Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2039/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 17/2017 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2039/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 17/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
En la Ciudad de Málaga, a 8 de octubre de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 17/2017 interpuesto por ROMERO
ACTIVIDADES Y REPRESENTACIONES SL representada por la Procuradora de los Tribunales, DÑA NURIA
REYES CASERMEIRO contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía
de fecha 29 de septiembre de 2016 en el que figura como parte demandado TRIBUNAL ECONÓMICO
ADMINISTRATIVO representado y asistido por el Abogado del Estado procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-Por la Procuradora DÑA NURIA REYES CASERMEIRO en nombre y representación de ROMERO ACTIVIDADES Y REPRESENTACIONES se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO de fecha 29 septiembre de 2016, interesando se anule el acuerdo de resolución adoptado por el Tribunal económico administrativo en lo relativo a la retroacción de actuaciones, por no estar ajustado a derecho y declarado prescrito el derecho de la Administración para modificar bases imponibles o exigir cuotas tributarias relativas al impuesto de este expediente, declarando por tanto nulas las posteriores actuaciones en dicho procedimiento.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución impugnada y la liquidación y sanción de la que trae causa.



SEGUNDO .- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

El Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de TEARA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.



TERCERO .- Mediante decreto dese fijo la cuantía en indeterminada. A solicitud de la parte actora, se admitió y practicó prueba, con el resultado que obra en autos.



CUARTO . Por medio de diligencia de ordenación se declaró finalizado el período probatorio y se dio traslado a las partes para que formularan sus conclusiones. Evacuado el anterior trámite por las partes se señaló seguidamente día para votación y fallo.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución de 29 de septiembre de 2016 del Tribunal Económico administrativo Regional que desestima la reclamación económico administrativa 1.192/2015 formulada contra la estimación parcial del recurso de reposición interpuesto contra la liquidación A2960014206003734 por importe de 34.527,84 euros, girada por la AEAT para regularizar el impuesto de sociedades del ejercicio 2009.

Dice la resolución administrativa lo siguiente: Con fecha 23-01-2015 se presentó escrito en el que se manifiesta: Que ha recibido notificación de resolución con liquidación provisional, nº ref. 200920055620008J, en concepto tributario Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2009, no estando conforme condicha resolución.

Que considera que ha habido una extralimitación de las actuaciones en el procedimiento, ya que con fecha 25-07-2014 se le notificó el inicio de un procedimiento de comprobación limitada relativo al Impuesto de Sociedades del ejercicio 2009, especificándose el alcance del mismo. Posteriormente, con fecha 19-11-2014 reciben notificación del trámite de alegaciones y propuesta de liquidación provisional, en la que, entre otras consideraciones, se le comunica una ampliación del alcance del procedimiento de comprobación citado.

Que consideran que, en su caso, la ampliación de las actuaciones se realizó junto con la notificación del trámite de alegaciones, es decir, que no se realizó con carácter previo a dicha notificación, además de carecer de la motivación necesaria, vulnerándose de este modo lo establecido por el artículo 164.1 del Real Decreto 1065/2007 .

En conclusión, entiende haberse realizado con extralimitación en el procedimiento y vulnerando el artículo 164.1 del R.D. 1065/2007 ,por lo que, se vulnera el derecho del contribuyente consagrado en el artículo 140.1 LGT .

Fallo

PRIMERO. Considerando que este órgano es competente para conocer yresolver las cuestiones planteadas en este procedimiento.

En este caso, se considera que la Oficina de Gestión Tributaria no procedió a la modificación del alcance de las actuaciones de comprobación limitada, previamente comunicado al obligado tributario mediante la notificación de un requerimiento, en los términos previstos en el artículo 164.1 del RGGI anteriormente transcrito.

En consecuencia, se aprecia un defecto procedimental trascendente, pues la adecuada redelimitación del alcance de las actuaciones de comprobación limitada efectivamente realizadas, resulta relevante a los efectos previstos en el artículo 140 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que prohíbe una nueva regularización en relación con el objeto comprobado, salvo que en un procedimiento posterior se descubran nuevos hechos ocircunstancias que resulten de actuaciones distintas de las realizadas y especificadas en el procedimiento que es objeto de la presente reclamación.

No obstante, se considera que se trata de un defecto procedimental invalidante del acuerdo de liquidación dictado, cuya subsanación exige retrotraer las actuaciones para que, con carácter previo a la apertura del plazo de alegaciones, se dicte acuerdo en el que de forma motivada se amplíe el alcance de las actuaciones y se notifique debidamente dicho acuerdo al obligado tributario. Es decir, se considera que no se trata, como parece entender el recurrente, de un defecto formal esencial e insubsanable,determinante de su anulación definitiva del acuerdo de liquidación, pues la Oficina de Gestión Tributaria no ha dictado dicho acto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. La Oficina de Gestión Tributaria realiza actuaciones de comprobación limitada,dentro de las competencias que tiene legalmente atribuidas, y en el seno de un procedimiento diseñado por la norma para realizar dichas actuaciones y lo que ha incumplido es la obligación de ampliar el alcance inicialmente comunicado al obligado tributario antes de la apertura del plazo de alegaciones. Se trata, por tanto, de un defecto procedimental transcendente que vicia de anulabilidad el acuerdo de liquidación y que obliga a retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior a aquél en que se produce el defecto, para su subsanación.



TERCERO. Se acuerda estimar parcialmente el presente recurso.



CUARTO. En ejecución de esta resolución procede: Anular la liquidación objeto de impugnación de la que en su día se derivó una cantidad a ingresar de 34.527,84 euros

SEGUNDO.- La parte actora, ROMERO ACTIVIDADES Y REPRESENTACIONES SL, formuló demanda en la que constan las siguientes alegaciones: Primero.- Con fecha 25 de julio de 2014, la Agencia Tributaria. Delegación de Málaga le comunicó el inicio del Procedimiento de Comprobación Limitada relativo al impuesto de Sociedades del ejercicio 2009.

Segundo.-Con fecha 5 de agosto de 2014 se contestó el requerimiento presentando documentación solicitada( escritura de inmueble donde se realiza la actividad).

Tercero.- El día 19 de noviembre de 2014 recibió notificación del trámite de alegaciones y propuesta de liquidación provisional en la que se inadmite la deducibilidad de la amortización libre practicada, cuando la Administración en su requerimiento recibido el 25 de julio de 2014 se refería a ' acreditar la identificación de los elementos del inmovilizado (...) que en la autoliquidación del periodo impositivo se acogieron a la amortización libre y acelerada así como el sistema de amortización contable utilizado para cada elemento acogido al beneficio fiscal'.

Cuarto.- la Administración verificando la afección del inmueble a la actividad, notifica al contribuyente la ampliación del alcance en el procedimiento. Pero realiza dicha ampliación en esta misma notificación del trámite de alegaciones y propuesta de liquidación provisional: ' El alcance de este procedimiento se circunscribe a la revisión y comprobación de las incidencias observadas en los datos declarados, según se le comunicó en el acuerdo de iniciación del procedimiento y, en su caso, en requerimientos o diligencias efectuadas en el transcurso del mismo, procediéndose ahora a ampliar dicho alcance en los siguientes extremos'.

Quinto.- Con fecha 23 de diciembre de 2014, contesta a la notificación del trámite de alegaciones y propuesta de liquidación provisional de fecha 19 de noviembre de 2014.

Sexto.- Con fecha 23 de diciembre de 2014, se recibe de la Agencia Tributaria notificación de resolución con liquidación provisional donde se acuerda. Examinada la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2009, esta oficina ha decidido realizar la liquidación provisional que se adjunta y de la que se derivan: cuota 28.426,13 Intereses de demora 6.101,71 Total a ingresar: 34.527,84 euros.

Séptimo.- Con fecha 23 de enero de 2015 interpuso recurso de reposición contra la liquidación provisional mencionada que fue estimado parcialmente acordando la retroacción de las actuaciones.

Octavo.-Con fecha 12 de febrero de 2015 se recibió de la Agencia Tributaria acuerdo de resolución del recurso de reposición en el que se reconoce que la ampliación es antijurídica y por tanto, se acuerda estimar parcialmente el recurso y anular la liquidación provisional y el expediente sancionador.

Dicha retroacción es precisamente el objeto del recurso contencioso administrativo pues estima la entidad actora que el vicio detectado es la nulidad absoluta.

El ABOGADO DEL ESTADO señala que se trata de un defecto procedimental trascendente pero no insubsanable.



TERCERO. -Debemos traer a colación ahora el artículo 62 e) de la Ley administrativa n° 30/1992 que prevé que: '1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: '... e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.' Asimismo, el art. 217 e) de la propia Ley General Tributaria establece: 'Podrá declararse la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria, (...) en los siguientes supuestos: 'e) Que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad en los órganos colegiados' .



CUARTO .- No siendo objeto de discusión la existencia del defecto referido, debe recordarse que los grados de invalidez de los actos administrativos se regulaban, conforme a la normativa a la sazón aplicable, en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 l primero preceptuaba que 'los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...) e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados' y, el segundo, en su apartado 2, disponía que 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'.

A la vista de dichos preceptos cabe afirmar que la infracción de normas procedimentales puede constituir una irregularidad no invalidante, una causa de anulabilidad o una causa de nulidad de pleno derecho. Así, si el defecto procedimental no determina que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, ni da lugar a la indefensión de los interesados, nos encontraremos ante una irregularidad no invalidante; si provoca tales consecuencias nos encontraremos ante un acto anulable; y si se dicta prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o, como una concreción del anterior, de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, el acto será nulo de pleno derecho.

Respecto a la nulidad de pleno derecho invocada, debe señalarse que desde antiguo viene señalando la jurisprudencia, ver por todas las sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1988 , aplicando la antigua LPA, que 'la teoría jurídica de la nulidad radical de los actos administrativos ha de aplicarse con especial moderación y cautela en esta esfera, en la que sólo deben tomarse en consideración para causar dicho efecto, gravísimas y sustanciales infracciones de la Ley, de ahí que, como regla general la nulidad absoluta tiene carácter excepcional y debe aplicarse, como señala la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 1984 con cita de otras varias, con 'parsimonia' y 'moderación'' Como recuerda la STS de 9 de octubre de 2008 (recurso nº 7979/04 , FJ 3º: ...el ordenamiento jurídico atribuye diversas consecuencias a los defectos de procedimiento, en función de la gravedad de los mismos. Así, a) en los casos excepcionales, de ausencia total de procedimiento, o de trámite esencial equivalente a aquella, se declara la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que se generen - artículos 153.1.c) de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de L 1963 y 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; b) los demás supuestos de infracción del ordenamiento jurídico, se reconducen a la categoría general de anulabilidad de los actos administrativos - artículo 63.1 de la Ley 30/199 -; y c) no obstante, se admite la categoría de las denominadas 'irregularidades no invalidantes' para determinadas actuaciones administrativas con defecto de forma -si el acto tiene todos los elementos necesarios para alcanzar su fin y no produce indefensión- o extemporáneas -si no se trata de término esencial-. ... En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2011 (RJ 20112310) al diferenciar el vicio de carácter formal y de carácter material y sus efectos en punto a la retroacción de lo actuado administrativamente en el acto viciado, afirma en esa sentencia el Tribunal Supremo que: 'Dicho en otros términos, la orden de retrotraer lo actuado sólo es posible cuando en la composición del acto administrativo recurrido se advierten defectos de carácter formal susceptibles de producir indefensión al administrado puesto que con esa orden retroactiva, se le restablece en su posición de defensa y de llegar a conocer el contenido y fundamento del acto administrativo en el que está interesado,como así ha ocurrido.

Como destacan las STSS 15 septiembre 2014 (casación 3948/2012) y 29 septiembre 2014 (casación para la unificación de doctrina 1014/2013), siguiendo el criterio expuesto en las SSTS 7 abril 2011 (casación 872/2006 , 26 marzo 2012 (casación 5827/2009 y 25 octubre 2012 (casación 2116/2009 Jurisprudencia citada ), ' la retroacción de actuaciones es en nuestro sistema jurídico un instrumento previsto para reparar quiebras procedimentales que hayan causado indefensión al obligado tributario reclamante, de modo que resulte menester desandar el camino para practicarlo de nuevo, reparando la lesión, al tratarse de subsanar defectos o vicios formales [el propio artículo 239.3 de la Ley General Tributaria de 2003 , en su segundo párrafo, así lo expresa con meridiana claridad), o, a lo sumo, para integrar los expedientes de comprobación e inspección cuando la instrucción no haya sido completa y, por causas no exclusivamente imputables a la Administración, no cuente con los elementos de juicio indispensables para practicar la liquidación (...) '.



QUINTO. -En el presente caso, si bien es cierto -no se discute- que la Oficina gestora omitió un trámite trascendente, dicha circunstancia no conlleva la nulidad de pleno derecho, ya que no nos encontramos ante una ausencia total del procedimiento o la elusión de trámites tan esenciales que desnaturalicen el procedimiento administrativo haciéndolo irreconocible, circunstancia que no se da en modo alguno. La referida oficina gestora realiza actuaciones de comprobación limitada en el seno de un procedimiento diseñado por la norma, incumpliendo una obligación ( art. 164.1 RRVA), defecto que vició de anulabilidad el acuerdo de liquidación y que dio lugar a la retroacción.

En efecto, la propia actora manifiesta que con fecha 9 de diciembre de 2014 tuvo la oportunidad de contestar a la notificación del trámite de alegaciones y propuesta de liquidación provisional. Por tanto, la retroacción era correcta para llevar a cabo la subsanación y dictar resolución motivada.

El objeto del presente procedimiento es la resolución del TEARA de la REA 1192/2015 que confirma la resolución de la AEAT de 11 de febrero de 2015 estimatoria parcial del recurso de reposición. Por tanto, las actuaciones administrativas posteriores son ajenas al proceso.



SEXTO .-Según lo codificado en el art. 139.1 de LJCA , en su redacción dada por la Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal, que impone el criterio del vencimiento objetivo las costas se impondrán a aquella de las partes que vea enteramente desestimadas sus pretensiones.

En atención a lo expuesto y en virtud de la autoridad conferida por el Pueblo Español, en el nombre de S.M. EL REY FALLAMOS Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales DÑA NURIA REYES CASERMEIRO en nombre y representación de ROMERO ACTIVIDADES Y REPRESENTACIONES S.L. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, sede de Málaga, de fecha 29 de septiembre de 2016 , que se declara conforme a derecho, con expresa imposición de las costas a cargo de de la recurrente hasta el límite de 1.000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en lo términos del art. 89.2 de LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia. Doye fe.