Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 203/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4137/2018 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00203/2020
Recurso de apelación número: 4137/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 17 de junio de 2020.
En el recurso de apelación que con el número 4137/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por una parte por Jesús Manuel , representado por el procurador D. JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO y
defendido por el Letrado D. DAVID ARJONES GIRALDEZ, contra la Sentencia 241/2017 de 5 de diciembre,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento
Ordinario 180/2016, por la que con estimación de la demanda presentada se declaró la inactividad y se obligó
al Ayuntamiento de Sanxenxo a incoar expediente sancionador en relación con la actividad del establecimiento
'Varadero'.
También presentó recurso de apelación y se denunció la nulidad de actuaciones de la sentencia por Pedro
Antonio , representado por la procuradora Dª. BLANCA PEDRERA FIDALGO y defendida por el Letrado D. ULISES
BÉRTOLO GARCÍA.
Siendo parte apelada el CONCELLO DE SANXENXO, representado por el Procurador D. ANGEL CID GARCÍA y
defendido por el Letrado D. ULISES BÉRTOLO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 241/2017 de 5 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 180/2016, por la que con estimación parcial de la demanda presentada se declaró la inactividad y se obligó al Ayuntamiento de Sanxenxo a continuar los expedientes iniciados y al dictado de resolución expresa en relación con las denuncias presentadas en fechas 4 de diciembre de 2015 y 10 de marzo de 2016, así como del procedimiento derivado de la resolución de 3 de mayo de 2016 -con propuesta de resolución de 16 de junio de 2016- en relación con la actividad del establecimiento 'Varadero'.



SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el recurrente Jesús Manuel .

Por el recurrente se alegan en el recurso como único motivo de impugnación que la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva porque no se pronuncia sobre la pretensión principal y subsidiaria del escrito de demanda, faltando congruencia entre la inactividad reconocida y a la que se condena a la administración.

Señala en su recurso que la sentencia se limita a constar la existencia de la inactividad municipal, cuando en atención a los derechos vulnerados (integridad física y protección del medio ambiente) la doctrina sentada por el TEDH en la St. de 16 de enero de 2018, la Jurisprudencia del T.S. (St. 8 de abril de 2008, recurso 711/2004 y 31 de mayo de 2009) y la prueba practicada que evidencian un incumplimiento sistemático de la licencia de actividad lo que debió determinar el acogimiento de la pretensión principal.

En cuanto a la pretensión subsidiaria señala que acreditado que el local incumple las condiciones de la licencia y funciona como un 'pub', no cumple las condiciones urbanísticas (altura, accesibilidad, puertas no autorizables, falta de correspondencia de la distribución con el proyecto) ni la normativa de protección acústica advierte que la condena a continuar los expedientes por las denuncias presentadas resulta ineficaz, porque los expedientes estarían caducados y las infracciones prescritas, por lo que termina señalando que la Juzgadora de instancia ha generado una suerte de indefensión al recurrente.

En atención lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se anule la actuación municipal en los términos interesados en la demanda.



TERCERO.- Del recurso de apelación interpuesto por Pedro Antonio .

Por su parte, el titular del establecimiento, presenta recurso de apelación defendiendo que el recurrente incurrió en desviación procesal y en defecto legal en el modo de proponer la demanda, por lo que se debió inadmitir el recurso.

Señala que en la sentencia se obvia la falta de concordancia entre el objeto del proceso (inactividad) y lo interesado en el suplico de la demanda en la que, como situación jurídica individualizada, interesa se declare la revocación directa de la licencia por no ajustarse la actividad a la autorizada, así como la tramitación de los expedientes de reposición de la legalidad urbanística y sancionadores. Por lo que entiende que debió inadmitirse el recurso, señalándose que no se trata de pretensiones que puedan articularse al amparo del Art.

31.2 de la LRJCA, por lo que entiende que incurre en defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Denuncia que la juzgadora no entró a examinar estos motivos de inadmisión, por lo que procede la revocación de la sentencia.

Por otra parte señala que el actor adquirió su piso recientemente, siendo conocedor de que se trata de una zona con un importante desenvolvimiento turístico, por ello no puede pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada -advierte que un informe de detective se observa una fotografía con personas bailando en su balcón a las 2:51 horas del día 10 de julio de 2016- Afirma que la parte actora no articulo su pretensión por la vía del Art. 29.1 de la LRJCA sino por el Art. 31.2 por lo que la sentencia incurre en incongruencia, realizando declaraciones en relación con pronunciamientos que no formuló la parte actora.

En todo caso mantiene que no se dan los requisitos que establece el Art. 29.1 de la LRJCA porque no existe disposición alguna que imponga a la administración cerrar el local o sancionarlo por su actividad. Advierte que del contenido de los expedientes NUM000 y NUM001 se evidencia que el Concello está realizando las labores de vigilancia de las inmisiones sonoras del local, así como el horario de cierre.

Por otra parte en su recurso el interesado alega la nulidad derivada de la admisión y práctica de prueba no propuesta en tiempo y forma. Alega al respecto que la parte actora, en principio, solo propuso como prueba la documental y la pericial de un detective, que fue admitida. Posteriormente interesó como prueba la de un arquitecto y un ingeniero acústico que fue denegada (auto 15 de enero de 2017) pero recurrido en reposición se estimó (auto 29 de marzo de 2017) y practicó, defendiendo que esta resolución contraviene el Art. 452 de la LEC por no invocar correctamente el derecho vulnerado con la denegación de la prueba y porque su admisión genera una grave indefensión a la demandada, cuando no se trata de acreditar hechos puestos de manifiesto en la contestación a la demanda sino en la propia demanda de la parte que no la propuso en tiempo y forma, valorándose en la sentencia esta prueba que reputa de nula y contra la que protestó a todas las preguntas que se formularon al perito-testigo, por lo que interesa se declare la nulidad de lo actuado y se retrotraigan las actuaciones al dictado del auto de 29 de marzo de 2017, no teniéndose por practicada esa prueba.

Paralelamente a la anterior alegación denuncia la indebida denegación de la prueba documental y testifical propuesta oportunamente en la contestación a la demanda (requerimientos al Concello para que remita licencia de obras del edificio en el que se desarrolla la actividad y empadronamiento del recurrente y a éste para aporte la compra del piso y las compañías del contrato de suministros y 4 testigos -que reiteró en esta segunda instancia y fue denegada por Auto de 3 de octubre de 2018-).

Denuncia que la juzgadora de instancia incurrió en un error en la valoración de la prueba, porque no puede mantenerse que exista un incumplimiento grave y reiterado del horario de cierre ya que de las 1.185 mediciones realizadas en el espacio de un mes tan solo resultó superado en 7 ocasiones (0,59%), convirtió una ratificación de un informe obrante en el expediente realizado por ACUSTICONTROL en una pericial y no toma en consideración los errores de bulto en el que incurre pese a resultar desacreditados por el informe de AMBIOTEC aportado con la contestación.

Mantiene que el informe de ACUSTICONTROL tiene un cuenta un límite de 30 dBA cuando con arreglo a la ordenanza aplicable el límite es de 35 dBA, no siendo además de aplicación el Real Decreto 1367/2007 porque solo resulta exigible para las construcciones realizadas después del Código Técnico, pero a pesar de ello el ruido transmitido se cifra en 33,8 dCA, esto es, por debajo del normativo, señalando que sí se hubiese tenido en cuenta el ruido real de fondo y el nivel de aislamiento del edificio el resultado hubiese sido muy inferior, de lo que concluye que no existe una prueba válida y eficaz que acredite que los niveles de inmisión sonora en la vivienda del recurrente superen los máximos ni mucho menos que procedan del local del recurrente.

En cuanto al horario de cierre señala que con arreglo a la Orden de la Consellería de 16 de junio de 2005 (DOGA de 20 de junio) el local puede permanecer abierto hasta las 4,30 horas con media hora más para el desalojo de los clientes, resultando del informe de la parte actora que el 1 de noviembre de 2015 cumplía el horario, señalando que todas las llamadas a la Policía Local por el recurrente fue mucho antes de alcanzar el horario de cierre, llegando el Ayuntamiento a incoar un expediente por estar abierto a las 3:30 en fin de año, cuando podía estarlo hasta las 4.30, señalando otros locales con horarios de cierre a las 5:00 (La Cama) o a las 6:00 (Budha, Canyplaya, La Coca, Privé, Dux, La Ola) imputando los ruidos que padece el recurrente a los mismos. El recurrente, en trámite de conclusiones, admite que el local incumplidor sería Varadero Gyn que es independiente de Varadero Cafetería.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia, se declare la nulidad de la misma ordenando retrotraer las actuaciones, subsidiariamente se ordene suprimir de la fundamentación jurídica las valoraciones y manifestaciones efectuadas sobre el funcionamiento del local, con expresa imposición de costas a la recurrente.



CUARTO.- Posición del Ayuntamiento de Sanxenxo.

Por el Ayuntamiento de Sanxenxo, después de transcribir los términos del suplico de la demanda, se opone a los dos recursos de apelación porque entiende que el objeto del recurso se ciñe a analizar sí por parte del Concello ha existido inactividad en relación con las concretas denuncias que aportó junto con el escrito de interposición del recurso, así lo entendió la juzgadora a quo y correctamente estimó parcialmente el recurso, por lo que no cabe hacer ningún reproche a la sentencia desde el punto de vista de la congruencia.

Defiende que tampoco cabe hacer ningún reproche respecto de la nulidad de la sentencia, remitiéndose a las resoluciones que resolvieron la admisión de prueba y los recursos presentados contra ellas.

Por lo que, en definitiva, señala que la sentencia debe ser mantenida.



QUINTO.- Oposiciones recíprocas a los recursos de apelación por el recurrente y el interesado.

Con ocasión del traslado de los recursos de apelación los apelantes interesaron la desestimación del presentado de contrario incidiendo en los motivos esgrimidos en sus respectivos recursos de apelación.



SEXTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 30 de abril de 2020.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de las matizaciones contenidas en los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso por desviación procesal.

Por razones lógicas conviene comenzar el examen de los recurso de apelación por estas cuestiones promovidas por la representación procesal del titular del establecimiento ya que su estimación nos relevaría de entrar en los restantes motivos de los recursos.

Comenzando por la desviación procesal y el defecto legal en el modo de proponer la demanda, en el suplico de la demanda se contenida una pretensión principal y otra subsidiaria en los siguientes términos: Se declare el no ajuste a derecho de la actividad desarrollada por el establecimiento Varadero y el consiguiente exceso y sobrelimitación de los titulares de la actividad sobre las facultades y límites propios de la licencia de actividad concedida y, en consecuencia, se declare la revocación de la licencia de actividad para cafetería/ cervecería con la que cuenta y la consiguiente paralización inmediata de la actividad...

Se declare el derecho del recurrente a que se tramiten sus denuncias y se resuelvan conforme a derecho, condenando al Ayuntamiento de Sanxenxo a que proceda a la incoación, tramitación y resolución conforme a derecho de: - Expediente de reposición de la legalidad y expediente sancionador como consecuencia de los hechos denunciados por mi mandante en la denuncia urbanística de fecha 10/03/2016, en particular, por ejercer el establecimiento la actividad de pub y no la de cafetería y derivado, también, por la inadecuación a derecho de las propias instalaciones del local en los términos expuestos en la denuncia.

- Expediente sancionador en materia de contaminación acústica contra los titulares del establecimiento Varadero, relativo al exceso de inmisiones acústicas (dos) acreditadas a medio de certificación in situ de niveles de contaminación acústica realizada por la empresa homologada de Ingeniería Acústica Acusticontrol las madrugadas de los días 1 y 8 de noviembre de 2015 (denuncia 4/11/15) El interesado denuncia que la demanda estaba defectuosamente planteada, porque recurría una inexistente inactividad y además pretendía el reconocimiento de una situación jurídica individualizada inviable en los recursos contra la inactividad. En relación con esta cuestión conviene comenzar por advertir que la inactividad como objeto de los recursos contencioso-administrativos ofrecen algunas particularidades en relación con las desestimaciones presuntas, aunque también éstas entrañen un incumplimiento de la obligación de resolver que, por otra parte, no dejan de ser un supuesto de inactividad. En cualquier caso conviene recordar la diferencia como se encarga de señalar el T.S. en la St. de 5 de febrero de 2020 (dictada en el Recurso 6287/2018) al indicar: ...el art. 29.1 LJCA dispone: '1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.', y el art. 46.2 de la misma Ley establece: '2. En los supuestos previstos en el artículo 29, los dos meses se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos señalados en dicho artículo.'.

Si bien la inactividad, como reconoce el recurrente, es un concepto distinto del silencio negativo, en cuanto en aquélla se parte de la existencia de una obligación de la Administración -'en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo' de realizar 'una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación', mientras que el silencio administrativo negativo es una ficción legal encaminada a posibilitar la impugnación en sede jurisdiccional (o administrativa) por la falta de resolución de los procedimientos iniciados a instancia de parte o de oficio, en los términos establecidos en los arts. 24 y 25 de la vigente Ley 39/15 ( arts. 43 y 44 de la actualmente derogada Ley 30/92 ), o de los recursos administrativos, o no se contesta a lo solicitado, falta de resolución o respuesta a la que viene obligada la Administración.

De forma más elocuente, si cabe, el mismo T.S. en la St. de 6 de julio de 2015 (dictada en el recurso 3164/2014) defiende que para recurrir una inactividad es necesario que el promovente del recurso sea beneficiario de una prestación concreta en una disposición general, acto o contrato, expresándose en los siguientes términos: Como hemos visto, la sentencia recurrida cita la sentencia de esta Sala, Sección 7ª, de 24 de julio de 2000 (recurso contencioso-administrativo 408/2009 ) -cuya doctrina reitera luego la sentencia de la misma Sección 7ª de 8 de enero de 2013 (casación 7097/2010 )- en la que quedan señalados los requisitos exigidos para que pueda ser acogida la pretensión fundada en la inactividad administrativa que regula el artículo 29.1 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Allí se explica que en los casos en que -como aquí sucede- no se pretende el cumplimiento de una obligación nacida de un acto o contrato sino derivada directamente de una disposición general, (...) para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquél tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general».

Pero en otra sentencia anterior el T.S., la de 16 de septiembre de 2013 (dictada en el recurso 3088/2012) había marcado las diferencias entre el recurso contra la inactividad y las desestimaciones presuntas en los siguientes términos que conviene transcribir: que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2011 , con cita de los argumentos expuestos en la precedente sentencia de 14 de diciembre de 2007 , hemos significado el alcance y límites del ejercicio de acciones contra la inactividad administrativa establecidos en el artículo 29 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con lo dispuesto en los artículos 32.1 y 71.1 c) LJCA , en los siguientes términos: « (...) Resulta significativo recordar, como canon autorizado de interpretación de la disposición legal que analizamos, que la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa de 13 de julio de 1998, expone el significado procesal del recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, contemplado en su artículo 29.1 , y delimita su ámbito de aplicación en los siguientes términos: « Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo.

De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso- administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad».

La jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución.

Así, en la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004 ), dijimos: «Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración ».

Sentadas las diferencias es evidente que las pretensiones del recurrente, en tanto no es acreedor de ninguna concreta pretensión y en tanto que denunciante por legitimación pública, tendrían mejor encaje en la desestimación presunta que en la inactividad del Art. 29 de la LRJCA.

Pero realizada por el mismo la opción de recurrir una inactividad, como se señala en la sentencia de instancia, tal opción le impone una severa limitación en cuanto a las pretensiones, por ello la juzgadora de instancia se limitó a examinar sí concurrió una inactividad en relación con 7 escritos/denuncias presentados, porque como denunciante tendría derecho a su tramitación, la actividad mostrada por el Ayuntamiento en relación con el establecimiento (que se dice sancionado en 6 ocasiones como autor de otras tantas infracciones leves con multa de 150 €, otras 3 con grave con multa de 300,52 € y otra como muy grave con multa de 600,00 €) pero que solo en 3 casos el expediente es posterior a la denuncia del recurrente sin que hubiese acreditado el Ayuntamiento haber resuelto la cuestión o culminado los expedientes en relación con la resolución de 3 mayo de 2016 ni del informe de la Policía Local de 27 de marzo de 2016.

Por lo que hemos de concluir que la sentencia, en contra de lo que señala el interesado, hizo un examen escrupuloso de las pretensiones en relación con el objeto del recurso -la inactividad- desestimando aquellas que no tenían cabida en el mismo -tales como la revocación de la licencia y paralización de la actividad- por lo que se ajustó con precisión a la pretensión como impone el Art. 33 de la LRJCA y, por ello, no puede mantenerse ni que el recurrente haya incurrido en desviación y/o en defecto legal en el modo de proponer la demanda, lo que determina la desestimación de este motivo de inadmisión.



SEGUNDO.- La nulidad de la sentencia por fundamentarse en prueba indebidamente admitida y practicada.

Denuncia en su recurso el codemandado que la parte recurrente propuso prueba con posterioridad a la contestación de la demanda que no tiene amparo ni en el Art. 56.4 ni en el 60.2 de la LRJCA, refiriéndose a las declaraciones de D. Edmundo y D. Eloy -autor del informe de ACUSTICONTROL, S.L.- que entiende no debió ser admitida y, sin embargo, se base en ellas para estimar el recurso.

Aunque de la demanda resulta que la prueba propuesta se limitó a la documental aportada -entre la que figuraban los informes técnicos- y la pericial de un detective, entendemos que para acreditar los incumplimientos de horarios de la actividad desarrollada, no podemos dejar de considerar que contestada la demanda aportando un informe acústico y denunciado los defectos en los aportados por la parte recurrente la petición interesada con posterioridad a la contestación tiene cabida en lo que dispone el Art. 56.4 conforme al cual después de la contestación el demandante podrá aportar los documentos que tengan por objeto desvirtuar lo manifestado en la contestación. En este caso no se trató propiamente de documentos sino de interesar la ratificación de los peritos autores de sendos informes previamente aportados y que habían sido cuestionados en la contestación por el interesado, por lo que la oportunidad de su práctica no puede resultar más evidente y, en todo caso, no se le ocasionó indefensión alguna al interesado ya que estando sometida la valoración de la prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( Art. 348 de la LEC) la juzgadora de instancia habría podido valorar los informes aportados aunque no hubieran sido sometidos a contradicción, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Sobre la incongruencia de la sentencia alegada por el recurrente.

Pues bien, sí ponemos en relación los términos del suplico de la demanda -recogidos en el antecedente de hecho primero de esta sentencia- con los de la parte dispositiva de la sentencia y siendo la congruencia la debida correlación entre los pedimentos de la demanda y lo resuelto hemos de advertir -sin necesidad de reiterarlo- que promovido el recurso contra una inactividad no cabe, como pretende el recurrente, ahora apelante, pretender que la estimación de la demanda comporte la revocación de la licencia y/o la clausura de la actividad, sino que ha de limitarse a declarar, en su caso, la existencia de inactividad y condenar a la administración a realizar lo que la disposición, acto o convenio exijan, que es lo que se hizo en la sentencia de instancia, por lo que hemos de concluir que la sentencia no incurre en incongruencia alguna, cuando incluso recoge en la parte dispositiva las denuncias y los acuerdos de incoación de los expedientes que exige culminar, en este sentido conviene recordar lo que la incongruencia impone en términos del T.S. en la St. de 28 de junio de 2018 (recurso 2332/2016) que señala: Como recuerda esta Sala en sentencias de 30 de octubre de 2014 -recurso de casación núm. 421/2014 - y 21 de octubre de 2015 -recurso de casación núm. 268/2014 - para resolver estos motivos resulta oportuno subrayar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es precisa una respuesta pormenorizada de todas las cuestiones planteadas ( STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ 4).

Alcanzada la conclusión de que la sentencia resulta congruente con el objeto del recurso que, como dijimos, comporta la desestimación implícita de alguna de las pretensiones esgrimidas, por no poder ser objeto de un recurso contra una inactividad, hemos de concluir que la sentencia es congruente con las concretas pretensiones que en un proceso de este tipo tienen encaje.



CUARTO.- Sobre la inactividad derivada de la falta de labores de inspección y de incoación de expedientes de reposición.

Finalmente, para terminar de dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos por el interesado, acerca de que el recurrente no es acreedor de una prestación como situación jurídica individualizada con arreglo al Art. 32 de la LRJCA hemos de reiterar lo que con ocasión de las molestias sonoras generadas por otro local en el mismo Ayuntamiento resolvimos en la St. de 23 de octubre de 2014 (dictada en el Recurso de apelación 4283/2014) en la que dijimos: El análisis de las actuaciones expuestas permite hacer varias consideraciones que tendrán relevancia en la resolución de la cuestión litigiosa: en primer lugar, que el recurrente/denunciante ha enviado al Ayuntamiento numerosos escritos, denunciando, pidiendo información sobre el estado del procedimiento, solicitando la incoación de procedimiento sancionador y de reposición de legalidad , e incluso incorporando informe de mediciones acústicas; en respuesta a ello, la Administración municipal se limitó a hacer requerimientos a la entidad mercantil de carácter formal o aparente (en algún caso no se estableció un plazo para su cumplimiento y en otros no se actuó ante el incumplimiento del plazo marcado) y, desde luego, no realizó actividades de investigación o inspección ni incoó procedimiento alguno. Al menos, no se deriva del expediente ni una sola actividad de control o inspección municipal en la zona, que hubiera sido el mínimo indispensable esperado de una buena administración.

No podemos coincidir, en esta cuestión, con la valoración hecha por la Juzgadora de instancia de que 'aunque es cierto que por la Administración no se incoó procedimiento alguno, ni sancionador ni de reposición de legalidad, no puede decirse que el Concello de Sanxenxo hubiese permanecido inactivo ante las comunicaciones que le efectuaba el demandante... no se puede considerar la existencia de inactividad por parte del Concello de Sanxenxo' (fundamento de derecho cuarto). Podríamos afirmar que el Ayuntamiento llevó a cabo ciertas actividades, pero insuficientes o ineficaces y, desde luego, ajenas al ejercicio de la potestad de investigación o inspección y de la potestad sancionadora o de disciplina ambiental y urbanística que le confiere el ordenamiento jurídico. Coincidimos en este punto con la jurisprudencia que equipara la actividad ineficaz con inactividad o, dicho de otro modo, que no restringe la inactividad administrativa a un estricto 'no hacer', sino que considera igualmente inactividad la apariencia de actividad que encubre una verdadera inactividad por comprender un conjunto de actividades que por ineficaces, vagas o indeterminadas son completamente insuficientes para lograr el fin perseguido por las potestades atribuidas a la Administración.

En el caso presente, las diversas actividades realizadas por el Ayuntamiento suponen una inactividad real bajo una apariencia de actividad meramente formal. En otra ocasión y respecto a la ausencia de actividad de reposición de la legalidad urbanística, esta Sala afirmó que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en la CE no se satisface con sólo papeles, sino que requiere la modificación del mundo real de las situaciones de que se trate.

Existe, pues, inactividad respecto al ejercicio de las potestades de inspección, de reposición de la legalidad y sancionadora, atribuidas de modo claro por el ordenamiento jurídico a la Administración municipal, como se verá en el fundamento de derecho siguiente.



TERCERO.- La normativa medioambiental de Galicia regula las actividades ruidosas en dos normas: la ley 7/1997, de 11 de agosto, de protección contra la contaminación acústica , y la Ley 1/1995, de 2 de enero, de protección del medio ambiente de Galicia , a la que se remite la primera (artículo 8 ).

El artículo 9 de la Ley 7/1997 atribuye a los Ayuntamientos 'ejercer el control del cumplimiento de la presente ley, exigir la adopción de medidas correctoras necesarias, señalar limitaciones, realizar cuantas inspecciones se requieran y aplicar las sanciones correspondientes en caso de incumplimiento'. Del precepto se extrae, sin necesidad de interpretación, que el legislador ha atribuido la competencia en materia de ruidos a los Ayuntamientos, competencia que es irrenunciable en virtud del artículo 12 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Dicha competencia debe ejercitarse, y a tal fin la propia Ley regula la inspección y el procedimiento sancionador. Se establece, en esa dirección, que las visitas de inspección podrán llevarse a cabo por propia iniciativa municipal o por solicitud previa de cualquier interesado (artículo 10). Es importante destacar, respecto a esta última cuestión, que no estamos ante un simple derecho de petición, sino ante una solicitud de inspección en sentido estricto, por tanto, necesitada de una actividad administrativa o, en su caso, de una respuesta expresa en la que se indiquen las razones de no inspeccionar.

Procede, por tanto, condenar a la Administración autonómica a incoar expediente de reposición de la legalidad y sancionador, previa realización, si procede, de las exigidas actividades de inspección sobre el cumplimiento de la legalidad por parte del local comercial en materia de ruidos.



CUARTO.- En atención a lo expuesto el recurso de apelación debe ser estimado, revocando la sentencia, declarando contraria a derecho la inactividad de la Administración demandada y condenándola a realizar las actividades de inspección necesarias para verificar el cumplimiento de la normativa de ruidos y, en su caso, incoar el procedimiento de reposición de la legalidad y el sancionador contra la entidad mercantil.

De los antecedentes que resultan de la sentencia de instancia resulta que el Ayuntamiento de Sanxenxo no fue todo lo exigente que debiera en relación con una actividad que, en principio, parece desarrollarse violando las condiciones impuestas por la licencia para el tipo de local de que se trata -en materia de horarios e inmisiones sonoras- por lo que también estos motivos del recurso deben ser desestimados.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no hacer imposición a ninguna de las partes, toda vez que desestimados ambos recursos la condena habría de suponer un recíproco reintegro de cantidades equivalentes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO en nombre y representación de Jesús Manuel contra la Sentencia 241/2017 de 5 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 180/2016, por la que con estimación de la demanda presentada se declaró la inactividad y se obligó al Ayuntamiento de Sanxenxo a incoar expediente sancionador en relación con la actividad del establecimiento 'Varadero'.

2.- Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la procuradora Dª. BLANCA PEDRERA FIDALGO en nombre y representación de Pedro Antonio contra la misma sentencia.

3.- Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.