006 (JUR 2006, 210667) . Véxase Res. DXT de 28 abril 2009 (JUR 2009, 267584) (v0894-09) en relación a unha pensión de Finlandia por invalidez laboral absoluta e permanente que a prestación estará exenta sempre que se cumpran os requisitos establecidos no art. 7.º f) da Lei 35/2006 (Lei IRPF): que o grao de incapacidade recoñecido poida equipararse nas súas características á incapacidade absoluta ou gran invalidez e que a entidade que satisfai a prestación goce do carácter de sustitutoria da Seguridade Social, o cal poderá acreditarse por calquera medio de proba admitido en Dereito. Ou as contestacións da DXT Resolución núm. 1854/2011 de 21 xullo (JUR 2011, 404726) , en relación cunha pensión de incapacidade permanente da seguridade social norueguesa, ou do 5 de outubro de 2015 (V2864-15), en relación cunha pensión de invalidez de Suíza que provén do recoñecemento polo devandito país dun grao de invalidez do 100% ou do 10 de marzo de 2016 (JUR 2016, 107793) (pensión luxemburguesa) ou do 13 de xuño de 2016, en relación cunha pensión de incapacidade paga polo Estado venezolano. No mesmo sentido pronunciouse o TSJ de Cataluña en sentenza do 13 de febreiro de 2015 (JUR 2015, 106440) e as sentenzas do TSJ do Principado de Asturias do 23 de decembro de 2015 (JUR 2016, 25466) , que a estende a unha pensión de invalidez percibida da Seguridade Social de Francia ao ser equiparable o grao de incapacidade recoñecido naquel país ao da incapacidade permanente absoluta do sistema da seguridade social española, e do STSJ de Galicia, do 28 de setembro de 2016 (JUR 2016, 234615) , que estende a exención a pensións obtidas en Suíza se se acredita unha incapacidade equivalente á permanente absoluta ou gran invalidez. Evidentemente se a incapacidade permanente é parcial non procede a exención (véxase a contestación da DXT do 13 de abril de 2016 [JUR 2016, 128353] [V1569-16], en relación cunha pensión por incapacidade permanente parcial alemá).

Segundo a contestación da DXT do 28 de maio de 2008 ( V1055-08 [JUR 2008, 237611] ), é necesario que a incapacidade se aprecie en calquera momento da vida activa do traballador , isto é, para que a pensión por incapacidade ou por inutilidade física poida estar exenta é imprescindible que a súa señalamiento inicial tivese lugar con anterioridade á xubilación (véxase igualmente a contestación da DXT Resolución núm. 1708/2011 de 1 xullo (JUR 2011, 395418) . Consulta vinculante, en relación cun aumento do grao de minusvalía do 51 ao 93%).

A teor da normativa da Seguridade Social non se pode acceder á pensión de incapacidade sendo pensionista de xubilación, razón pola cal a Administración tributaria estima que se a discapacidade sobrevén estando xubilado a pensión de xubilación non se transforma en pensión de incapacidade.

Se algunha das prestacións por incapacidade gravadas transformásese nunha prestación por incapacidade exenta (por agravamento), non se terá evidentemente dereito á exención de forma retroactiva ( TEAC, 5 de xuño de 1996 [JT 1996, 896] ).

Polo tanto é necesario probar que a pension de incapacidade suiza é equivalente á pensión de incapacidade absoluta española.

TERCEIRO.-O respecto desta proba da equivalencia - e é aquí onde mudamos o criterio- esta Sala viña mantendo un criterio moi favorable os contribuintes, entendendo que era posible a acreditación coa achega de informes médicos que evidenciaran a situación de incapacidade absoluta para todo traballo.

O que acontece é que dito flexible criterio non debemos reiteralo no sucesivo dado que insire no sistema un enorme grao de incertidume ó convertelo Tribunal de xustiza nun tribunal médico que resolve sen contar con informes da contraparte: a administración da seguridade social, que é a competente para determinalos graos de incapacidade ( sen prexuízo do control posterior dos xulgados do social) .

A situación dos perceptores de pensións suizas e alemanas ( e quizabes doutros países ) nos que os graos de incapacidade non son idénticos os previstos na lexislación española garda certa semellanza coa situación dos funcionarios públicos, xa que o seu réxime só prevé a declaración de incapacidade para o seu traballo cotián.

Cando un funcionario pretende aplica-la exención do art. 7.f LIRPF a xurisprudenza remíteo ós órganos da seguridade social para obtelo recoñecemento da situación de incapacidade absoluta, sen que esta poida ser directamente recoñecida/aplicada polos tribunais a efectos fiscais.

Coma establece a STS 19.02.2007 : Por último, ha de facerse presente que esta Sala, en Sentenza do 29 de maio de 1998, recaída no recurso de casación en interese de Lei núm. 5922/97 ( RJ 1998, 6954) , sentou como doutrina legal no seu fallo ?que é a única relevante e obrigatoria con arranxo ao art. 100.7 da vixente Lei Xurisdicional ( RCL 1998, 1741) ?, á mantenta de actos de retención tributaria a conta do IRPF, exercicio 1994, practicados sobre a pensión por incapacidade permanente percibida con cargo ao Réxime de Clases Pasivas do Estado e no que aquí interesa, 'que o funcionario xubilado por incapacidade permanente para o servizo que se considere con dereito á exención, prevista e regulada no art. 9º, apartado. 1, letra c) da Lei 18/1991 , do 6 de xuño ( RCL 1991, 1452, 2388) , do IRPF, segundo a redacción dada polo art. 14 da Lei 13/1996 ( RCL 1996, 3182) , debe instar dos órganos competentes do Ministerio de Economía e Facenda o recoñecemento, de conformidade co previsto na Orde da Presidencia do Goberno do 22 de novembro de 1996 ( RCL 1996, 2908) , de que se acha 'inhabilitado por completo para toda profesión ou oficio', como orzamento do dereito á exención da pensión de xubilación por inutilidade ou incapacidade permanente para o servizo dos funcionarios da Administración Pública', e esta Sala continuou a interpretación que se deixa exposta en numerosos recursos de casación para unificación de doutrina, a partir, fundamentalmente, das Sentenzas do 20 de decembro de 1999 ( recurso 5075/98 [ RJ 2000 , 1040] ) e do 19 de xullo de 2000 ( recurso 5127/98 [ RJ 2000, 7845] ), e supeditado o recoñecemento da exención, en cada caso concreto, a que se probou polo ou os interesados acharse incursos en situación de inhabilitación por completo 'para toda profesión ou oficio'.

A STSX Cataluña 39/2013 establece un criterio intermedio: En diferentes sentenzas desta Sala (por todas a sentenza núm. 1215/08, do 4 de decembro, ditada no recurso núm. 526/05 ), razóase que cando o informe do CRAM non é o suficientemente explícito en canto a declarar con taxatividad o alcance da incapacidade do funcionario, este non pode renunciar a utilizar os restantes medios de proba que contempla a nota informativa de outubro de 1996, debendo valorar este Tribunal o alcance da súa incapacidade á vista do achegado. E na medida en que aquela nota establecia o 65% de minusvalía como factor que cara a acredor á declaración que interesa, e, visto o RD 1971/99 ( RCL 2000, 222 e 686) , en especial o Capítulo Primeiro do seu Anexo, resulta que o grao de minusvalía recoñecido é cualificado como deficiencia severa que orixina unha discapacidade moi grave, é procedente declarar que o recorrente se atope inhabilitado para toda profesión ou oficio, para os efectos da pretensión de exención do imposto da renda da súa pensión de xubilación.

En todo caso, o que evidencian é que é preciso un previo pronunciamento por parte dos órganos administrativos competentes - en materia de recoñecemento do grao de eiva- para poder establécela equiparación da situación do contribuinte coa esixida de incapacidade permanente absoluta para todo traballo.

Entendemos que dito criterio é tamén de aplicación ó suposto de autos: pensión de incapacidade suiza.

É consciente o Tribunal de que esta nova doutrina supón unha carga para os administrados que deben asumila dificultosa vía de instar ante os órganos administrativos as solicitudes de recoñecemento do seu grao de incapacidade, coa necesidade - eventual- de esgotala vía da xurisdicción social en caso de discrepancia; mailo dito, entendemos que é a única que concede segurídade xurídica, o que carreta que rexeitémolo recurso.

Este criterio ratificouno a recente STS 810/2019 .

Polo tanto, o recorrente, cos informes médicos achegados ós autos, debe proceder consonte coa normativa da SS e tralo informe dos equipos competentes, obtela declaración correspondente ó seu grao de incapacidade para poder facela valer ante a AEAT.

As dificultades procesuais que poida atopar ante o INSS deben ser obxecto dos correspondentes reclamacións/recursos, sen que estas dificultades autoricen a que sexan os Tribunais fiscais os que actúen coma tribunais médicos.

O dito obriga a rexeitalo recurso.

CUARTO.-Non facemos declaración das custas o existir dúbidas fundadas en dereito, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que REXEITÁMOLO recurso contencioso-administrativo presentado por Dª Araceli contra a resolución de 15.03.2018 do TEAR (Rect. IRPF ano 2011 a 2014, exped. NUM000 -acumuladas/2016).

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.