Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 205/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 894/2017 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2017/0009263

Procedimiento Ordinario 894/2017

Demandante:D./Dña. Felipe, D./Dña. Florian y D./Dña. Margarita

PROCURADOR D./Dña. AZUCENA SEBASTIAN GONZALEZ

Demandado:CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

S E N T E N C I A Nº 205 / 2020

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

Dª Francisca Rosas Carrión

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Rafael Villafañez Gallego

Dª Guillermina Yanguas Montero

__________________________________

En la Villa de Madrid, a 10 de marzo de 2020.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 894/2017seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña Azucena Sebastián González, en nombre y representación de don Florian, don Felipe, y, doña Margarita, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial por ellos formulada el día 11 de mayo de 2015 al Servicio Madrileño de Salud, en reclamación de la cantidad de 71.897,02 euros, por los daños y perjuicios sufridos por la defectuosa asistencia sanitaria dispensada a su madre, doña Verónica, en el Hospital Universitario Gregorio Marañón.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por la Letrado de la Comunidad de Madrid, don Luis Jesús García Redondo, y codemandada, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A.,representada por la Procuradora doña Adela Cano Lantero.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando se dicte Sentencia ' interesando la anulación de dicha resolución administrativa y estimando la RECLAMACION DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL condené a la Administración recurrida al pago de 1os 6l.897,02//SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CONDOS CENTIMOS// de principal, con su actualización conforme al IPC y/o con más intereses previstos legalmente en el artículo 141 de la Ley 30/1992 , correspondiendo a cada uno de los tres recurrentes la suma de 23.965,67 € //VEINTITRES MIL NOVEC1ENTO SESENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOSH y costas, dando a las actuaciones el trámite legal hasta dictar Sentencia en dichos términos.'

SEGUNDO. El Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en representación de la Administración demandada, y la codemandada, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A., contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del 26 de febrero de 2020, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Florian, don Felipe, y, doña Margarita, se dirige contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial por ellos formulada el día 11 de mayo de 2015 al Servicio Madrileño de Salud, en reclamación de la cantidad de 71.897,02 euros, por los daños y perjuicios sufridos por la defectuosa asistencia sanitaria que consideran le fue prestada dispensada a su madre, doña Verónica.

Frente a la citada resolución se alzan en esta instancia jurisdiccional solicitando que se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial en la que ha incurrido la administración y se les indemnice en la cantidad de 61.897,02 euros de principal, con su actualización conforme al IPC y/o con más intereses previstos legalmente en el artículo 141 de la Ley 30/1992, correspondiendo a cada uno de los tres recurrentes la suma de 23.965,67 euros.

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alegan en su demanda lo siguiente:

- que son hijos y herederos de la fallecida doña Verónica, así corno de don Felipe, esposo de aquella, inicialmente reclamante y fallecido durante la tramitación del expediente administrativo previo al presente proceso.

- Que el día 7 de julio de 2014 doña Verónica sufrió una caída siendo trasladada al Hospital Infanta Leonor, donde ingresó a través del servicio de Urgencias, decidiéndose su traslado al Hospital Gregario Marañón para que fuera evaluada por el servicio de oftalmología, y regresando al Hospital Infanta Leonor, al recibir el alta, volviendo a su domicilio.

- La mañana del 8 de julio no despierta, siendo evacuada al Hospital Gregorio Marañón, centro en el que ingresa, falleciendo horas después.

- Que no se dejó a la paciente en observación y se remitió a su domicilio sin más indicaciones.

- Que iniciaron un proceso penal (que dio lugar a la suspensión del trámite de la reclamación patrimonial) tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 19, DP 3298/14, que acordó el archivo, resolución contra la que formularon recurso de reforma y de apelación, ambos desestimados.

- En la instrucción del proceso penal emitió informe el Médico Forense en el que expresa: ' definitivamente esta paciente independientemente de la evolución que hubiera tenido, debía de haber quedado ingresada para vigilancia de su evolución con control médico especializado'.

- En el expediente administrativo consta en el informe de la Inspección en el que se concluye ' por todo ello, consideramos que hay malpraxis en la atención de este caso, pues debería haber sido más cuidadosa la observación tras el importante trauma sufrido en un anciano anticoagulado y aun siendo posible que se detectara a tiempo el hematoma y el déficit neurológico, no hubiera cambiado el resultado final, pensamos que deberla haberse tomado medidas más prudentes de observación en el Hospital y no dar el Alta a la paciente aun cuando no tenía síntomas o sospechas'.

- Que hay elementos suficientes para aseverar que existían criterios que aconsejaban una serie de medidas que no se adoptaron (vigilancia hospitalaria, etc.), y que la falta de dichas medidas provocó que el tuviera lugar el coma, al que siguió el fallecimiento. La falta de adopción de dichas medidas de seguimiento y vigilancia son calificadas por el propio inspector de la Comunidad de Madrid de mala praxis.

- Que en su momento reclamaron la cantidad de 71.897,02 euros pero que durante la tramitación del expediente administrativo falleció su padre y esposo de la Sra. Verónica, por lo que considera que las cantidades que corresponden a cada uno de ellos es la de 23.965,67 euros, al corresponderles no solo las cantidades que habían solicitado inicialmente en su condición de perjudicados (4.793,14 euros), sino que también les corresponden las cantidades que hubiera podido percibir su padre dado que ellos le suceden a los fines de la presente acción, correspondiéndoles, en este sentido, el resto hasta alcanzar dicho importe. Las cantidades solicitadas se han calculado teniendo en cuenta los baremos en materia de accidentes de tráfico.

- En cuanto a la fundamentación de su petición citan diversas sentencias de diferentes tribunales sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad y expresan en la fundamentación fáctica de su demanda: ' no corresponde a esta parte, ni se desprende de lo actuado, establecer otra suma o porcentaje distinto del reclamado, más allá de las facultades de los Jueces y Magistrados para proceder a su moderación, pues desde el punto de vista fáctico no se ofrecen datos específicos, ni estadísticos, ni de ningún otro tipo, sobre la evolución de la fallecida de haberse procedido conforme a la lex artis, y acudiendo -incluso- a la noción de 'pérdida de oportunidad'.

- En su escrito de conclusiones y respecto de la acreditación de la existencia de responsabilidad patrimonial, consideran que los informes del Dr. Ovidio (ya unido a las actuaciones penales) como de las Dras. Gabriela y Tania, aportado por Zúrich, y de la Inspección de Servicios de la Comunidad de Madrid, coinciden en afirmar que la asistencia sanitaria no fue ajustada a la lex artis, y que el alta que no debió producirse.

- Consideran que esa actuación sanitaria es base suficiente para entender que se cumplen los requisitos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, incluso acudiendo -si fuera preciso- a la noción de 'perdida de oportunidad'.

- Que el fallecimiento de la paciente no era inevitable dado que existía al menos un 10% de posibilidad de supervivencia, posibilidad que considera se esfumó al producirse el alta indebida.

La COMUNIDAD DE MADRID, por su parte, se opone a la estimación del recurso al considerar que ' entre el daño por el que reclaman, el fallecimiento, y la actuación médica cuestionada, no existe una relación causal directa e indubitada', y subsidiariamente, que, a lo sumo, nos encontraríamos ante la figura de la 'pérdida de oportunidad'.

Considera que aunque los dos informes periciales (inspección sanitaria e informe del médico forense emitido en el curso de las actuaciones penales) ' parecen coincidir en que el resultado del fallecimiento no hubiera cambiado, podría apreciarse esa 'incertidumbre' la cual debe valorarse en su justa medida teniendo en cuenta la propia situación de la actora, de edad avanzada y con antecedentes de deterioro cognitivo, que sufre una caída con fractura orbital y traumatismo craneal, siendo normal el resultado del TAC craneal, situación que acaba en hematoma subdural que provoca el fallecimiento al día siguiente, sin que existan, por tanto, elementos que permitieran obtener la certeza ni siquiera la duda de que otro tipo de atención médica hubiera podido evitar el resultado lesivo'.

Zúrich, por su parte, también insiste en que ' no existe relación de causalidad entre el fallecimiento de doña Verónica y la actuación sanitaria de la Administración ya que ha quedado perfectamente acreditado que el fallecimiento era inevitable'; 'que la carga de probar la existencia de un nexo causal entre el daño sufrido y la actuación de la Administración o de uno de sus agentes recae sobre la reclamante, siendo ésta la que, al menos, debe aportar un principio de prueba que permita mantener que el daño es consecuencia del funcionamiento del servicio público'; que no está acreditado que el fallecimiento de doña Verónica se hubiera debido a que la misma no se quedó en observación en el hospital tras la exploración y la realización de la prueba de imagen; que el fallecimiento era inevitable; ' que la cuantía solicitada es excesiva puesto que, en el mejor de los casos nos encontramos ante una pérdida de oportunidad mínima, según los informes obrantes en el expediente administrativo'; que el médico forense establece que las posibilidades de fallecimiento dado el tamaño del hematoma era del 90% y, por tanto, sólo correspondería abonar el 10% restante, en concepto de pérdida de oportunidad; 'aplicando la resolución que establece el baremo aplicable para el año 2014, fecha en que ocurrieron los hechos, la cuantía establecida sería la siguiente: Al tratarse de los tres hijos de la paciente la cuantía correspondiente sería la siguiente: 38.345,07+4.793,14 (x 2)=43.138,21 €. A dicha cantidad hay que restarle el 90% de posibilidades de fallecimiento como se ha expuesto más arriba, por lo que la cantidad que correspondería abonar, en el mejor de los casos, en el presente procedimiento sería de: 4.313 €'.

SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que 'Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009, 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que 'En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

TERCERO.-Asimismo, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) ha precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

CUARTO.-Habida cuenta de que ha sido expresamente citada por las partes interesa también citar la doctrina de la pérdida de oportunidad declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

'Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)'.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

QUINTO.- En las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándonos en el supuesto litigioso resulta de los términos expresados en la demanda los aspectos en los que los actores consideran que la administración sanitaria ha incurrido en una actuación ajena a la buena praxis, en los términos que han quedado expresados más arriba cuando afirman que la asistencia prestada por el Hospital Infanta Leonor fue deficiente al haber dado de alta a la paciente indebidamente y sin indicaciones, el día 7 de julio de 2014 cuando doña Verónica después de haber sufrido una caída fue trasladada al Hospital Infanta Leonor, regresando a su domicilio y ocurriendo que la mañana del 8 de julio no despierta, siendo evacuada al Hospital Gregorio Marañón, centro en el que ingresa, falleciendo horas después; consideran los actores que el fallecimiento de la paciente no era inevitable dado que, al menos, existía un 10% de posibilidad de supervivencia, posibilidad que considera se esfumó al producirse el alta indebida.

SEXTO.-Hemos de referirnos a continuación al contenido de los informes técnicos y periciales que, o bien han sido incorporados al proceso a instancia de alguna de las partes, o bien constan incorporados al expediente administrativo.

En primer lugar nos referiremos al informe técnico de la inspección sanitaria que obra en el expediente administrativo, fechado el día 29 de enero de 2017, que establece las siguientes CONCLUSIONES:

'1.- La paciente, de 85 años y anticoagulada con sintrom, tuvo una caída en la calle, el 7 de julio de 2014 y fue llevada al Hospital Infanta Leonor donde tras verla los oftalmólogos y hacerla un TAC que aprecian que tiene una fractura del suelo de la órbita, solicitan una revisión con los especialistas en cirugía máxilofacial del hospital Gregorio Marañón pues no hay esa especialidad en el infanta Leonor, para ver si hay atrapamiento del músculo recto inferior, y se recoge en el informe del hospital Gregorio Marañón que se trata de un traumatismo cráneo encefálico en paciente con sintrom (página 4 del archivo 9). Se la dan varias recomendaciones al alta pero no el suspender el sintrom (página 4 del archivo 9) y rads: se dice en la historia del Infanta Leonor.

2.- De vuelta al hospital Infanta Leonor la dan de alta, con recomendaciones de observación lo que creemos insuficiente para el nivel de complejidad de la paciente. Esa observación debería haberse realizado ingresada y sabiendo que la paciente no toma el sintrom y valorando por una enfermera el nivel de conciencia periódicamente. No hacerlo así significa que pueda entrar en coma por la noche sin que la familia no se entere. Se debe hacer un TAC de control a las 48 horas.

3.- Al día siguiente 8 de julio de 2014 la encuentran en coma en su domicilio y la trasladan a las 13 horas de nuevo al Hospital Gregorio Marañón, donde le hacen un TAC y encuentran un Glasgow de 3/15 y un hematoma subdural y los neurocirujanos no consideran a al apaciente subsidiaria de ser tratada, y fallece ese día en el hospital.

4° Tras el fallecimiento se hace autopsia que confirma el hematoma cerebral.

5°.- En demanda interpuesta por la familia un perito judicial confirma que hubiera sido mejor la observación hospitalaria, y las pocas posibilidades de cambiar el pronóstico, pese a haberse visto antes el efecto de la hemorragia.

Por todo ello, consideramos que hay malpraxis en la atención de este caso pues debería haber sido más cuidadosa la observación tras el importante trauma sufrido en un anciano anti coagulado y aun siendo cierto que se puede observar en el domicilio, se debe observar con mayor rigor en el hospital y aun siendo posible que se detectara a tiempo el hematoma y el déficit neurológico, no hubiera cambiado el resultado final, pensamos que deberían haberse tomado medidas más prudentes de observación en el hospital y no dar el alta a la paciente aun cuando no tenía síntomas o sospechas.

Por todo ello pensamos que si se ha producido mal praxis en este caso.'

SEPTIMO.-También hemos de citar el informe pericial aportado por la codemandada, emitido colegiadamente por la doctora doña Eloisa, y por la doctora doña Tania, quienes, en cuanto su titulación y méritos expresan en dicho informe lo siguiente:

'Dra. Eloisa: Licenciada en Medicina y Cirugía. Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria. Máster Oficial en Pericia Sanitaria por la Universidad Complutense de Madrid.

Dra. Tania. Licenciada en Medicina y Cirugía. Médico Especialista en Neurología Colegiado número: NUM000. Jefe de Servicio de Neurología de HM Hospitales de Madrid. Profesora Colaboradora del Departamento de Ciencias Médicas Clínicas de la Facultad de Medicina de la Universidad CEU San Pablo. Máster en Derecho Sanitario. Miembro de la Comisión Deontológica del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid. Miembro de la Sociedad Española de Neurología.'

El informe realizado por dichas doctoras concluye:

'Del estudio de la documentación aportada puede concluirse que la asistencia prestada por el Servicio Madrileño de Salud, Hospital Infanta Leonor, a Dª Verónica, con fecha 7 de julio de 2014, se considera no ajustada a lex artis al considerarse un alta indebida esa misma tarde.

Sin embargo, la severidad de la patología que sufrió la paciente unido a la comorbilidad existe una elevadísima mortalidad, cercana al 90%, aunque se hubiera actuado antes si ésta hubiera permanecido en observación hospitalaria.'

Dicha conclusiones aparecen precedidas en dicho informe por la constatación de determinados datos de relevancia en el caso y, así, los siguientes:

'En relación al caso que nos ocupa, nos encontramos ante una mujer de 83 años y anticoagulada con Sintrom, que sufre TCE y facial consultando en las Urgencias del Hospital Infanta Leonor tras TCE y facial.

Si bien a su llegada, presentaba un GCS de 15 puntos sin focalidad neurológica a la exploración, se realizó TAC que demostró fractura del suelo y pared medial de la órbita izquierda con importante hematoma periorbitario con posible atrapamiento del recto medial así como hemoseno maxilar izquierdo.

Estamos pues ante un importante traumatismo facial con fractura orbitaria en una paciente anciana y anticoagulada, factores todos ellos de riesgo, que tal y como se ha señalado se consideran criterios modificadores de la estratificación del paciente, agravando su riesgo de cara a sufrir complicaciones derivadas del trauma sufrido.

Ante estos pacientes es obligado el ingreso en observación, un mínimo de 12 h (siendo lo recomendable entre 24-48 h) de cara a su vigilancia, control de constantes y exploración neurológica en busca de focalidad diferida.

La existencia de exoftalmos, gas intraorbitario, posible atrapamiento del músculo recto y la dificultad para aperturar el ojo debido al importante hematoma periorbitario existente llevaron a considerar de forma correcta la interconsulta con el Servicio de Cirugía Maxilofacial del Gregorio Marañón que aceptó el traslado. Correcto.

Allí fue valorada por dicho Servicio, siendo alta con recomendaciones, tratamiento antibiótico y cita para revisión en CCEE.

Ya en el informe del propio Gregorio Marañón se recoge el hecho de que es una paciente de riesgo: anciana y anticoagulada que necesita, una vez resulta la interconsulta, ser remitida de nuevo a su Hospital de origen para manejo.

A su vuelta en el Infanta Leonor consta nueva anotación médica emitiéndose alta definitiva:...

No se recogen recomendaciones al alta, entendiéndose que se dan por buenas las emitidas en el Hospital Gregorio Marañón, limitadas exclusivamente a la lesión orbitaria referida: ...

Este alta, tal y como ha quedado reflejado con anterioridad se considera indebido y no ajustado a los riesgos de la paciente que debió quedarse en observación.

La paciente fue ingresada de nuevo, al día siguiente, día 8 de julio, en el Hospital Gregorio Marañón tras ser atendida en su domicilio en coma.

Ingresa en el cuarto de Shock con un GCS de 3, realizándose TAC que demostró la presencia de hematoma subdural de gran tamaño, infarto hemisférico ipsilateral y desplazamiento de la línea media.

Fue valorada por el Servicio de Neurocirugía de guardia quienes no consideraron a la paciente subsidiaria de tratamiento neuroquirúrgico, informándose del mal pronóstico a la familia siendo éxitus a las 20:59 h del mismo día

No nos consta claramente la hora de entrada en el Hospital, pero las primeras anotaciones de tratamiento y valoración por UCI son a las 13 h, lo que hace pensar, dada la gravedad clínica del cuadro que entró en el hospital pocos minutos antes de las 13 h.

Por tanto no estamos ante un caso en el que el deterioro neurológico se haya producido por la noche; no es entendible que si fue encontrada en coma al despertar no acuda al hospital hasta las 13 h. Por tanto, lo más probable es que durante la mañana, de manera hiperaguda, hubiera sufrido un deterioro neurológico rápidamente progresivo, por lo que si hubiera estado ingresada en observación se podría haber actuado antes. Eso no garantiza que el tamaño del hematoma fuera menor unas horas antes, pero podríamos haber estado ante una situación clínica menos grave y por tanto a lo mejor ser candidata a drenaje quirúrgico. La situación clínica al diagnóstico (sobre todo nivel de conciencia) es un factor pronóstico en los HSD agudos, así como la velocidad del sangrado, que dado el volumen del mismo y la rapidez en la instauración clínica nos hace suponer que en este caso era muy elevada.

Y dicho esto, e incluso aunque hubiese sido candidata a drenaje quirúrgico, el hecho de estar anticoagulada y su edad, la situaban en un porcentaje de ronda el 90%.

En cuanto a la necesidad de revertir la anticoagulación: dado que en el TAC inicial no presentaba lesiones hemorrágicas y el rango de INR estaba en los límites deseables, no estaba indicada la suspensión de los tratamientos antiagregantes o anticoagulantes.

En cuanto se detecta una lesión hemorrágica, y más en casos de HSD agudos que sangran de manera aguda, sí es imprescindible revertir la anticoagulación tal y como se hizo.'

OCTAVO.- Resulta también necesaria la cita del informe pericial elaborado por el médico forense en el curso de las diligencias penales que fueron tramitadas previa denuncia de los aquí actores y que dio lugar a la suspensión del procedimiento de responsabilidad patrimonial derivado de la reclamación también por ellos formulada así como a la apertura por el Juzgado de Instrucción núm. 19, de los de Madrid, de las Diligencias Previas 3298/14, que concluyeron con un auto de archivo contra el cual, según nos informan los actores, interpusieron inicialmente recurso de reforma y posteriormente de apelación, siendo ambos desestimados.

El Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 1 de junio de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 19, de los de Madrid, que confirmó la resolución anterior de 7 de abril de 2016, por la cual se acordó el sobreseimiento provisional del archivo de las actuaciones.

Dicho Auto refleja sintéticamente el resultado de la autopsia practicada en la que se concluye que se trataba de una muerte de origen violento de probable etiología médico legal accidental, cuya causa fundamental ha sido un traumatismo craneoencefálico con hematoma subdural masivo. También refleja que en el curso de dichas diligencias fue recabado un dictamen al que hace expresa alusión el auto de archivo, en los siguientes términos:

'Su dictamen consta a los folios 179 y siguientes. Dice que Verónica falleció el 8-7-14, hacia las 20:59 horas. Que se trata de una paciente de 83 años de edad, con factores de riesgo: hipertensa en tratamiento con Sintrón y deterioro cognitivo leve, que sufrió TCE y orbitario. No se pudo especificar si presentó pérdida de conciencia pero no presentaba focalidad neurológica. El TAC craneal es normal, exceptuando fracturo de órbita izquierda. Tampoco había fracturas en bóveda craneal. Es dada de alta el mismo día de su atención en Urgencias, tras 7 h de observación. NO PRESENTANDO DETERIORO DE NIVEL DE CONCIENCIA SOBRE SU ESTADO BASAL EN ESE PERÍODO (las mayúsculas en el original).

Especifica que 'aunque no hay trabajos que lleven a una evidencia clínica en cuanto a la evolución de estos pacientes, todos los autores están de acuerdo, en que una paciente mayor de 65 años, anti coagulado, con Trauma Craneal, independientemente que haya o no perdido la consciencia, aunque el Scanner practicado de inicio sea normal, es un paciente grave, que debe ser ingresado para observación, siendo mucho más discutible el hecho de cuando realizar Scanner de control o el tener que revertir la anticoagulación, pero sí hay acuerdo en suspenderla momentáneamente o temporalmente según evolución (las negrillas en el original). Concluye que tenía que haber sido ingresada para observación de su posible deterioro neurológico y realizar un Scanner en 48h o antes si lo hubiera precisado. Que no consta en el informe si la paciente siguió en tratamiento con Sintrón, el cual estaba contraindicado ante el trauma sufrido, lo que pudiera haber desencadenado a posteriori el hematoma subdural agudo, si llegó a tomar de nuevo dicho medicamento, y que fue causa principal de su fallecimiento. Hubiera sido prioritario suspender el Sintrón... No consta que la Tensión arterial litera controlada tras su alta de Urgencias. Tampoco sabemos o es imposible aseverar, si en el intervalo que transcurrió desde que fue dada de alta la paciente hasta que empeoró, pudo sufrir otro trauma craneal inadvertido'.

Termina señalando que ' el hecho de que se hubiera diagnosticado a tiempo el hematoma subdural causante del fallecimiento de la enferma y se hubiese intervenido, no quiere decir que la enferma hubiera sobrevivido, aunque se hubiera intervenido, pues el hematoma era importante y agudo lo que aumenta la mortalidad hasta un 90% de los casos. Dicho hematoma también se podía haber producido si se hubiese suspendido el Sintrón o si la Tensión arterial hubiera estado controlada, aunque claro está con menos probabilidades, ya que el tiempo de protombina en Urgencias era del 28%. Lo más posible es que la enferma hubiese fallecido aunque se hubiese operado o si no hubiese empeorado el deterioro cognitivo de forma importante, como consecuencia de la compresión cerebral. Definitivamente esta paciente independientemente de la evolución que hubiera tenido, debía haber quedado ingresada para vigilancia de su evolución con control médico especializado.'

NOVENO.-Valorando el contenido de dichos informes técnicos, sus conclusiones, y la precisión que realizan respecto de la atención que fue prestada a la paciente, pruebas diagnósticas que se le practicaron, cita de la documentación, historia clínica, y decisión de remitir a la paciente a su domicilio, resulta coincidente en todos ellos que la decisión tomada por los sanitarios del Hospital Infanta Leonor de Madrid de remitir a la paciente, doña Verónica, con fecha 7 de julio de 2014, a su domicilio, no fue ajustada a lex artis; dichos informes, de manera coincidente, consideran que se produjo un alta indebida de la paciente esa misma tarde.

Nos explican dichos informes que teniendo en cuenta que se trataba de una paciente de 85 años, anticoagulada con sintrom, que había sufrido un traumatismo cráneo encefálico como consecuencia de una caída en la calle el 7 de julio de 2014, no debió ser dada de alta hospitalaria ni ser remitida a su domicilio dado que la conducta correcta hubiera sido, por el nivel de complejidad de la paciente, mantenerla ingresada en observación en el propio hospital y valorando por una enfermera su nivel de conciencia periódicamente.

No haber actuado así, al no haber dejado a la paciente ingresada y en observación, significa que no se prestó la debida consideración a los riesgos que presentaba la paciente, y significa, en el tenor de todos los informes a los que nos hemos referido, una actuación contraria a la buena praxis.

Sin embargo, dicha afirmación realizada en base al contenido de dichos informes periciales y técnicos no puede ignorar que dichos informes también expresan serias dudas acerca de que una actuación diferente, esto es, que la paciente hubiera quedado ingresada en observación en el hospital, hubiera podido modificar el curso de los acontecimientos y hubiera podido, fundamentalmente, evitar su fallecimiento.

Así, el informe de inspección sanitaria después de en decir que la paciente no presentaba de síntomas o datos de sospecha de que pudiera sufrir dicho déficit neurológico, afirma que aun siendo posible que se detectara a tiempo el hematoma y el déficit neurológico sufrido por la paciente, ello no hubiera cambiado el resultado final.

El informe aportado por la codemandada también afirma que 'la severidad de la patología que sufrió la paciente unido a la comorbilidad existe una elevadísima mortalidad, cercana al 90%, aunque se hubiera actuado antes si ésta hubiera permanecido en observación hospitalaria'.

No se explica en la demanda en qué concreto momento del día 8 de julio la paciente sufrió en su domicilio dicho deterioro cognitivo y cuáles fueron las concretas circunstancias en la que se hallaba la paciente o fue hallada la paciente, por ello se entiende que dicho informe refleje que no consta la hora de entrada de la paciente en el Hospital, pero que las primeras anotaciones de tratamiento y valoración por la UCI fueron a las 13 horas, lo que permite considerar al perito que, dada la gravedad clínica del cuadro clínico que la paciente presentaba, debió de entrar en el hospital pocos minutos antes.

Hemos de recordar ahora que dicho informe pericial respecto del momento en el que se produjo el deterioro neurológico del paciente, apunta a que dicho deterioro neurológico no se hubiera producido por la noche porque carecería de explicación que si la paciente hubiera sido encontrada en coma al despertar no hubiera acudido al hospital hasta las 13 horas. Tal hipótesis determina en dicho informe la consideración que califica como más probable de que durante la mañana, de manera hiperaguda, la paciente hubiera sufrido un deterioro neurológico rápidamente progresivo, por lo que concluye que si hubiera estado ingresada en observación se podría haber actuado antes.

Pero también expresa que esa posible actuación más temprana 'no garantiza que el tamaño del hematoma fuera menor unas horas antes', ni que ('a lo mejor') hubiera podido ser candidata a drenaje quirúrgico. Sitúa en un alto porcentaje, cerca del 90%, las posibilidades de que la situación hubiera sido la misma aunque la paciente hubiera permanecido en observación hospitalaria, y cita 'en cuanto a la necesidad de revertir la anticoagulación' que 'dado que en el TAC inicial no presentaba lesiones hemorrágicas y el rango de INR estaba en los límites deseables, no estaba indicada la suspensión de los tratamientos antiagregantes o anticoagulantes'.

El dictamen técnico incorporado a las actuaciones penales, también citado por las partes, y en el que se apoya el auto de archivo dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, termina señalando que el hecho de que se hubiera diagnosticado a tiempo el hematoma subdural causante del fallecimiento y se hubiese intervenido, no quiere decir que la enferma hubiera sobrevivido, pues el hematoma era importante y agudo lo que aumenta la mortalidad hasta un 90% de los casos. Y también expresa que el hematoma se podía haber producido si se hubiese suspendido el Sintrón o si la Tensión arterial hubiera estado controlada, aunque con menos probabilidades, y que 'lo más posible es que la enferma hubiese fallecido aunque se hubiese operado o si no hubiese empeorado el deterioro cognitivo de forma importante, como consecuencia de la compresión cerebral'.

Por tanto, dando aplicación a la doctrina de la pérdida de oportunidad procede reconocer en favor de los actores su derecho a ser indemnizados por la defectuosa asistencia sanitaria que fue prestada a su madre, doña Verónica, si bien la cuantía de la indemnización que procede reconocer a su favor debe fijarse en teniendo en cuenta la incidencia que la actuación cometida hubiera podido tener para evitar el resultado ( SSTS de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, y, 20 de marzo de 2018) ' elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'. Dicha cuantía indemnizatoria, teniendo en cuenta que los informes que hemos venido citando sitúan en un altísimo grado la probabilidad de que no se hubiera podido evitar las consecuencias, esto es, el deterioro neurológico rápidamente progresivo, si la paciente hubiera permanecido en ingreso hospitalario, procede fijar en la cantidad actualizada la fecha de la presente sentencia de 2.300 € por cada hijo.

DECIMO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo número 894/2017, interpuesto por la Procuradora doña Azucena Sebastián González, en nombre y representación de don Florian, don Felipe, y, doña Margarita, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el día 11 de mayo de 2015 al Servicio Madrileño de Salud, y reconocer su derecho a ser indemnizados en la cantidad de 2300 € cada uno de ellos, cantidad actualizada a la fecha la presente sentencia; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.