Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 205/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1518/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1518/2017

SENTENCIA NUMERO 205/2018

ILMOS./A. SRES./A.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADO/A:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En Bilbao, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente senetncia en el recurso registrado con el número 1518/2017 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Millán, recaído en sesión ordinaria de 21 de septiembre de 2016, que dispuso no tramitar la solicitud de cambio de clasificación de la parcela NUM000 , del polígono NUM001 de San Millán, de forestal y de especial protección, a la de agroganadera y campiña.

Son partes en dicho recurso:

-Demandante: D. Juan Francisco , representado por la Procuradora Dª. Aurora Torres Amann y dirigido por el Letrado D. Miguel Guezuraga Gil-Rodrigo.

-Demandada: Ayuntamiento de San Millán, representado por la Procuradora Dª. Arantzane Gorriñobeaskoa Etxebarria y dirigido por la Letrada Dª. Marta Ramírez Gómez.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 20 de diciembre de 2016 tuvo entrada en el Servicio Común Procesal General de Vitoria/Gasteiz escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo de D. Juan Francisco contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Millán, recaído en sesión ordinaria de 21 de septiembre de 2016, que dispuso no tramitar la solicitud de cambio de clasificación de la parcela NUM000 , del polígono NUM001 NUM001 de San Millán, de forestal y de especial protección, a la de agroganadera y campiña, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1, en el que se siguió el Procedimiento Ordinario 428/2016, que por Auto de 27 de octubre de 2017 apreció la incompetencia del Juzgado por corresponder su conocimiento a esta Sala, que la asumió, ratificando todo lo actuado ante el Juzgado, quedando registrado ante ella con el número 1518/2017.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la disconformidad a Derecho del acuerdo plenario de 21 de septiembre de 2016, así como la disconformidad a Derecho de la Orden Foral 665/2009, de 2 diciembre, de aprobación definitiva, con modificaciones, y denegación parcial, de la revisión de las NNSS de planeamiento del municipio de San Millán, en cuanto a la determinación urbanística relativa a la calificación de la parcela NUM000 del polígono NUM001 , como de zona forestal y de especial protección, anulándolo y dejándolo sin efecto. Se declare la disconformidad a Derecho de la Orden Foral 472/2013, de 26 de septiembre, de aceptación del cumplimiento de las condiciones impuesta en la Orden Foral 665/2009, de 2 de diciembre, antes referida, en relación con las mismas determinaciones, y, asimismo, se reconozca como situación jurídica individualizada que la referida parcela NUM000 , del polígono NUM001 de San Millán, tiene la calificación de agroganadera y campiña. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se inadmita el recurso presentado por los motivos expuestos en dicho escrito de contestación y, en caso de no admitirse las alegaciones expuestas, se desestimen las pretensiones de la parte demandante, declarando la conformidad a Derecho del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Millán de 21 de septiembre de 2016, con expresa condena en costas a la parte contraria.

CUARTO.-Por Decreto de 22 de mayo de 2017 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 17/04/18 se señaló el pasado día 24/04/18 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Juan Francisco recurre el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Millán, recaído en sesión ordinaria de 21 de septiembre de 2016, que dispuso no tramitar la solicitud presentada de cambio de clasificación de la parcela NUM000 , del polígono NUM001 de San Millán, de forestal y de especial protección, a la de agroganadera y campiña.

La decisión del pleno del Ayuntamiento, de no tramitar la solicitud de modificación de las NNSS, lo fue teniendo presente lo acordado por la Comisión Informativa General de 1 de junio de 2016, con remisión al informe del Servicio de Medio Ambiente y Biodiversidad de la Diputación Foral de Álava y recogiendo el acuerdo, contrario a la solicitud, de la Junta Administrativa de San Román de San Millán.

Recordaremos que el presente recurso se interpuso el 20 de diciembre de 2016 ante los Juzgados de Vitoria-Gasteiz, habiéndose seguido en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 el Procedimiento Ordinario 428/2016, en el que, concluida la tramitación, recayó el Auto 202/2017, de 27 de octubre, por el que se estimó que el Juzgado no era competente para el conocimiento y sí esta Sala, al ser relevante que lo que se discutía era la petición denegada de modificación de las NNSS de San Millán, instrumento de planeamiento urbanístico, competencia que la Sala asumió por estar ante un asunto excluido de la competencia de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, declarándose, al estar finalizada la tramitación, concluso el recurso para sentencia por Decreto de 15 de enero de 2018.

SEGUNDO.- La demanda.

Interesa que se estimara el recurso para declarar la disconformidad a Derecho del acuerdo plenario de 21 de septiembre de 2016, así como:

(i) De la Orden Foral 665/2009, de 2 diciembre, de aprobación definitiva, con modificaciones, y denegación parcial, de la revisión de las NNSS de planeamiento del municipio de San Millán, en cuanto a la determinación urbanística relativa a la calificación de la parcela NUM000 del polígono NUM001 , como de zona forestal y de especial protección, anulándolo y dejándolo sin efecto.

(ii) De la Orden Foral 472/2013, de 26 de septiembre, de aceptación del cumplimiento de las condiciones impuesta en la Orden Foral 665/2009, de 2 de diciembre, antes referida, en relación con las mismas determinaciones.

También se pide que se reconozca, como situación jurídica individualizada, que la referida parcela NUM000 , del polígono NUM001 de San Millán, tiene la calificación de agroganadera y campiña.

0.- Se remite a los antecedentes que refleja el expediente, que en lo fundamental hemos tenido ya presentes, al acuerdo plenario recurrido, anticipando en el ámbito de la identificación de la actuación recurrida, que en ella se articulaimpugnación indirecta, con soporte en el art. 26 de la Ley de la Jurisdicción , respecto a las Órdenes Forales referidas, 665/2009, de 2 de diciembre y 472/2013, de 26 de septiembre, para hacer consideraciones en relación con el recurso indirecto, en concreto para destacar que es el Ayuntamiento de San Millán el que se apoya, para desestimar la petición, sin ningún tipo de motivación y fundamentación, en las vigentes NNSS de San Millán.

Añade que como los instrumentos de planeamiento urbanístico tienen naturaleza normativa, son disposiciones de carácter general, hay soporte para la impugnación indirecta, con remisión a pronunciamiento del Tribunal Supremo, para destacar, a los efectos de determinar el objeto del recurso, que se impugna indirectamente un acto administrativo por el que se aprueba el documento de revisión de las NNSS de San Millán, en la medida en que el acuerdo directamente recurrido, de 21 de septiembre de 2016, decide no tramitar la modificación de las NNSS, sobre la base de considerar adecuada la clasificación del suelo tal y como figura en las NNSS.

Entrando en el fondo del asunto, precisa que consiste en determinar si es o no ajustado a Derecho el acuerdo plenario recurrido, tras lo que expone los motivos en los que se soporta la pretensión anulatoria.

1.- En primer lugar se destaca que concurrefalta de motivaciónen el acto recurrido que decidió no tramitar la modificación de las NNSS, causandoindefensión.

En relación con ello, trae a colación las pautas del art. 88.3 y 33.1 de la Ley 30/1992 , con consideraciones sobre la motivación, en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional, insistiendo en que, en este caso, con la decisión se limitan los derechos e intereses legítimos del demandante, para recordar que se solicitó el cambio de calificación de la parcela NUM000 del polígono NUM001 con la finalidad de instalar una explotación avícola.

Incluso señala, estando al contenido del expediente, que el Ayuntamiento, con la decisión adoptada, se apartó del criterio del departamento de Medio Ambiente y Biodiversidad de la Diputación Foral, en su informe de 12 de mayo de 2016, que consta a los ff. 20 a 21 del expediente, informe que se solicitó a instancias del propio Ayuntamiento con carácter previo a adoptar la decisión, enlazando con la relevancia de que, además, en el supuesto, es la propia Diputación Foral la competente para la aprobación definitiva de la modificación puntual de las NNSS, hablando de informe preceptivo, destacando que concluye, por las características de la parcela, que lo solicitado era procedente, cuando el Ayuntamiento obvia la conclusión de dicho informe, sin la más mínima justificación o motivación, de por qué se aparta del criterio recogido en el informe, concluye que no procede la tramitación de la modificación por considerar adecuada la clasificación del suelo según las NNSS, añadiendo que, además, el Ayuntamiento se apoya en el acuerdo del Consejo de la Junta Administrativa de San Román de San Millán, obrante al f. 29 del expediente, que ni tan siquiera tenía pie de recurso, que se acordó someter a votación el cambio de uso, denegándolo sin la más absoluta justificación y motivación.

Por ello insiste en que estamos ante una decisión sin motivación y sin justificación de la denegación acordada, rechazando que se pueda adoptar con remisión a las vigentes NNSS.

2.- En segundo lugar, introduce consideraciones sobre lapotestad del planeamientoy elcontrol de la discrecionalidad.

Ello para incidir en el control de los hechos determinantes y nuevamente en la motivación de la decisión del planificador.

Todo ello para insistir en que estamos ante un supuesto en el que no existe base alguna que respalde la decisión discrecional de la Administración, por lo que se justifica la nulidad, añadiendo consideraciones sobre el ámbito del control judicial, de los motivos de las decisiones discrecionales, hablando, incluso, de decisión arbitraria, porque carece de razones adecuadas suficientes.

Trae a colación lo que se razonó en sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2011, recurso 64/2010 , por lo que se remite en este ámbito a los informes que recayeron en el expediente, y destaca cómo queda constancia en el mismo de que la parcela del demandante nunca ha tenido un uso forestal y sí, como se dice, desde hace décadas, el uso actual de cereal.

Defiende que, por tanto, los hechos determinantes implican que en la parcela del demandante no ha existido nunca un uso forestal y sí de cereal, por lo que la calificación que se le dio a la parcela en las NNSS de planeamiento de San Millán no se ajusta a Derecho.

Destaca que ese es el motivo de la impugnación indirecta.

3.- Por último, en cuanto al reconocimiento de situación jurídica individualizada, enlaza con las pretensiones ejercitadas, solicitando que se declare que la parcela tenga la calificación de agroganadera y campiña, con remisión nuevamente a los informes que constan en el expediente, añadiendo que esa calificación se debe reconocer por razones de economía procesal, porque, en el supuesto de estimarse el recurso y no reconocerse dicha situación jurídica individualizada, se estaría abocando al demandante, posiblemente, a un nuevo procedimiento judicial para la obtención de dicha determinación urbanística.

TERCERO.- Contestación del Ayuntamiento de San Millán.

Interesa con carácter preferente la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

1.- Como primera causa de inadmisibilidad defiende la del art. 69.e) de la Ley de la Jurisdicción , por haberse presentado el escrito inicial del recursofuera de plazo.

En este ámbito, en relación con el recurso directo, señala que el inicio del expediente, en el año 2006, lo fue con solicitud, por medio de correo electrónico del demandante, instando el cambio de clasificación, trayendo a colación las pautas del art. 59.1 de la Ley 30/1992 , remitiéndose a lo que reflejan las pags. 34 y 37 del expediente, que la recepción del acto administrativo en cuestión se realizó el 14 de octubre de 2016, por medio de correo electrónico, que se adjuntó el acuerdo plenario recurrido, precisando que lo único que constaba en el correo electrónico era que el acuerdo original se remitiría por correo ordinario.

Destaca el Ayuntamiento que estando a la pag. 37 del expediente, el demandante, en correo electrónico remitido al Ayuntamiento el 14 de octubre, indicaba que el acuerdo en cuestión había llegado correctamente, por lo que defiende que desde el 14 de octubre de 2016 tuvo pleno conocimiento del acto recurrido, con los requisitos del art. 58 de la Ley 30/92 , porque se practicó la notificación por un medio que permitía tener constancia de la recepción por el interesado.

Añade que la solicitud inicial se realizó desde la misma dirección de correo electrónico DIRECCION000 , con remisión a las pags. 1 y 2 del expediente, a la que se notifica el acto recurrido, por lo que también se cumplía lo exigido por el art. 59.2 de la Ley 30/92 .

Para el Ayuntamiento, el hecho de que posteriormente se notificara el acuerdo por correo ordinario, con remisión al acuse de recibo que consta al f. 42 del expediente, no conlleva, estando a los preceptos referidos, que la notificación ya se hubiera realizado correctamente y dentro de la legislación aplicable, considerando que lo que ocurrió fue que se reprodujo una notificación, hubo duplicidad, lo que no puede volver a reproducir los efectos, que se insiste derivaban desde el 14 de octubre de 2016, como se reconoció por la parte solicitante vía correo electrónico.

Tras ello, enlaza con el plazo de dos meses del art. 46.1 de la Ley de la Jurisdicción , por lo que, como la notificación se produjo el 14 de octubre de 2016, el plazo de dos meses debe contarse desde el día siguiente, 15, siguiente a la notificación, cuando el escrito de interposición tiene fecha 20 de diciembre de 2016, por lo que, con aplicación del art. 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el plazo finalizó el 16 de diciembre de 2016 a las 15:00 horas, teniendo en cuenta que el día 16 fue hábil, siendo por tanto la fecha límite para interponer el recurso contencioso administrativo.

2.- Como segunda causa de inadmisibilidad defiende laaplicación del art. 69.e) de la Ley de la Jurisdicción , incidiendo ahora en laimpugnación indirectade las Órdenes Forales 665/2009 y 472/2013, hablándose de impugnación extemporánea de las mismas, porque se publicaron en los años 2009 y 2013, por ello estaríafuera de plazo.

Insiste en que no se están impugnando las normas, que lo que se está impugnando es un acuerdo que deniega un cambio de clasificación de una parcela concreta.

Señala que no se traslada el motivo de impugnación de las NNSS aprobadas, defendiendo que lo que no se puede pretender por el demandante, en relación al interés particular que defiende, impugnar la totalidad del planeamiento de una localidad como se realiza en el presente caso, hablando incluso de desviación procesal y de mala fe procesal, con vulneración del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 7 del Código Civil .

Insiste en que así debe ser, porque el único interés de la demanda es cambiar la clasificación de una parcela en concreto y no la de impugnar las NNSS, que se califican de firmes y consentidas, aludiendo a que en la tramitación de las NNSS nada se alegó al respecto, cuando ahora se aprovecha una solicitud realizada 7 y 4 años más tarde desde la publicación de las Órdenes Forales, cuando se pretende impugnar indirectamente.

Defiende el planteamiento de inadmisibilidad el Ayuntamiento, en este ámbito, porque se pretende impugnar las NNSS aprobadas en su momento y no impugnadas, insistiendo en la idea de desviación procesal y de mala fe.

3.- En relación con la cuestión de fondo, el Ayuntamiento razona sobre lamotivación, sobre elprincipio de discrecionalidaddel Ayuntamiento para clasificar parcelas, añadiendo consideraciones y precisando, en relación con el informe de la Diputación Foral de Álava, que solo alude a la posibilidad de atender la petición del interesado, añadiendo el Ayuntamiento que en ningún momento se hace referencia a normativa o legislación concreta que lleve a determinar la obligatoriedad de la petición, porque no existe.

Destaca que no se prueba que estemos ante un informe vinculante porque no es así.

Al Ayuntamiento le llama la atención la interpretación que realiza la demanda de los informes, precisando que no se hace ninguna referencia al informe técnico emitido por el arquitecto Sr. Anselmo de 7 de abril de 2016, que indicaba que la solicitud realizada por el demandante suponía una modificación puntual de las NNSS de San Millán (art. 5.2), y que para llevar a cabo tal propuesta debe presentarse un proyecto o propuesta redactada por técnico competente, trámite que no se ha llevado a cabo por la parte interesada.

Tras ello entra en consideraciones sobre la discrecionalidad del Ayuntamiento a la hora de llevar a cabo la clasificación de la parcela, defendiendo que la jurisprudencia apoya la posición del Ayuntamiento, con referencia a distintos pronunciamientos de los Tribunales, insistiendo en que el Ayuntamiento ha ejercitado la potestad discrecional en el ámbito de la clasificación, rechazando que se base la decisión municipal en un escrito del consejo de San Millán, porque se dice solo se hace referencia al mismo, así como al informe de la Diputación Foral o a la participación de la comisión informativa.

Tras ello hace consideraciones el Ayuntamiento sobre la pretensión de cambio de clasificación de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de San Millán, para señalar que no se acredita con prueba válida que la parcela tenga el uso agroganadero de campiña, porque solo consta la declaración de parte.

Añade que el procedimiento de cambio de uso se inicia por la intención del particular de instar una explotación agrícola, por lo que la motivación, se dice, era puramente particular, no buscándose en ningún momento el interés general sobre el que debe regir el planeamiento urbanístico.

Destaca que es la Administración la que ostenta la potestad delius variandi, de tal forma que en la ordenación del suelo actúa discrecionalmente y no arbitrariamente, con remisión a las pautas que al respecto derivan del texto constitucional, con cita de sus arts. 9.3 y 103.1.

Defiende que las determinaciones del planeamiento no pueden ser sustituidas por el criterio particular de los administrados, llegando a señalar que incluso el Ayuntamiento, de acoger lo que pretende el demandante, podría haber incurrido en desviación de poder, al anteponer el interés particular en el cambio de la clasificación de la parcela frente al interés general.

Ello recordando que las NNSS clasifican la parcela como suelo no urbanizable-zona forestal, añadiendo que parte de la parcela está clasificada como zona de especial protección incluida en el catálogo abierto de espacios naturales de la Comunidad Autónoma del País Vasco nº NUM002 , sierra de Entzia, en el robledal San Cristóbal, aludiendo a clasificación realizada por órgano autonómico.

Con ello razona la desestimación de lo pretendido.

4.-En cuanto a la pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada insiste, con lo ya razonado, en su desestimación, para destacar que no cabe el reconocimiento de lo que se pretende, reiterando que se está buscando que prime el interés particular, en concreto, a futuro, con la instalación de una explotación avícola, por encima del interés general que todo planeamiento urbanístico lleva implícito.

En este ámbito se sigue insistiendo en que el informe de la Diputación Foral de Álava de 12 de mayo de 2016 no era vinculante en ningún momento, ni resolvía que existiera obligación legal o normativa alguna en el cambio de clasificación.

Resalta que la potestad de cambio de la clasificación de una parcela corresponde al Ayuntamiento de San Millán, con remisión al principio de discrecionalidad aplicable.

Todo ello para rechazar la pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada ejercitada con la demanda.

CUARTO.- Antecedentes que refleja el expediente.

Al entrar a responder a las cuestiones que se plantean con la demanda, debemos comenzar por reflejar los antecedentes que se extraen del contenido del expediente administrativo, que son los que siguen:

1.- Se inicia con solicitud del hoy demandante, que se identificó como propietario de la de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de San Román de San Millán, con uso labradío para cereal, con clasificación como suelo forestal en las NNSS, interesando el cambio de clasificación del suelo que era forestal y de especial protección, a la de agroganadera y campiña, acorde a los usos actuales, así como por sus características agronómicas.

2.- La Comisión Informativa General, en sesión de 6 de abril de 2016, tras debate y estudio decidió, con carácter previo a que por el Ayuntamiento se evalúe la procedencia de la modificación puntual, solicitar informe al Servicio de Medioambiente y Biodiversidad de la Diputación Foral, e informar posteriormente a la Junta Administrativa afectada.

3.- De fecha 7 de abril de 2016 es el informe del arquitecto asesor municipal de la Cuadrilla de Salvatierra-Llanada Alavesa, que en relación con ello, entre otras precisiones, recogió que la parcela no estaba clasificada únicamente como zona 3 forestal, sino que aproximadamente 1/3 de su superficie, situada en la zona sur, estaba clasificada como zona 1, de especial protección, incluida en el catálogo abierto de espacios naturales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, con el nº NUM002 Sierra de Entzia con el robledal de San Cristóbal, añadiendo que como cualquier modificación puntual de las NNSS, debía ser aprobada por la Diputación Foral, y que en su tramitación uno de los informes preceptivos era el del servicio de Medioambiente y Biodiversidad, se estimó conveniente conocer la viabilidad y oportunidad de la modificación propuesta desde el punto de vista medioambiental, interesando solicitar el informe de dicho servicio, para tras él evaluar la procedencia de la admisión de la modificación puntual de las NNSS.

4.- De fecha 12 de mayo de 2016 es el informe del Servicio de Sostenibilidad Ambiental de la Diputación Foral, de su departamento de Medio Ambiente y Urbanismo, precisando que la parcela tenía una superficie de 26.100 m2, contando según el catastro provincial con dos subparcelas, la A) con una superficie de 21.679, y la B) de 4.421 m2, señalando sobre la parcela A) que se comprobaba que se venía cultivando con cereal de invierno desde hacía décadas, mientras que la subparcela B) había estado cubierta por prados y actualmente contaba con quejigal en regeneración, añadiendo que por las características de la parcela se estimaba procedente desde el punto de vista medioambiental tramitar la modificación puntual solicitada, añadiendo que según el art. 6.2.c) de la Ley 21/2013 , de evaluación ambiental, se encontraba sometido al procedimiento de evaluación ambiental simplificada, por lo que debería seguirse el procedimiento fijado en dicha Ley, en sus arts. 29 a 32.

5.- La Comisión Informativa General, en sesión de 1 de junio de 2016, a la vista del informe de la Diputación Foral antes referido, con carácter previo a evaluar la procedencia de admisión de la modificación puntual de las NNSS, acordó informar a la Junta Administrativa afectada, para que manifestara su posición al respecto.

6.- La Junta Administrativa San Román de San Millán, en sesión de 30 de julio de 2016, trasladó acuerdo en el que, por 14 votos en contra y 1 a favor, se rechazó la propuesta, así consta al f. 29.

7.- Tras un nuevo acuerdo de la Comisión Informativa General, en fecha 14 de septiembre de 2016, a la vista de la solicitud del informe de la Diputación Foral, de lo previamente acordado por la Comisión Informativa General de 1 de junio de 2016 y del acuerdo adoptado por la Junta Administrativa de San Román de San Millán, se dejó constancia por la presidencia de que la postura del pueblo no era vinculante, esto es no quería la modificación, pero que si se le pedía la opinión sobre el cambio de uso apoyaría la posición del Concejo, tras lo que declaró que la Comisión Informativa General se daba por enterada, pasando la decisión al pleno municipal para su posicionamiento.

8.- Recayó el acuerdo plenario de 21 de septiembre de 2016, en el que el punto octavo del orden del día dispuso no tramitar la modificación de las NNSS interesadas por el Sr. Juan Francisco , por acuerdo unánime de los concejales asistentes, tras referirse a la solicitud presentada por el interesado, teniendo presente lo acordado por la Comisión Informativa General de 1 de junio de 2016, con remisión al informe del Servicio de Medio Ambiente y Biodiversidad de la Diputación Foral de Álava y recogiendo el acuerdo de la Junta Administrativa de San Román de San Millán.

QUINTO.- El recurso contencioso administrativo no fue extemporáneo; relevancia en el caso de la notificación por correo ordinario.

1.- Tras ello debemos responder con carácter preferente a la pretensión de inadmisibilidad ejercitada por el Ayuntamiento de San Millán, a la inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso contencioso administrativo, por haberse interpuesto fuera de plazo, por ello estando a las pautas del art. 46 de la Ley de la Jurisdicción , el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo contra el acto recurrido, que según la contestación determina, por haberse sobrepasado, que proceda declarar la inadmisibilidad del art. 69.e) de la Ley de la Jurisdicción .

Al planteamiento que hace la contestación del Ayuntamiento, en los términos que hemos recogido en el punto 1 del FJ 3º de nuestra sentencia, tenemos que a dicha causa de inadmisibilidad se opone el demandante en su escrito de conclusiones.

2.- Se remite al art. 59.2 de la Ley 30/1992 , para destacar que como se estaba ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, la notificación se debía practicar en el lugar en que éste hubiera señalado en la solicitud, remitiéndose a la solicitud, recordando la casilla correspondiente al domicilio, en concreto, recogíaOpaintegi Baserria 20215 Zegama (Gipuzkoa), incluso destacando que la casilla de email estaba en blanco, remitiéndose a la STS de 3 de julio de 2013, recurso 2511/2011 , para de ella trasladar contenido de su FJ 6º.

Con ello concluye que la indicación de un domicilio o lugar para las notificaciones por el particular, vinculan a la Administración, tanto en los procedimientos iniciados a solicitud de parte como de oficio, aludiendo también al principiopro actione,a fin de no afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que se deben interpretar las normas procesales en un sentido amplio y no restrictivo.

Aprovecha el trámite el demandante para hacer consideraciones sobre el contenido del expediente, con remisión al f. 39, señalando que el demandante presentó escrito de fecha 28 de octubre de 2016, en relación con el acuerdo recurrido de 21 de septiembre de 2016, para destacar que se solicitó, entre otras cuestiones, que se enviara por correo ordinario la correspondiente notificación, para que los plazos legales pudieran ponerse en marcha, siendo a continuación cuando el Ayuntamiento notificó, en fecha 29 de octubre de 2016, en el domicilio designado al efecto en el escrito inicial, con acuse de recibo, remitiéndose a los ff. 41 y 42, por ello defendiendo que a partir de dicha fecha empezó a computar el plazo para la interposición del recurso contencioso administrativo.

Destaca que el Ayuntamiento de San Millán en ningún momento advirtió al recurrente que la remisión por email del acuerdo administrativo tenía plena validez legal a los efectos de inicio del cómputo del plazo para los recursos, insistiendo en que posteriormente, de hecho se le notificó la resolución impugnada con acuse de recibo al domicilio, por ello se sostiene que no es lógico defender en sede judicial que la notificación en el domicilio no tenga validez legal a los efectos del cómputo del plazo de interposición del recurso contencioso administrativo cuando previamente no se ha manifestado nada al respecto al interesado.

Concluye el demandante este alegato señalando que de concluirse que el recurso se interpuso fuera de plazo, podría considerarse que la Administración indujo a ello de forma maliciosa, porque tuvo oportunidad de poner en conocimiento del interesado de forma previa que la notificación efectuada por email tenía plena validez legal, pero no lo hizo.

Por ello habla de vinculación a los propios actos por parte del Ayuntamiento, para defender que el recurso se interpuso dentro de plazo legal, dentro del plazo de dos meses desde la notificación en forma legal, que se dice se produjo el 29 de octubre de 2016, que debe ponerse en relación con la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo el 20 de diciembre.

3.- Responder a la pretensión de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso exige retomar parcialmente antecedentes del expediente, porque serán soporte de la decisión que la Sala ha de acordar; así:

(i) La solicitud se remitió por correo electrónico, documento de solicitud en que se dejaba constancia del domicilio del interesado, con referencia a números de teléfono fijo y móvil, sin reflejar dirección de correo electrónico, aunque remitiéndose la solicitud a través del correo electrónico DIRECCION000 .

(ii) Al f. 37 del expediente consta remisión del acuerdo plenario recurrido por correo electrónico, al mismo que cursó la solicitud, interesando en concreto que se confirmara la correcta recepción, precisando 'el acuerdo original lo remitiremos por correo ordinario'.

(iii) Al f. 37 se acredita, justificadamente, cómo a través de correo electrónico se contesta que la remisión había llegado correctamente, pero recogiendo que se rogaba que se enviara por correo ordinario.

(iv) Al f. 39 del expediente obra escrito del Sr. Juan Francisco , presentado el 28 de octubre de 2016, en el que, en relación con la solicitud de modificación de la clasificación de la parcela, con referencia al acuerdo plenario de 21 de septiembre de 2016, se plasma que fue enviado por correo electrónico, añadiendo que se quería solicitar que se enviara por correo ordinario la correspondiente notificación, para que los plazos legales pudieran ponerse en marcha, así como que se adelantara por correo electrónico copia del informe emitido por el Servicio de Medioambiente y Biodiversidad de la Diputación Foral.

(v) Al f. 40 del expediente obra acreditación de contestación, a través de correo electrónico, de haberse recibido por correo el original del acuerdo plenario recurrido, precisando que se quedaba a la espera del informe solicitado por correo electrónico de 2 de noviembre de 2016, reflejando el f. 43 del expediente que la notificación a través de correo ordinario, con acuse de recibo, tuvo lugar el 29 de octubre de 2016.

(vi) El f. 3 de los autos refleja que el recurso contencioso administrativo se interpuso el 20 de diciembre de 2016.

4.- Tras ello debemos partir de las pautas en las que se desenvuelve la respuesta jurisdiccional en relación con los pronunciamientos de inadmisibilidad en primera o única instancia, por la relevancia que tiene de acordarse, excluir un primer pronunciamiento en relación con el fondo.

Como venimos reiterando en este ámbito se ha de aplicar el ordenamiento jurídico bajo los prismas del principiopro actionedado que está en juego la inadmisión del recurso contencioso administrativo, el cierre de un pronunciamiento inicial de fondo, con incidencia en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del Art. 24 de la CE ; así podemos traer a colación el resumen de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida, entre otras, en la STC 158/2000, de 12 de junio , en la que, en lo que interesa, en su FJ 5 señala lo siguiente:

< < [¿] la proclamación del derecho a la tutela judicial efectiva llevada a cabo en el art. 24.1 CE no implica el reconocimiento de un derecho a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión llevada ante los órganos judiciales, pudiendo quedar satisfecho con una decisión de inadmisión siempre y cuando esta respuesta sea consecuencia de la aplicación razonada y proporcionada de una causa legal en la que se prevea tal consecuencia (entre las más recientes, SSTC 8/1998, de 13 de enero ; 115/1999, de 14 de junio ; 122/1999, de 28 de junio ; 157/1999, de 14 de septiembre , y 167/1999, de 27 de septiembre ). Igualmente, venimos sosteniendo que, con carácter general, la decisión sobre la admisión o no de una demanda, así como la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales de la misma son cuestiones de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución corresponde exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el art. 117.3 CE , pues es facultad propia de la jurisdicción ordinaria determinar cuál sea la norma aplicable al supuesto controvertido (por todas, SSTC 147/1997, de 16 de septiembre, FJ 2 ; 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3 , y 122/1999 , FJ 2).

Ahora bien, se exceptúan de tal regla aquellos supuestos en los que la interpretación efectuada por el órgano judicial de esta normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente y, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, en los casos en los que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican.Dicha ampliación de los cánones de control constitucional es consecuencia de la mayor intensidad con que se proyecta el principio 'pro actione' cuando lo que está en juego es la obtención de una primera decisión judicial( SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5 ; 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3 ; 119/1998, de 4 de junio , y 122/1999 , FJ 2), toda vez que, como ha significado la reciente STC 63/1999, de 26 de abril , 'el principio 'pro actione' opera en este caso sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida' (FJ 2) > > .

Junto a ello nos remitiremos a la STS de 3 de julio de 2013, recurso 2511/2011, [-Roj: STS 3627/2013 - ECLI:ES: TS:2013:3627 -], en la que se soporta el demandante al oponerse a la inadmisibilidad, que en su FJ 6º razonó como sigue:

< < [¿] Estas circunstancias determinaban que el acto aprobatorio del deslinde debiera notificarse a la persona y domicilio designando al efecto (ex artículo 59.2 de la LRJPA ), con la consecuencia de que al no hacerlo la notificación deviene defectuosa (ex artículo 58.3 de la misma LRJPA ), [¿].

La anterior conclusión no resulta impedida por el razonamiento adicional que refiere la Sala de instancia en el sentido de que el deslinde es un procedimiento de oficio y que la notificación se realizó al vicepresidente de la Comunidad y en el domicilio de la misma, pues, sin duda, el señalamiento por los interesados de domicilio donde desean ser notificados es independiente de la forma en que el procedimiento se inicia, de oficio o a instancia de parte, [¿].

Finalmente, no está de más recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117.3 de la CE , los tribunales de este orden de jurisdicción contencioso-administrativo quedamos compelidos a interpretar las normas procesales, cuando del derecho de acceso a la jurisdicción se trata, no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en un sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principiopro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por surigorismo, por unformalismo excesivoo por cualquier otra razón, se revelendesfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso[¿] > > .

5.- Con esas pautas, estando al planteamiento de inadmisibilidad del Ayuntamiento, la oposición del demandante y la relevancia de los antecedentes que hemos dejado recogidos del expediente administrativo, la Sala tiene que ratificar el rechazo de la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso contencioso administrativo, porque no puede concluirse que el recurso se interpusiera inicialmente ante los Juzgados de Vitoria-Gasteiz cuando se había superado el plazo de dos meses desde la correcta notificación.

Ha de darse relevancia al relato de antecedentes que hemos recogido, debiendo dejar reseña de que sin perjuicio de las comunicaciones vía correo electrónico entre el demandante, como interesado y el Ayuntamiento, a los efectos que nos ocupan no puede sino considerarse trascendente lo trasladado por el Ayuntamiento con la remisión del acuerdo recurrido, en el sentido de que el original del mismo se remitiría por correo ordinario.

Ello enlazando con lo que se trasladó por el interesado, o por quien actuaba en su nombre, al acusar recibo de la remisión del acuerdo municipal, interesando que se enviara por correo ordinario.

Las incidencias posteriores referidas anteriormente, extraídas del contenido del expediente, no pueden sino conducir a que el plazo de interposición del recurso contencioso administrativo, el plazo de dos meses del art. 46 de la Ley de la Jurisdicción , no pudo considerarse que se iniciara con carácter previo a la notificación del acuerdo por correo ordinario, por lo que debemos ratificar que la notificación válida a tales efectos se produjo el 29 de octubre de 2016, cuando la interposición del recurso contencioso administrativo se produjo el 20 de diciembre, por ello dentro del plazo de dos meses, por lo que procede rechazar la inadmisibilidad pretendida por extemporaneidad del recurso.

SEXTO.- Pretensiones anulatorias dirigidas contra la Orden Foral 665/2009, de 2 diciembre, de aprobación definitiva, con modificaciones, y denegación parcial, de la revisión de las Normas Subsidiarias de planeamiento del municipio de San Millán y contra la Orden Foral 472/2013, de 26 de septiembre; ausencia de desviación procesal y de extemporaneidad al formularse en el ámbito de la pretendida impugnación indirecta; no concurre supuesto de impugnación indirecta de las Normas Subsidiarias; posición de los particulares y del ayuntamiento en relación con la modificación del planeamiento general, de conformidad con la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo.

Superado ese obstáculo debemos pasar a continuación a analizar la segunda causa de inadmisibilidad defendida por el Ayuntamiento.

1.- Ahora en relación con lo que se identifica como por extemporánea impugnación de las NN SS, de planeamiento del municipio de San Millán, en relación con la pretensión que se ejercita en el suplico de la demanda, como recogemos en el FJ 2º, en relación con la Orden Foral 665/2009, de 2 diciembre, de aprobación definitiva, con modificaciones, y denegación parcial, de la revisión de las NNSS de planeamiento del municipio de San Millán y la Orden Foral 472/2013, de 26 de septiembre, de aceptación del cumplimiento de las condiciones impuesta en la Orden Foral 665/2009, de 2 de diciembre.

Planteamiento o causa de inadmisibilidad que incluso el Ayuntamiento lo enlaza con lo que se considera sería supuesto de desviación procesal, incluso se alude a mala fe procesal en relación con lo que se considera ejercicio impugnatorio contra el planeamiento general del municipio, cuando su pretensión queda limitada a una parcela en concreto.

Comenzando con este reparo, diremos que, sin perjuicio de que el suplico de la demanda incorpora una pretensión anulatoria, en general, de las NN SS, tanto de la Orden Foral 665/2009, de 2 de diciembre, como de la Orden Foral 472/2013, de 26 de diciembre, la coherencia del planteamiento argumental que incorpora la demanda, y de llegar a tener que llegar, que no será el caso, a un pronunciamiento anulatorio de las citadas NN SS, de las citadas Órdenes Forales, en todo caso tendría que reconducirse, en exclusiva, a la parcela en la que incide el debate, respecto de la que se ejercita la pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada, la referida parcela NUM000 del polígono NUM001 de San Millán, en relación con la pretensión de que se deje sin efecto su calificación de forestal y de especial protección para pasar a la de agroganadera y campiña.

Así lo reconoce el demandante cuando precisa, en relación con lo que se defiende por el Ayuntamiento, que su disconformidad lo es en lo relativo al uso de la parcela en cuestión

En ese entendimiento de la pretensión anulatoria ejercitada con el suplico de la demanda, debemos excluir que se dé el reparo que traslada la contestación del Ayuntamiento, cuando alude a desviación procesal y mala fe, incluso con cita de los arts. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 7 del Código Civil .

2.- Con esa precisión debemos responder ya a la pretensión de inadmisibilidad del recurso respecto a las pretensiones anulatorias de las NN SS, contra las Órdenes Forales 665/2009 y 472/2013.

A ella se opone el demandante en su escrito de conclusiones al señalar que los instrumentos de planeamiento urbanístico tienen naturaleza normativa, son disposiciones de carácter general, como ya defendió con la demanda.

Respecto al alegato de que las NNSS se aprobaron en su momento, el demandante se remite nuevamente a las pautas sobre la impugnación indirecta del art. 26 de la Ley de la Jurisdicción , para insistir en que lo que se hace es impugnar directamente la denegación de la solicitud de modificación de las NNSS en lo relativo a la parcela en cuestión, basada en la disconformidad a Derecho de la regulación recogida en las NNSS vigentes.

Respecto a la supuesta desviación procesal, la rechaza el demandante porque no se debe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general, con un recurso indirecto, que no constituye propiamente un recurso contra la norma, sino contra su acto de aplicación, señalando que, por ello, no es necesario citar en el escrito de interposición la impugnación indirecta, con remisión a la STS de 17 de octubre de 2002, recurso 3458/2001 , ello para ratificar que porque en su día no se impugnaran las NNSS, no impide la impugnación indirecta, soportado en su disconformidad a Derecho.

En este ámbito también alude a la interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad, con remisión a lo que considera doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

En este supuesto, en el ámbito estrictamente formal, debemos señalar que en el fondo lo que se integra en la demanda, en el conjunto de ella, es, sin perjuicio de lo que tendremos que razonar, impugnación indirecta de las NN SS, por lo que no puede considerarse que el recurso sea extemporáneo, porque el recurso se ha interpuesto dentro de plazo contra el que sería acto de aplicación, en los términos del art. 26 de la Ley de la Jurisdicción , incluso en el supuesto de instrumentos del planeamiento urbanístico jerárquicamente vinculados, en los términos admitidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a lo que nos vamos a referir.

Lo relevante es, para rechazar la inadmisibilidad por extemporaneidad, que aquí no estamos ante un recurso directo contra las NN SS, contra las Órdenes Forales referidas, sino que lo que se articula es una impugnación indirecta, en relación con el recurso directo contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de San Millán de 21 de septiembre de 2016, respecto al que ya hemos ratificado que el recurso contencioso administrativo se interpuso dentro de plazo, pudiendo articular la impugnación indirecta de cualquier disposición reglamentaria, de cumplir los requisitos exigidos por el art. 26 de la Ley de la Jurisdicción , en cualquier momento, con independencia de la fecha de aprobación, publicación y vigencia de la norma aplicada por el acto directamente recurrido, dado que, en su caso, nunca se dará la extemporaneidad.

Ello en relación con la singularidad de la impugnación indirecta del art. 26 de la Ley de la Jurisdicción , debiendo recalcar que cuando nos movemos en el ámbito de la impugnación indirecta la ilegalidad de la disposición indirectamente impugnada es solo un motivo de impugnación en relación con el acto directamente recurrido.

Lo que llevamos razonado lleva a excluir la pretensión de inadmisibilidad del recurso defendida por el Ayuntamiento, en relación con lo que sería una impugnación directa de las NN SS, recordando que en el supuesto de impugnación indirecta esta Sala podría acordar, de estimarse, pronunciamiento anulatorio de las mismas en los términos del art. 27.2 de la Ley de la Jurisdicción , todo ello está soportado en estar realmente ante una impugnación indirecta, cuando en este caso, estando al acto directamente recurrido.

Así mismo, como ordena el art. 21.3 LJ , de estar ante una auténtica impugnación indirecta debería haber sido parte demandada la Diputación Foral.

3.- Tras ello debemos ratificar que en este supuesto no se puede configurar una impugnación indirecta, en l que se soporta el demandante, porque el acto objeto de impugnación tiene una singular naturaleza, no es aplicación de las NN SS, dado que lo que hizo fue rechazar la pretensión trasladada por un particular de modificación de las NN SS, lo que implicaba aquella solicitud que se presentó, de cambio de calificación de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de San Millán, era para pasar de forestal y de especial protección, a la de agroganadera y campiña, dentro del ámbito de la clasificación, no discutida, como suelo no urbanizable.

No cabe aquí, por tanto, configurar la impugnación indirecta como la jurisprudencia ha admitido en el ámbito de los instrumentos de ordenación urbanística, de los planes, a pesar de su naturaleza normativa, exigiendo siempre que exista una relación jerárquica, dado que se podrá impugnar indirectamente un instrumento de planeamiento cuando se recurra directamente otro jerárquicamente a él supeditado, soportando la impugnación indirecta la disconformidad a derecho del planeamiento de cobertura o superior.

Aquí no concurre ello, porque lo que se pretende es la modificación de las NN SS, y tenemos que recordar que la jurisprudencia ha ratificado que cuando se está a instrumentos de planeamiento o disposiciones de igual rango normativo, se excluye toda posibilidad de promover recurso indirecto, como ha ratificado la jurisprudencia; nos remitimos a la STS de 17 de febrero de 2016, recurso de casación 806/2015 , a su FJ 9º.

Asimismo, siguiendo con la jurisprudencia, es importante hacer cita de otra sentencia más reciente, la STS de 31 de marzo de 2009, recurso 11263/2004 [-ECLI: ES: TS:2009:1592-], que, con relevancia a los efectos que nos ocupan, concluye que una modificación puntual de un plan no constituye acto de aplicación, sino alteración del mismo.

Recordaremos que aquí lo que se pretendió por el demandante fue la modificación de las NN SS, lo que rechazó el Ayuntamiento, rechazó dar curso a la modificación pretendida, por ello tramitar la solicitud presentada de cambio de calificación de la concreta parcela.

En relación con la impugnación indirecta de normas reglamentarias enlazadas, cuando directamente se recurre una norma, por su relevancia nos remitimos a la exigencia de dependencia o jerarquía, por ello a lo que razonó la STS de 27 de noviembre de 2009, recurso 7100/2005 [-ECLI:ES: TS:2009:7155-], que al reproducir previa sentencia de 25 de septiembre de 2009, recurso de casación nº 553/2005 :

< < [¿]

En el supuesto que examinamos se trata de la impugnación directa del plan parcial e indirecta de las normas subsidiarias, por lo que no puede ponerse tacha alguna a la admisibilidad del recurso, y la anulación de las indicadas normas subsidiarias en el fallo de la sentencia que se recurre, si tenemos en cuenta que la Sala de instancia es también competente para conocer de la impugnación directa contra las normas subsidiarias.

En este sentido, esta Sala ha declarado, por todas Sentencia de 4 de junio de 2008 , que < < De todas formas, la discusión sobre la posible extemporaneidad del recurso contencioso administrativo dirigido contra el Estudio de Detalle carece de importancia, porque: (...) a) El hecho de que el Estudio de Detalle se impugnara sólo indirectamente no impediría que fuera anulado en sentencia, tal como prevé el artículo 27.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98> > .

Tercero.- Por otro lado, siguiendo con este primer motivo aunque referido ahora a la falta de cumplimiento de los presupuestos básicos de una impugnación indirecta, se aduce que tratándose de una relación entre dos planes de urbanismo y no entre un plan y un acto administrativo, no resulta de aplicación el mecanismo de la impugnación indirecta.

Al respecto debemos señalar que si bien el artículo 26 de la LJCA se refiere a 'actos que se produzcan en aplicación' (apartado 1) y a 'actos de aplicación' (apartado 2), sin embargo ello no excluye, a los efectos de declarar la inadmisibilidad del recurso que ahora se nos plantea, que cuando estamos ante normas reglamentarias enlazadas que se rigen por un criterio jerárquico, de modo que el contenido de las de superior rango es 'aplicado' y desarrollado por las de rango inferior, sean de aplicación igualmente las relaciones propias de la impugnación indirecta, en la medida que la ilegalidad de la norma de cobertura se proyecta sobre la norma de aplicación. Dicho de otra forma, la disposición general que se impugna de manera directa --plan parcial-- puede estar viciada de ilegalidad porque la norma de superior rango --normas subsidiarias-- a cuyo amparo se dicta el plan parcial y, en tal medida ha de ser anulada.

[¿] > > .

4.- Junto a ello debemos reseñar, en relación con lo que en el fondo se traslada por el Ayuntamiento, que estamos ante una pretensión de modificación del instrumento de planeamiento general, en este caso las NN SS, debiendo recodar que la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, en relación con el planeamiento general, atribuye al Ayuntamiento la potestad de dar curso ya a su formulación (art. 90.1 ), ya a su revisión o modificación, en concreto en cuanto a la modificación estando a su art. 104, por lo que desde esta perspectiva no puede imponerse a la decisión que tomó el ayuntamiento, lo que enlaza con lo que respecto a la cuestión de fondo opone el cuando alude al principio de discrecionalidad del ayuntamiento, ello al margen de que en el expediente recayera el informe, conforme con la modificación pretendida, del Servicio de Medioambiente y Biodiversidad de la Diputación Foral de Álava, en su ámbito de competencia, y al margen de la posición contraria que mantuvo la Junta Administrativa de San Román de San Millán.

Ello enlaza con lo que precisa la contestación del Ayuntamiento, cuando da relevancia a que es la Administración la que ostenta la potestad delius variandi, porque las determinaciones del planeamiento no pueden ser sustituidas por el criterio particular de los administrados, que es lo que lleva a rechazar lo pretendido por el demandante, la pretensión que ejercita de reconocimiento de situación jurídica individualizada, de reconocimiento de la recalificación de la parcela en los términos referidos.

El reparo que traslada el demandante, cuando achaca falta de motivación al acuerdo municipal recurrido, no puede tener relevancia en este supuesto, dada la posición del Ayuntamiento, como titular de la potestad de planeamiento general, no pudiéndosele imponer la modificación de las NN SS, estando a la regulación recogida en la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo, dado que en ella se da distinta intervención a los particulares, distinta intervención respecto al planeamiento general, plan general, o NN SS de forma transitoria, lo que podemos enlazar con la distinta regulación que al respecto incorpora, entre otros, en relación con el plan de sectorización, en concreto la autorización previa a su formulación, en los términos del art. 93, así como en relación con lo recogido en el art. 95.1 respecto a los planes parciales, de aplicación también a los planes especiales, cuando reseña que la formulación de los mismos corresponde en principio a los ayuntamientos, pero que puede realizarla también cualquier otra persona física o jurídica.

Todo ello al margen de que, en su caso, se pueda articular una válida impugnación indirecta de actos de aplicación, sobre la calificación de la parcela en cuestión según las NN SS, pero ese es un supuesto en el que no nos encontramos, por lo que debemos resaltar aquí la relevancia de lo que se pretendió por el demandante y el Ayuntamiento en el Pleno del Ayuntamiento de San Millán rechazó, que fue que se tramitara la solicitud de cambio de calificación de determinada parcela en los términos que venía recogido en las NN SS.

Lo razonado lleva a rechazar el planteamiento sustantivo o de fondo que incorpora la demanda, en el que inciden sobremanera los argumentos que traslada, vinculados a la falta de motivación y a las pautas sobre el control de la potestad del planeamiento y del control de la discrecionalidad, porque aquí no estamos ante el supuesto de un recurso dirigido contra un concreto instrumento de planeamiento urbanístico, contra las NN SS o plan general o, en su caso, una modificación definitivamente aprobada.

5.- En conclusión, con rechazo de las causas de inadmisibilidad trasladadas por el Ayuntamiento de San Millán, debemos desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, en concreto, rechazar que proceda efectuar pronunciamiento en relación con las Órdenes Forales 665/2009 y 472/2013, porque no pueden considerarse indirectamente recurridas, y rechazar la pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada ejercitada, dirigida a la recalificación de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de San Millán.

Todo ello al margen de que, en su caso, pueda articularse impugnación indirecta de recaer un concreto acto en aplicación de la regulación que sobre la parcela en cuestión tienen consolidadas las NN SS de San Millán.

SÉPTIMO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , a pesar de desestimarse el recurso, por la singularidad e incidencias de distinto índole a las que se ha dado respuesta en esta sentencia, tanto procesales como sustantivas o de fondo, considera la Sala que justifican no hacer expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

En respuesta al recurso1518/2017interpuesto por D. Juan Francisco contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Millán, recaído en sesión ordinaria de 21 de septiembre de 2016, que dispuso no tramitar la solicitud de cambio de clasificación de la parcela NUM000 , del polígono NUM001 de San Millán, de forestal y de especial protección, a la de agroganadera y campiña,debemos:

1º.- Rechazar las causas de inadmisibilidad opuestas por el Ayuntamiento de San Millán.

2º.- Desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda contra las Órdenes Forales 665/2009 y 472/2013.

3º.- Desestimar las pretensiones ejercitadas en la demanda contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de San Millán de 21 de septiembre de 2016, resolución que declaramos conforme a Derecho.

4º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 1518 17, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.