Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2067/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 462/2014 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sede Granada
SECCIÓN TERCERA
RECURSO 462/2014
SENTENCIA NÚM. 2067 DE 2.017
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmo./a. Sr./ra. Magistrado/a
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
En la Ciudad de Granada, a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta
y Melilla, sede en Granada, se ha tramitado el procedimiento ordinario número 462/2014, siendo parte
demandante el Ayuntamiento de Lubrín (Almería) , representado por el procurador don José G. García
Lirola, asistido por el letrado de la Excelentísima Diputación de Almería don Bernardo Jose Waisen Esteban;
y parte demandada la CONSEJERÍA DE TURISMO Y COMERCIO , representada y defendida por Letrado/
a de la Junta de Andalucía.
La cuantía del recurso es de 49.962, 82 euros.
Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación; y terminó por suplicar a la Sala sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, anule el acto administrativo recurrido, con condena en costas de la parte recurrida.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la actora; y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó la desestimación del recurso, toda vez que el acto recurrido es conforme a derecho.



CUARTO.- Tras el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de impugnación la resolución de fecha 10 de abril de 2014 - dictada por la Delegada Territorial de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio de Andalucía - por la que se desestima el requerimiento de anulación del Ayuntamiento contra la Resolución de minoración de la subvención concedida en el expediente ITL EXP07 TU0401 2008/61, para mejora de accesos a Plaza de San Sebastián y Mejora de entornos y accesos a la Iglesia. Así como contra la Resolución de reintegro de 23 de marzo de 2015, que acuerda el reintegro de los 49.962, 82 euros ya abonados como anticipo, mas 15.521, 22 euros de intereses.

El Ayuntamiento recurrente solicita la nulidad de dicha resolución por inaplicación del artículo 21.3 b), 22 d), 23 y 24 c) y f) de la Orden de 9 de noviembre de 2006, en base a que no concurren los incumplimientos o 'incidencias' que se les imputan; y, conforme al artículo 21.3 b), ha de reconocerse valor probatorio, con validez en el tráfico jurídico mercantil, a los documentos obrantes en los folios 598 a 608, 646 a 662 y 696 a 706 del EA. Añade vulneración del artículo 108.1 y 2 de la Ley 30/20077 , de 30 de octubre de Contratos del Sector Público; e infracción del principio de proporcionalidad, dado que los objetivos de la subvención se han conseguido al 100%.

Los incumplimientos señalados son los siguientes: 1.- Se incluye la redacción del proyecto tanto en el Pliego de Condiciones Económica Administrativas como en las invitaciones en las empresas.

2.- No destinar la subvención para pago de empresa.

3.- Modificación técnica del contrato no autorizada.

4.- No acreditar oferta a tres empresas.



SEGUNDO.- En relación al obligado cumplimiento de las obligaciones impuestas en las bases de la subvención, resulta esclarecedora la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 (rec.

1055/2009 ) que, en su fundamento jurídico quinto y con cita del FJ 2º de la STS de 2 de diciembre de 2008 ( recurso de casación 2181/2006 ) declara lo siguiente: 'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro'.

En relación a la 'no aplicación del principio de proporcionalidad', la STS número 775 de 8 de mayo de 2017 ( recurso de casación 4146/14 ) declara lo siguiente: ' Debemos recordar la doctrina reiterada de esta Sala, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2016 - recurso núm. 62/2015 - y, en el mismo sentido, sentencias de 29 de noviembre de 2016 -recurso núm. 660/2015 - y 20 de abril de 2017 -recurso núm.

60/2015 -: "A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente'. La naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: « En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste » [...] Así, es cierto que existe una línea jurisprudencial sobre la aplicación del principio de proporcionalidad que considera procedente aplicar el mismo para moderar los efectos en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones. Pero, hay que tener en cuenta que dicho principio no puede aplicarse con total laxitud, sino que se deben establecer previo a su aplicación una serie de criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, de acuerdo a los principios de seguridad jurídica e igualdad, considerándose como regla general, que el incumplimiento -o cumplimiento parcial- de las obligaciones contraídas comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de los percibido, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos.

En la misma línea argumental la STS de 22 de noviembre de 2010 (rec. 1055/2009 ) declaraba que: 'En ausencia de cualquier explicación satisfactoria no podemos aplicar, sin más, el principio de proporcionalidad como obstáculo a la exigencia de reintegro pues ello equivaldría, en definitiva, a negar toda virtualidad a las exigencias de justificación en plazo del cumplimiento de las condiciones. Los beneficiarios de las ayudas podrían demorar a su voluntad el cumplimiento de esta obligación, en el convencimiento de que una eventual acreditación a posteriori vendría a 'sanar' la omisión precedente. Y aun cuando, en efecto, aquel deber de justificación en plazo tenga una finalidad instrumental (esto es, la de acreditar el cumplimiento sustantivo del destino dado a la ayuda recibida, de modo que la Administración pueda verificarlo dentro de los plazos que, a su vez, rigen la actividad administrativa), su carácter instrumental, común a buen número de requisitos formales, no puede ser excusa, sin más, para dejarlo incumplido'.

Seguidamente procede analizar, de manera individualizada, las alegaciones del Ayuntamiento.

En relación con la primera incidencia - recaer la redacción del proyecto y la ejecución de la obra en ella misma empresa adjudicataria - comprobamos que en este caso se encuentra justificado que sea la misma empresa la que se ocupe de la redacción del proyecto y su ejecución; dado que, conforme a la Memoria Valorativa de Reforma de la Plaza ( folios 587 EA) era necesario instalar una fuente mármol y escultura de San Sebastián, con mármol extraído de las canteras de la localidad, que únicamente podía ser realizada por una de las empresas adjudicataria; de manera que, tal y como alega el letrado del Ayuntamiento, concurre una de las excepciones a la regla general de contratación separada de la elaboración del proyecto y de la ejecución de las obras. En concreto, concurren motivos de orden técnico que obligan a vincular al empresario a los estudios de las obras, ex artículo 108.a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público .

En cuanto a la segunda incidencia ( folios 720 a 722 del EA) - no justificar convenientemente el pago a proveedor - el Ayuntamiento ha acreditado documentalmente que el pago a la empresa proveedora se realizó el 31/05/2012, a través de transferencia bancaria, mediante un préstamo concedido por BANKIA. Además, con la demanda acompaña documento especifico de la entidad bancaria del proveedor, que justifica el pago a la empresa Cuellar. Razón por la que queda sin sustento esta deficiencia y ha de entenderse justificado debidamente el pago mediante los extractos bancarios correspondientes.

En relación a la tercera incidencia - modificado técnico del contrato sin la documentación exigida - el Ayuntamiento niega que existiera tal modificado, pero el informe de la técnica de Verificación de Fondos Europeo lo detectó, de manera que no puede calificarse como una explicación satisfactoria del incumplimiento del condicionado. A la misma conclusión llegamos en relación con la incidencia cuarta - ausencia de prueba sobre el cumplimiento de los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica de la empresa adjudicataria - pues lo cierto es que las dos ofertas empresariales carecen de registro de entrada, y si ello hubiera sido un error material, no consta subsanado.

La aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial reseñada obligan a estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo y, dejando sin efecto las incidencias primera y segunda de la resolución recurrida y manteniendo el resto.



TERCERO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y dado el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la sentencia, no procede hacer declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Lubrín (Almería), representado por el procurador don José G. García Lirola, contra la resolución de fecha 10 de abril de 2014 - dictada por la Delegada Territorial de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio de Andalucía - que se anula en el extremo dejar sin efecto las incidencias primera y segunda , declarando conformes a derecho el resto de incidencias. No se hace declaración de condenas en costas procesales.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024046214, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.